Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2019 г. N 02АП-4692/19

г. Киров

17 сентября 2019 г.

Дело N А82-10855/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 сентября 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судей Малых Е.Г., Поляшовой Т.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бочаровой М.М.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца - Плясунова М.Б., по доверенности от 04.03.2019,

представителя ответчика - Тимофеевой Т.В., по доверенности от 08.05.2019,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КонтинентСтройМ"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 10.04.2019 по делу N А82-10855/2018, принятое судом в составе судьи Лапочкиной И.М.,

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТрансСтройМастер" (ИНН: 7604084736, ОГРН: 1067604006293)

к обществу с ограниченной ответственностью "КонтинентСтройМ" (ИНН: 7610111628, ОГРН: 1157627022222)

о взыскании 13 677 469 рублей 55 копеек,

и по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "КонтинентСтройМ" к обществу с ограниченной ответственностью "ТрансСтройМастер" о взыскании 5 751 000 рублей 00 копеек

третьи лица: Региональный фонд содействия капитальному ремонту многоквартирных домов Ярославской области (ИНН: 7604194785, ОГРН: 1107600001233), общество с ограниченной ответственностью "Элит Строй" (ИНН: 7729571679, ОГРН: 5077746451151),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ТрансСтройМастер" (далее - истец, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с исковым заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "КонтинентСтройМ" (далее - ответчик, заявитель жалобы, подрядчик) о взыскании следующих денежных средств по договору подряда от 29.05.2017 N 3кр/2017 по капитальному ремонту крыши на доме 18/50 по проспекту Ленина, г. Ярославля (первоначальный иск):

- 2 561 702,14 руб. убытков в виде неотработанного аванса,

- 6 511 702,14 руб. расходов на устранение недостатков выполненных ответчиком работ,

- 1 778 100,00 руб. убытков в виде расходов, связанных с наймом техники по дополнительному соглашению N 4 от 10.01.2018 к договору от 29.05.2017 N 3кр/2017,

- 5 552 897,00 руб. убытков в виде расходов на строительные материалы по дополнительному соглашению N 4 от 10.01.2018 к договору от 29.05.2017 N 3кр/2017,

- 372 900,00 руб. убытков в виде расходов на вывоз мусора по дополнительному соглашению N 4 от 10.01.2018 2018 к договору от 29.05.2017 N 3кр/2017,

- 1 897 168,27 руб. неустойки за просрочку сдачи работ период с 03.10.2017 по 12.05.2018.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Региональный фонд содействия капитальному ремонту многоквартирных домов Ярославской области и общество с ограниченной ответственностью "ЭлитСтрой" (далее - третьи лица, Фонд и ООО "ЭлитСтрой").

Определением суда от 05.02.2019 к рассмотрению совместно с первоначальным иском принято встречное исковое заявление ответчика о взыскании с истца 5 751 000,00 руб. задолженности за выполненные работы, в том числе 4 050 000 руб. - за выполненные по указанному договору работы, 1 701 000 руб. - за дополнительные работы (с учётом уточнения требований в порядке статьи 49 АПК РФ, т.9 л.д.1-3, 85).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 10.04.2019 (с учётом определения от 13.05.2019) с ООО "КонтинентСтройМ" в пользу ООО "ТрансСтройМастер" взыскано 14 215 599,14 руб. задолженности, 1 748 365,38 руб. неустойки; с ООО "ТрансСтройМастер" в пользу ООО "КонтинентСтройМ" взыскано 3 850 000,00 руб. задолженности. После зачета взаимных требований с ООО "КонтинентСтройМ" в пользу ООО "ТрансСтройМастер" взыскано 10 365 599,14 руб. задолженности, 1 748 365,38 руб. неустойки. Также в доход федерального бюджета со сторон взыскана государственная пошлина.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой (с учётом уточнений от 09.07.2019, от 25.07.2019), в которой просит изменить решение суда первой инстанции.

По мнению заявителя, судом первой инстанции не приняты во внимание доводы ответчика о том, что ему фактически не была передана проектно-сметная и техническая документация по Объекту, а также изменения к ней, а работы выполнялись им как субподрядчиком по указанию представителя истца, руководившего производством работ и заполнявшего журнал производства работ. Поясняет, что 10.04.2018 ответчиком были переданы акты КС-2, КС-3 на выполненные работы, которые не подписаны и не оплачены истцом, при этом приемочная комиссия перенесена на 16.04.2018 без уведомления ответчика, поскольку Козлов Ю.А. не является представителем ООО "КонтинентСтройМ", уполномоченным представителем является Сорвин Д.В., соответственно, односторонний акт от 16.04.2018 N 1, составленный в присутствии неполномочного представителя ООО "КонтинентСтройМ" Козлова Ю.А., является недопустимым доказательством фиксации предъявления подрядчику недостатков выполненных работ. Направление письма ООО "ТрансСтройМастер" курьерской почтой Major-Express 23.04.2018 не обосновывает выводы суда о надлежащем уведомлении ООО "КонтинентСтройМ" о недостатках работы и установлении сроков для их устранения, так как данное письме не получено ответчиком и было уничтожено 03.05.2018 с грубым нарушением 1-месячного срока хранения, установленного Правилами почтовой связи. Как следствие, односторонний акт N 4 повторной комиссии по фиксации устранения недостатков от 30.04.2018 также является недопустимым доказательством фиксации неисполнения подрядчиком обязательств по устранению недостатков в установленные заказчиком сроки. Таким образом, осмотры, экспертизы и переделки проведены без надлежащего уведомления ответчика и не имеют правового значения для разрешения настоящего спора.

Оспаривает доказательственное значение заключения эксперта ООО "Ярославская Строительная экспертиза", поскольку осмотр проводился без уведомления заинтересованных лиц, в деле отсутствуют доказательства наличия членства данной организации в СРО, ссылки эксперта на наличие у ответчика в распоряжении проекта 8.10 84-15-кр незаконны, так как он не передан ответчику. Судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайств ответчика о приобщении к материалам дела доказательств, опровергающих указанное выше заключение эксперта (письмо ООО "Рыбинский проектный институт" N 030 от 19.12.2018, сведения в отношении эксперта Алексеева А.Ю.), а также об истребовании у истца и у третьих лиц документов, свидетельствующих об исправлении силами ООО "ЭлитСтрой" недостатков, допущенных ранее ответчиком, калькуляции и сметы на выполненные работы, доказательств оплаты работ ООО "ЭлитСтрой" по устранению выявленных недостатков, документов, свидетельствующих о попытках истца сдать результаты работы в РФСКРМД как после работ, выполненных ответчиком, так и после работ, выполненных ООО "ЭлитСтрой", а также материалов проверки уполномоченных органов по фактам допущенных нарушений при ремонте крыши на Объекте. Таким образом, что законные основания для удовлетворения предъявленного ООО "ТрансСтройМастер" требования отсутствуют, так как ООО "КонтинентСтройМ" не было поставлено в известность о наличии в выполненной работе недостатков, истцом не было предоставлено время ответчику для устранения недостатков, как следствие, законные основания для приглашения на объект третьих лиц и для предъявления требования о возмещении убытков в виде затрат на выполнение работ третьими лицами отсутствуют. Предъявленный к взысканию объем убытков истцом не обоснован, поскольку перечень работ, приведенных в расчете договорной цены с ООО "ЭлитСтрой", содержит видовое указание работ, без приведения их конкретного перечня, что не позволяет установить конкретный перечень работ и их расценку; объем и перечень работ, указанных в договоре с ООО "ЭлитСтрой" и акте выполненных работ не соответствуют объему и стоимости работ, отраженных в заключении ООО "Ярославское экспертное бюро", а также акте обследования объекта, составленного Фондом от 11.07.2018.

Не согласен с суммой расходов истца, связанных с наймом техники, расходов на строительные материалы и вывоз мусора, так как в части подтверждающих документов отсутствуют доказательства несения означенных расходов в связи с исполнением договора подряда от 29.05.2017 N 3 кр/2017.

В частности, заявитель жалобы считает, что:

- из суммы взысканных судом расходов по найму техники в размере 1 778 100 руб. следует вычесть 325 800 руб. (5600 руб. по счету-фактуре от 08.02.2018 (т.4 л.д. 118-119), 62 400 руб. по акту от 23.03.2018 (т.6 л.д.109-115), 24 750 руб. по УПД от 30.03.2018 (т.6 л.д.124-128), 20 800 руб. по акту от 31.03.18 (т.6 л.д.129-134), 212 250 руб. по акту от 30.04.2018 (т.7 л.д.40-58)), поскольку в деле отсутствуют доказательства несения означенных расходов в связи с исполнением договора подряда (отсутствует адресная привязка, работы не принимались полномочным представителем субподрядчика, присутствовавшим на объекте);

- из суммы взысканных судом расходов на приобретение материалов в размере 5 552 897 руб. следует вычесть 454 550 руб. (35 250 руб. по товарной накладной от 12.02.2018 (т.5 л.д.14-15), 25 600 руб. по акту от 06.03.2018 (т.6 л.д.34-37), 108 940 руб. по товарной накладной от 10.04.2018 (т.7 л.д.8-11), 9576 руб., 1400 руб., 6 783 руб. по товарным накладным и акту от 11.04.2018 (т.7 л.д.12-17), 3660 руб. по товарной накладной от 13.04.2018 (т.7 л.д.20-21), 92 000 руб. по товарной накладной от 19.04.2018 (т. 7 л.д.30-31), 33 860 руб. по УПД от 23.04.2018 (т.7 л.д.34), 92 000 руб. по товарной накладной от 25.04.2018 и 42 775 руб. по счет-фактуре от 26.04.2018 (т.7 л.д. 35-37), 2 706,60 руб. по УПД от 29.04.2018 (т.7 л.д.38-39), так как они не подтверждены документально, не отражены в журнале входного учета и контроля качества получаемых деталей, материалов и оборудования под роспись ответственного лица Сорвина Д.В. (т.3 л.д.86-106);

- из суммы взысканных судом убытков на вывоз мусора в размере 372 900 руб. следует вычесть 22 400 руб. (7100 руб. по акту от 10.02.2018, т.4 л.д.143-144, 15 300 руб. по акту от 11.02.2018, т.5 л.д.1-2), так как не подтверждены документально, отсутствует подпись Сорвина Д.В. или иного представителя ответчика, указанные расходы не отражены в ведомости материалов и оказанных услуг и журнале входного учета.

Считает, что исходя из периода просрочки с 03.10.2017 по 10.04.2018, с ответчика подлежит взысканию неустойка в сумме 1 642 860,53 руб., а не 1 748 365,38 руб.

Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе и уточнениях к ней.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу мотивированно отклоняет доводы заявителя, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Поясняет, что ответчику передана исполнительная документация по Объекту, что отражено в пункте 1.4 договора; журнал производства работ заполнялся ответчиком и не был передан истцу после расторжения договора. Переписка с ответчиком велась согласно условиям договора и требованиям статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, в том числе путем обмена письмами по электронной почте. Спорные работы выполнены с браком, который в связи с бездействием ответчика был устранен силами иного подрядчика - ООО "ЭлитСтрой"; наличие и объемы данных работ подтверждены экспертным заключением, которое не опровергнуто ответчиком в ходе рассмотрения настоящего спора в суде. Расходы на приобретение истцом строительных материалов, на вывоз мусора и по найму техники подтверждены представленными в материалы дела доказательствами. Истец согласен с суммой взысканной судом неустойки - 1 748 365,38 руб., однако, считает, что пени подлежит начислению за период с 03.10.2017 (дата окончания работ по договору) по 12.05.2018 (дата расторжения договора), а не за период с 03.10.2017 по 10.05.2018.

ООО "ЭлитСтрой" в отзыве на апелляционную жалобу отклоняет доводы заявителя, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Указывает, что работы по устранению допущенных ответчиком недостатков выполнены по договору от 04.05.2018 N 05/2018 и приняты по акту от 23.08.2018.

Фонд отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В судебном заседании 25.07.2019 заявитель жалобы ходатайствовал перед судом второй инстанции о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, поручив ее проведение ООО Экспертный центр "Индекс-Ярославль" и поставив перед экспертами следующий вопрос: "Определить объем и стоимость фактически выполненных работ по капитальному ремонту кровли на объекте по адресу: г. Ярославль, пр-т Ленина 18/50, отраженных в акте приемки ООО "ЭлитСтрой" от 23.08.2018 N 3 и выполненных с надлежащим качеством".

25.07.2019 во Второй арбитражный апелляционный суд поступило заявление истца о частичном отказе от исковых требований к ответчику о взыскании расходов истца, связанных с наймом техники, расходов на строительные материалы, убытков на вывоз мусора, а именно:

- расходов по найму техники на сумму 280 250 руб.: 5600 руб. по счету-фактуре от 08.02.2018 (т.4 л.д. 118-119), 62 400 руб. по акту от 23.03.2018 (т.6 л.д.109-115), 212 250 руб. по акту от 30.04.2018 (т.7 л.д.40-58);

- расходов на строительные материалы на сумму 393 700 руб.: 108 940 руб. по счету-фактуре от 10.04.2018 (т.7 л.д.8-11), 9576 руб., 1400 руб., 6 783 руб. по счетам-фактурам от 11.04.2018 (т.7 л.д.12-17), 3660 руб. по счету-фактуре от 13.04.18 (т.7 л.д. 20-21), в сумме 92 000 по счету-фактуре от 19.04.18 (т. 7 л.д.30-31), 33 860 руб. по счету-фактуре от 23.04.2018 (т.7 л.д. 34), 92 000 руб., 42 775 руб. по счетам-фактурам от 25.04.18 (т.7 л.д.35-37), 2 706 руб. по счету-фактуре от 29.04.18 (т.7 л.д.38-39).

В соответствии с частью 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Заявленный истцом частичный отказ от иска судом апелляционной инстанции рассмотрен и принят, поскольку он не противоречит действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы третьих лиц, совершен уполномоченным представителем.

Производство по делу в указанной части подлежит прекращению на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Рассмотрение апелляционной жалобы ООО "КонтинентСтройМ" на основании статьи 158 АПК РФ протокольным определением отложено на 12.09.2019.

Определением апелляционного суда от 08.08.2019 ответчику отказано в удовлетворении ходатайства об участии в судебном заседании путем использования системы видеоконференц-связи в связи с отсутствием возможности во Втором арбитражном апелляционном суде.

09.09.2019 заявитель жалобы представил в суд апелляционной инстанции письменное мнение по вопросам судебного заседания 25.07.2019, в котором указано о непредставлении истцом в материалы дела надлежащих доказательств, свидетельствующих о направлении в адрес ответчика замечаний по качеству выполненных на Объекте работ и требований об их устранении, что исключает обязанность ответчика по возмещению убытков, связанных с устранение выявленных замечаний. Заявитель жалобы настаивает на проведении судебной экспертизы на предмет определения объема и стоимости фактически выполненных работ по устранению недостатков. Кроме того, судом первой инстанции не дана оценка условиям заключенного сторонами дополнительного соглашения от 10.01.2018 N 4 к договору от 29.05.2017 N 3кр/2017, согласно которому заказчик принимает на себя обязательства по частичной поставке материалов и услуг для производства работ на объектах подрядчика, но не более 15 % от стоимости контракта, а значит, с учетом цены контракта размер суммы указанных расходов не может превышать 3 600 000 руб.

В письменном мнении от 09.09.2019 и дополнении к нему от 10.09.2019 истец отклоняет вышеуказанные доводы ответчика и просит оставить судебные акты по делу без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В возражениях от 12.09.2019 ответчик излагает дополнительные пояснения по факту выявления истцом недостатков работ и их устранения сторонней организацией, а также по порядку компенсации ответчиком расходов истца при выполнении согласованных в договоре работ.

Приложенное ответчиком к возражениям дополнительное доказательство (договор от 03.05.2017 N 7смр/2017, заключенный между Фондом и истцом) не подлежит приобщению к материалам дела, поскольку со стороны подателя жалобы отсутствует ходатайство о его приобщении, подтверждающее невозможность представления указанного документа в суд первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам. Следовательно, законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется судом апелляционной инстанции без учета дополнительных доказательств.

В соответствии со статьёй 18 АПК РФ на основании распоряжения председателя суда от 12.09.2019 в связи с невозможностью (по причине нахождения в отпуске) дальнейшего участия судьи Бармина Д.Ю. в рассмотрении дела N А82-10855/2018 произведена замена его на судью Малых Е.Г.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность судебного акта проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266 и 268 АПК РФ в рамках заявленных доводов.

Изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, оценивая представленные доказательства в их совокупности, анализируя позиции сторон настоящего спора, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к следующим выводам.

29 мая 2017 года между истцом (Заказчик) и ответчиком (Подрядчик) заключен договор подряда N 3кр/2017 на выполнение работ по капитальному ремонту (т.1 л.д.47-92), согласно пункту 1.1 которого Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов, расположенных по адресам, в соответствии с Реестром многоквартирных домов (Приложение N3), в том числе по капитальному ремонту крыши на доме 18/50 по проспекту Ленина, г. Ярославля (далее - спорный объект).

По условиям пунктов 1.3-1.4 договора работы выполняются в строгом соответствии с условиями договора, техническим заданием и проектной документацией, которые переданы подрядчику на момент подписания договора. Работы должны соответствовать требованиям, изложенным в строительных нормах и правилах СНиП, ведомственных строительных нормах, а также технических регламентах.

В силу пункта 1.5 договора (в редакции дополнительного соглашения от 20.08.2017 N 2/2) срок выполнения всего комплекса работ по договору: 01.06.2017 - 02.10.2017.

Условия о стоимости работ и порядке расчетов установлены разделом 2 договора следующим образом.

Стоимость выполнения работ на спорном объекте определена в сумме 14 250 000 рублей (приложение N 3 к Договору, т.1 л.д.94)

Стоимость работ включает в себя: затраты Подрядчика на выполнение работ с учетом стоимости материалов, оборудования; затраты, связанные с обеспечением Подрядчика электроэнергией, теплом, водой бытовой и питьевой, канализацией, связью и иными ресурсами, необходимыми и достаточными для производства работ по Договору; затраты на вывоз мусора и утилизацию отходов, транспортные и уборку строительной площадки; оплату налогов, сборов и других платежей, предусмотренных законодательством РФ и настоящим Договором, иные затраты, напрямую или косвенно связанные с выполнением работ, предусмотренных настоящим Договором (пункт 2.1 договора).

По согласованию с Заказчиком Подрядчику может быть выплачен авансовый платеж в размере до 30 % от цены Договора, указанной в пункте 2.1 договора (пункт 2.2 договора).

Цена Договора может быть увеличена по соглашению сторон в ходе его исполнения, но не более чем на 10 процентов в связи с пропорциональным увеличением объема выполнения работ, услуг. Стороны обязуются заключить дополнительное соглашение о проведении данных видов работ за дополнительную плату. При этом стоимость указанных работ не может превышать размер предельной стоимости, установленной Постановлением Правительства Ярославской области (пункт 2.4 договора).

Из пункта 2.5 договора следует, что с целью осуществления расчетов по настоящему Договору Подрядчик представляет Акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) не менее, чем в 2 (двух) экземплярах. Заказчик в течение 5 (пяти) дней (без учета выходных и праздничных дней) с момента получения документов рассматривает представленные документы и уведомляет Подрядчика о готовности объекта к приемке выполненных либо направляет обоснованный отказ с указанием замечаний и сроков их устранения. Неполучение Подрядчиком отказа Заказчика в установленный срок не влечет за собой признание работ принятыми.

Оплата выполненных работ - в течение 30 дней после предоставления Подрядчиком надлежащим образом оформленных документов согласно пункту 2.5 настоящего Договора, счета, счета-фактуры, Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), Акта сдачи - приемки работ, выполненных в процессе капитального ремонта имущества по Объекту (пункт 2.6 договора).

Права и обязанности сторон перечислены в разделах 4,5 договора.

В частности, в силу положений пунктов 5.4, 5.6, 5.8 договора заказчик принял на себя обязательства по контролю за ходом выполнения работ с фиксацией недостатков выполнения работ в двухсторонних актах и журнале производства работ.

По правилам пункта 5.6.2 договора, если в ходе осуществления строительного контроля будут обнаружены недостатки (дефекты), заказчик направляет подрядчику письменный вызов на объект, по которому были выявлены недостатки (дефекты) для составления Акта об обнаружении недостатков (дефектов) (далее-Акт). В случае неявки уведомленного надлежащим образом уполномоченного представителя Подрядчика на объект, либо его необоснованного отказа от подписания Акта, об этом производится соответствующая отметка в акте, и он принимается без участия Подрядчика и является допустимым и достаточным доказательством наличия недостатков (дефектов) в выполняемых подрядчиком работах, а также основанием для привлечения Подрядчика к ответственности за ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств, предусмотренной Договором. На основании составленного в соответствии с настоящим пунктом Договора Акта об обнаружении недостатков (дефектов) Заказчик направляет Подрядчику соответствующее письменное предписание, в котором устанавливается срок, в течение которого выявленные недостатки должны быть устранены Подрядчиком. Устранение указанных в настоящем пункте недостатков фиксируется Сторонами в Акте устранения недостатков. Не устранение указанных в настоящем пункте нарушений фиксируется путем составления сторонами повторного Акта об обнаружении недостатков. Если подрядчик не обеспечивает устранение выявленных недостатков (дефектов) в установленные сроки, заказчик вправе привлечь для выполнения этих работ другую организацию с последующим возмещением заказчику затраченных им средств.

По условиям пункта 6.8 договора в случае выявления дефектов в предъявленных к сдаче результатов работ подрядчик обязан устранить все дефекты и осуществить все доработки в указанный заказчиком срок, после чего предъявить заказчику результат выполненных работ и соответствующие документы.

Ответственность подрядчика за просрочку исполнения обязательств, предусмотренных Договором, установлена в пункте 8.1 договора в виде неустойки, начисляемой за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного Договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Договором срока исполнения обязательства, включая срок исполнения его этапа. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается Договором не менее одной сто тридцатой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости этапа работ, сроки по которому нарушены. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине Заказчика.

Согласно пункту 11.4 договора переписка направляется по адресам, указанным в договоре, по электронной почте на адрес организации, а также адрес регистрации в ЕГРЮЛ.

Во исполнение условий договора заказчик перечислил подрядчику аванс на общую сумму 10 400 000 руб., что подтверждается представленными в материалы дела счетами и платежными поручениями (т.1 л.д.99-125), а также актом сверки за период с 01.01.2017 по 28.11.2018 (т.8 л.д.5).

Как указывает истец, по состоянию на 02.10.2017 ответчик работы на объекте не сдал, остановил работы и убыл с Объекта.

Претензионные требования о необходимости завершения работ на объекте, устранении дефектов и о возможности расторжения договора изложены в претензиях заказчика от 14.03.2018 (исх. N 64), от 21.03.2018 (исх. N 73), от 02.04.2018 (исх. N 87) (т.2 л.д.2-13, т.7 л.д.111-122), которые направлены в адрес подрядчика почтовыми отправлениями и по электронной почте директора ответчика artamonov1971, однако, оставлены без ответа.

Сопроводительным письмом от 10.04.2018 (исх. 21) истцу вручены акты КС-2 и справки КС-3, датированные 09.05.2018, на сумму 14 250 000 руб. и на сумму 1 701 521,06 руб. (дополнительные работы), ответчик просил принять и оплатить работы на объекте (т.2 л.д.30-62).

Мотивированный отказ от оплаты работ по договору заявлен в письме истца от 10.04.2018 (исх. 95), направленном по электронной почте artamonov1971 (т.2 л.д.66-67, т.7 л.д.136-138).

10.04.2018 в порядке пункта 5.6.2 договора ответчику направлен письменный вызов от 09.04.2018 на Объект, по которому были выявлены недостатки, на 13.04.2018 в 14-00 час. для составления акта об обнаружении недостатков, который также не получен по адресу ответчика (т.2 л.д.69-71, т.7 л.д.122.1-123.1).

По согласованию с представителем ответчика начальником СМУ Козловым Ю.А. комиссия перенесена на 16.04.2018 в 9-00 час.

16.04.2018 составлен комиссионный акт N 1 с участием обеих сторон, в котором перечислены 7 видов недостатков в работе ответчика. Представитель ответчика Козлов Ю.А. от подписи в акте отказался, о чем сделана соответствующая отметка. К акту приложен договорной расчет стоимости работ по устранению недостатков на сумму 6 511 702, 14 руб. (т.2 л.д.72-75).

23.04.2018 во исполнение пункта 5.6.2 договора в адрес ответчика направлено письмо истца с приложением акта от 16.04.2018 N 1 с требованием устранить выявленные комиссией недостатки до 30.04.2018 и прибыть на объект для принятия работ по договору 30.04.2018 к 10-00 час и для участия в экспертизе ООО "Ярославская строительная экспертиза" 26.04.2018 к 9-00 час. Указанный документ направлен заказным письмом курьерской службой в адрес ответчика, однако, также не получен (т.2 л.д.63-66,76, т.7 л.д.139-140).

26.04.2018 в адрес Ответчика направлено уведомление о расторжении договора подряда с 12.05.2018 и претензия о возмещении затрат понесенных истцом по вине ответчика. Указанные документы направлены заказным письмом с описью вложения в адрес ответчика (т.2 л.д.14-28, т.7 л.д.141-151, т.8 л.д.1-4).

30.04.2018 составлен акт повторной комиссии об обнаружении недостатков N 4, которым установлено, что указанные ранее в акте недостатки ответчиком не устранены и не устранялись. Представитель ответчика Козлов Ю.А. от подписи в акте отказался, о чем сделана соответствующая отметка (т.2 л.д.77).

В подтверждение факта наличия дефектов в работах, выполненных ответчиком, истец представил заключение ООО "Ярославская строительная экспертиза" от 14.05.2018 о проведении строительно-технической экспертизы по приемке качества и соответствия выполненных работ правоустанавливающим документам и нормативно-технической документации, в т.ч. проектной, по капитальному ремонту скатной крыши многоквартирного жилого дома по адресу: г. Ярославль, пр-т Ленина, дом 18/50 (т.2 л.д.83-171, т.3 л.д.1-70).

В заключении изложены следующие выводы эксперта Алексеева А.Ю.:

- по вопросу 1: качество выполненных работ подрядной организацией ООО "КонтинентСтройМ" не соответствует правоустанавливающим документам и нормативно-технической документации, в т.ч. проектной, по капитальному ремонту скатной крыши многоквартирного жилого дома по адресу: Российская Федерация, Ярославская область, город Ярославль, пр-т Ленина, д. 18/50;

- по вопросу 2: при строительно-техническом исследовании объекта экспертизы выявлены значительные дефекты несоответствие конструкций какому-либо параметру, установленному проектом или нормативным документом (СНиП, ГОСТ, ТУ, СН и т.д.).

Выявленные дефекты относятся к п. 43. Критический дефект - Дефект, при наличии которого использование продукции по назначению практически невозможно или недопустимо и пп. 46. Устранимый дефект - Дефект, устранение которого технически возможно и экономически целесообразно.

Выявленные вышеперечисленные дефекты (несоответствие продукции установленным требованиям) относятся к устранимым (дефект, устранение которого технически возможно и экономически целесообразно) причиной эксперты считают несоблюдение подрядной организацией требований нормативной технической документации, в т.ч. проектной, по капитальному ремонту скатной крыши многоквартирного жилого дома по адресу: Российская Федерация, Ярославская область, город Ярославль, проспект Ленина, дом 18/50 при производстве работ на исследуемом объекте.

Устранение выявленных дефектов, отклонений, возможно путем проведения комплекса ремонтно-восстановительных работ.

Ввиду низкого качества, несоответствующего нормативным требованиям, произведенные общестроительные работы подрядчиком не могут быть принятыми как выполненные и требуют доработки в соответствии с требованиями к качеству выполненных работ, в рамках мероприятий по их устранению. Все дефекты, зафиксированные в ходе экспертно-диагностического обследования, подлежат обязательному устранению в соответствии с действующими па территории РФ нормативно-техническими требованиями.

По мнению эксперта, выявленные нарушения нормативных требований в виде значительных дефектов, зафиксированных в исследовательской части, являются следствием ряда причин:

- не соблюдение технологии строительного производства работ;

- отсутствие надлежащего контроля за производством работ со стороны подрядчика и технического надзора службы подрядчика.

Отдельные локальные участки объекта при капитальном ремонте скатной крыши многоквартирного жилого дома по адресу: Российская Федерация, Ярославская область, город Ярославль, проспект Ленина, дом 18/50 не позволяют безопасно эксплуатировать указанный объект без угрозы причинения вреда жизни и здоровью граждан и имуществу третьих лиц.

Истец в целях устранения выявленных на Объекте недостатков согласно акту от 30.04.2018 N 4 заключил договор подряда с ООО "ЭлитСтрой" от 04.05.2018; согласно расчета договорной стоимости стоимость работ, связанных с устранением выявленных дефектов, составила 6 511 702,14 рублей (т.3 л.д.73-75).

В материалы дела представлен акт КС-2 от 23.08.2018 о выполнении работ по устранению брака на сумму 6 511 702,14 рублей, а также справка КС-3, подписанные между истцом и ООО "ЭлитСтрой" (т.9 л.д.55-56).

21.05.2018 курьерской службой в адрес ответчика направлена досудебная претензия с требованием возмещения расходов (убытков), связанных с устранением брака, затрат на материалы, вывоз мусора и наём техники в сумме 11 034 079,36 руб., а также копия заключения эксперта (т.3 л.д.77-85, т.7 л.д.125-135).

Неисполнение ответчиком принятых на себя обязательств послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании убытков в размере стоимости работ по договору с иным подрядчиком, заключенному для устранения недостатков выполненных работ, расходов, понесенных на приобретение материалов, наём техники, вывоз мусора на спорном Объекте, а также неустойки за просрочку выполнения работ.

Встречные исковые требования мотивированы отказом истца от оплаты фактически выполненных ответчиком работ по указанному договору.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе переписку сторон, установил факт направления подрядчику требований об устранении выявленных недостатков, о проведении осмотра и экспертизы и пришёл к выводу об обоснованности отказа заказчика от исполнения договора и правомерности взыскания убытков в виде расходов на устранение недостатков, а также расходов по найму техники, приобретению материалов, вывозу мусора в общей сумме 14 215 599,14 руб., а также начисления неустойки за просрочку выполнения работ за период с 03.10.2017 по 10.05.2018 в размере 1 748 365,38 руб., отказав во взыскании убытков в виде неотработанного аванса в сумме 2 561 702,14 руб.

Встречное требование о взыскании долга за работы удовлетворено судом в размере 3 850 000,00 руб. с учетом выплаченного аванса (14 250 000,00 руб. - 10 400 000,00 руб.), при этом в удовлетворении требования о взыскании стоимости дополнительных работ, не предусмотренных договором, в размере 1 701 000,00 руб., судом отказано.

Заявитель апелляционной жалобы возражает против удовлетворения требований по первоначальному иску, поскольку не согласен с перечнем выявленных истцом недостатков, стоимостью их устранения, а также с величиной заявленных истцом убытков по дополнительному соглашению N 4 от 10.01.2018 2018 к договору.

Суд апелляционной инстанции исходит нижеследующего.

Спорные правоотношения сторон регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о договоре подряда.

На основании пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

По условиям пункта 1.3 договора техническое задание и проектная документация на выполняемые работы переданы подрядчику на момент подписания договора.

Доказательства направления в адрес заказчика требований о предоставлении указанной документации до начала выполнения спорных работ на Объекте, а равно в ходе производства работ, в материалы дела не представлены.

Таким образом, доводы заявителя жалобы об отсутствии в его распоряжении проектно-сметной и технической документации по Объекту, а также изменений к ней, не являются основанием для освобождения подрядчика об ответственности за ненадлежащее качество фактически выполненных работ.

Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата работ, выполненных по договору строительного подряда либо выполненного этапа работ, если это предусмотрено договором, обязан немедленно приступить к его приемке (пункт 1 статьи 753 ГК РФ).

Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда (пункт 2 указанной статьи).

Исходя из положений абзаца 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ, акт, подписанный одной стороной, может быть оспорен заинтересованной стороной в суде. Суд вправе признать односторонний акт недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В данном случае материалами дела подтверждается, что акт на приёмку работ, датированный 09.05.2018, на сумму 14 250 000 руб. подписан истцом в одностороннем порядке и передан ответчику 10.04.2018; частичная оплата работ произведена ответчиком авансовым платежом на сумму 10 400 000 руб.

При таких обстоятельствах в силу изложенных выше правовых норм обязанность по доказыванию обоснованности мотивов отказа от оплаты спорных работ лежит на заказчике.

В силу статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

По смыслу названной нормы заказчик вправе потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков выполненных работ при условии уведомления об этом подрядчика в разумный срок после обнаружения недостатков, а также при наличии в договоре права заказчика на устранение недостатков выполненных подрядчиком работ.

В статье 65 АПК РФ закреплено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При этом статья 68 АПК РФ устанавливает императивное правило, запрещающее подтверждать обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, какими-либо иными доказательствами.

Во исполнение требований статьи 65 АПК РФ истцом в качестве доказательств наличия недостатков в выполненных ответчиком работах представлены следующие доказательства: адресованные ответчику письма от 09.04.2018 о вызове на Объект для составления акта об обнаружении недостатков, от 10.04.2018 об отказе от оплаты работ по представленным актам, от 23.04.2018 с требованием устранить выявленные комиссией недостатки в срок до 30.04.2018, а также комиссионные акты об обнаружении и фиксации недостатков от 16.04.2018 N 1, от 30.04.2018 N 4, заключение ООО "Ярославская строительная экспертиза" от 14.05.2018, договор на устранение замечаний, заключенный с ООО "ЭлитСтрой" и документы по его исполнению.

Вопреки доводам заявителя жалобы в материалы дела представлены надлежащие доказательства направления вышеуказанных писем в адрес ответчика почтой, курьерской службой и по электронной почте, что соответствует условиям пункта 11.4 договора, однако, ни одно из представленных в материалы дела писем, в том числе направленных заказчиком в период до представления подрядчиком актов выполненных работ (10.04.2018), не было получено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 165.1 ГК РФ заявления, уведомления, извещения, требования и иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

Как указано в абзаце 2 пункта 1 статьи 165.1 ГК РФ, сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

То, что ответчик не обеспечил получение поступающей в его адрес корреспонденции, является его предпринимательским риском, все неблагоприятные последствия такой ненадлежащей организации своей деятельности (либо отсутствия по адресу регистрации) относятся на ответчика.

Таким образом, материалами дела подтверждается соблюдение заказчиком договорных условий о порядке предъявления подрядчику требований в связи с ненадлежащим качеством выполненных работ и надлежащем уведомлении подрядчика об обнаружении заказчиком недостатков в выполненных работах по Объекту.

Право заказчика привлечь для выполнения этих работ другую организацию с последующим возмещением подрядчиком заказчику затраченных им средств прямо предусмотрено положениями пункта 5.6.2 договора.

Факт выявления истцом недостатков выполненных работ, неоднократного предъявления ответчику требований об их безвозмездном устранении, а также невыполнение такого требования подтверждается представленными в материалы дела претензиями, заключением досудебной экспертизы, факт устранения недостатков работ ответчика - договором и актами выполненных работ, подписанными между истцом и ООО "ЭлитСтрой".

Ответчиком не представлено доказательств, подтверждающих, что выявленные дефекты устройства кровли обусловлены причинами, за которые подрядчик не отвечает, либо допущены по вине заказчика.

Частью 2 статьи 64 АПК РФ определено, что в качестве доказательств в арбитражном процессе допускаются заключения экспертов.

Целью экспертизы является установление обстоятельств, связанных с предметом спора, необходимых для правильного разрешения спора.

В данном случае при наличии спора относительно качества выполненных работ и характера недостатков необходимо привлечение специальных познаний.

Результаты досудебной экспертизы, проведенной экспертом ООО "Ярославская строительная экспертиза" по инициативе истца, свидетельствует о наличии значительных дефектов выполненных работ, допущенных по вине ответчика.

Содержащиеся в апелляционной жалобе доводы о недостоверности выводов заключения ООО "Ярославская строительная экспертиза" не являются обоснованными и подлежат отклонению апелляционным судом, поскольку названное доказательство отвечает принципу относимости и допустимости, недостоверность его не подтверждена, следовательно, основания для непринятия заключения в качестве доказательства у суда первой инстанции отсутствовали.

Сама по себе неявка ответчика на осмотр кровли, о дате обследования которой ответчик был уведомлен письмом от 23.04.2018, не препятствует проведению надлежащего экспертного исследования для выяснения спорных обстоятельств в полном объеме.

Несогласие стороны спора с результатом названной экспертизы само по себе не влечёт признания заключения недопустимым доказательством по делу.

Выводы указанного исследования могут быть опровергнуты лишь иным экспертным заключением, однако, в проведении судебной экспертизы судом первой инстанции было обоснованно отказано.

Арбитражный апелляционный суд, рассмотрев в порядке статьи 159, части 2 статьи 268 АПК РФ заявленное ответчиком в суде второй инстанции ходатайство о назначении по делу строительно-технической экспертизы по вопросу определения объема и стоимости фактически выполненных работ по капитальному ремонту кровли на объекте по адресу: г. Ярославль, пр-т Ленина 18/50, отраженных в акте приемки ООО "ЭлитСтрой" от 23.08.2018 N 3 и выполненных с надлежащим качеством, признал его не подлежащим удовлетворению в силу следующего.

Согласно абзацу 1 части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с частью 3 указанной статьи при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Судом первой инстанции отказано в назначении судебной экспертизы по ходатайству ответчика по вопросу установления объема и стоимости работ, выполненных ответчиком некачественно, а также по вопросу установления фактического устранения выявленных недостатков (т.8 л.д.88), поскольку не представлены доказательства перечисления денежных средств в счет оплаты услуг эксперта, а также не представлены доказательства явной несоразмерности расходов на устранение недостатков (протокол судебного заседания от 21.03.2019-01.04.2019, т. 9 л.д.96-98).

В суд второй инстанции ответчиком также не представлены доказательства внесения денежных средств для оплаты экспертизы на депозитный счет апелляционного суда, а также контррасчет стоимости работ по устранению недостатков, принятых истцом по акту от 23.08.2018, подписанному между истцом и ООО "ЭлитСтрой".

Во вводной части заключения ООО "Ярославское экспертное бюро" прямо указано, что обследование проведено в апреле-мае 2018 года, в исследовательской части заключения перечислены выявленные экспертом недостатки работ, при этом из материалов дела следует, что работы по устранению дефектов завершены в августе 2018 года, а значит, вопреки доводам заявителя у суда апелляционной инстанции не имеется оснований считать, что на момент проведения судебного разбирательства спорные недостатки кровли не устранены. Иное из материалов дела не следует.

Кроме того, разрешение поставленного в ходатайстве вопроса, при установленных обстоятельствах дела и представленных доказательствах (договор от 04.05.2018, акты КС-2, КС-3 от 23.08.2018, где определена фактическая стоимость устранения выявленных недостатков), не повлияет на правильность взыскания суммы расходов истца на устранение недостатков, поскольку невозможно достоверно установить исходный объем работ.

Поскольку ответчик не представил доказательств того, что выявленные недостатки были им устранены в установленный истцом срок (до 30.04.2018), суд первой инстанции, исследовав факт нарушения прав истца, наличие причинно-следственной связи между этим фактом и понесенными убытками, а также размер убытков, правомерно удовлетворил требования истца о взыскании с ответчика 6 511 702,14 руб. расходов на устранение недостатков выполненных ответчиком работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

На основании пункта 2 статьи 709 ГК РФ цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Как установлено в пункте 2.1 договора в стоимость работ подрядчика включена стоимость материалов, оборудования, затрат на вывоз мусора и утилизацию отходов, а также транспортные расходы и расходы уборку строительной площадки.

Таким образом, при заключении договора стоимость работ ответчика определена с учётом всех расходов подрядчика, необходимых для достижения результата.

В ходе исполнения договора сторонами заключено дополнительное соглашение от 10.01.2018 N 4 к договору от 29.05.2017 N 3кр/2017 (т.1 л.д.98), согласно которому заказчик принимает на себя обязательства по частичной поставке материалов и услуг для производства работ на объектах подрядчика, но не более 15 % от стоимости контракта.

По условиям пунктов 2.1, 2.2 указанного дополнительного соглашения стоимость услуг, материалов, поставляемых заказчиком для производства работ, согласовываются с подрядчиком и по окончании работ на объектах компенсируется из средств подрядчика; перечень и стоимость определены ведомостью материалов и оказанных услуг.

По смыслу названных положений во взаимосвязи с условиями пункта 2.1 договора документально подтвержденные расходы истца по предоставлению техники, расходы на строительные материалы и на вывоз мусора, понесенные в связи с выполнением подрядчиком работ на спорном Объекте, подлежат возмещению ответчиком в полном объеме.

Поскольку доказательства компенсации названных расходов со стороны ответчика не представлены, то истец обоснованно предъявил требование о взыскании убытков, понесенных им в связи с неисполнением ответчиком своих обязательств по дополнительному соглашению N 4 от 10.01.2018 в размере таких расходов, а именно (с учетом частичного отказа истца от иска):

- 1 497 850,00 руб. убытков в виде расходов, связанных с наймом техники по дополнительному соглашению N 4 от 10.01.2018,

- 5 159 197 руб. убытков в виде расходов на строительные материалы по дополнительному соглашению N 4 от 10.01.2018,

- 372 900,00 руб. убытков в виде расходов на вывоз мусора по дополнительному соглашению N 4 от 10.01.2018.

Заявитель жалобы не оспаривает наличие обязанности по возмещению истцу спорных расходов, связанных с выполнением работ на Объекте, однако, считает не подтвержденными следующие расходы истца за 2018 год:

- на сумму 24 750 руб. по УПД от 30.03.2018 (т.6 л.д.124-128);

- на сумму 20 800 руб. по акту от 31.03.2018 (т.6 л.д.129-134);

- на сумму 35 250 руб. по товарной накладной от 12.02.2018 (т.5 л.д.14-15);

- на сумму 25 600 руб. по акту от 06.03.2018 (т.6 л.д.34-37);

- на сумму 7100 руб. по акту от 10.02.2018 (т.4 л.д.143-144);

- на сумму 15 300 руб. по акту от 11.02.2018 (т.5 л.д.1-2).

Судом апелляционной инстанции установлено, что расходы истца на сумму 24 750 руб. по УПД от 30.03.2018 и 20 800 руб. по акту от 31.03.2018 отражены в таблице истца по расчету убытков на наём техники (т.7 л.д.79-81).

В подтверждение факта оказания услуг по УПД от 30.03.2018, в том числе аренда манипулятора 14.03.2018 - 12 750 руб., аренда манипулятора 15.03.2018 - 12 000 руб., истец представил путевые листы грузового автомобиля от 14.03.2018 и 15.03.2018.

В путевом листе от 14.03.2018 имеются отметки, подтверждающие факт работы спецтехники ООО Компания "Промтех", проставленные ответственным лицом истца; указан маршрут движения "п Ленина"; отработанное время.

Доказательств, опровергающих оказание спорных услуг спецтехники в интересах ответчика и отсутствие их необходимости, заявителем жалобы не представлено (статьи 65, 68 АПК РФ).

В путевом листе от 15.03.2018 не указаны сведения о выполнении задания в названную дату и маршрут движения, что исключает обязанность ответчика по оплате данных услуг.

Работа манипулятора на спорном Объекте отражена заказчиком в ведомости материалов и оказанных услуг на 16.03.2018 под порядковым номером 143 (т.1 л.д.134-138).

Указанная ведомость направлена в адрес ответчика сопроводительным письмом от 23.03.2018 (т.1 л.д.130), однако, не подписана со стороны последнего и не получена по почте (почтовое отправление N 15006319006513, т.1 л.д.128-129).

При таком положении услуги манипулятора на сумму 12 750 руб., указанные в УПД от 30.03.2018, считаются принятыми и их стоимость правомерно отнесена на ответчика.

В акте сдачи-приемки оказанных услуг от 31.03.2018 на услуги автовышки на сумму 20 800 руб. и отрывных талонах путевого листа от 28.03.2018 и 31.03.2018 указано время начала и окончания работы спецтехники ООО "Фокс-Транс", однако, не отражено наименование объекта и его адрес, в связи с чем суд второй инстанции признает обоснованными возражения ответчика об отсутствии оснований для отнесения данных расходов на ответчика.

Ввиду изложенного, убытки истца в виде расходов, связанных с наймом техники по дополнительному соглашению N 4 от 10.01.2018, подлежат уменьшению на 32 800 руб. и составляют 1 465 050 руб. (1 497 850 руб. - 12 000 руб. - 20 800 руб.).

Расходы истца на сумму 35 250 руб. по товарной накладной от 12.01.2018, 25 600 руб. по акту от 06.03.2018 отражены в таблице истца по расчету убытков на закупку материалов (т.7 л.д.74-78).

Согласно товарной накладной от 12.01.2018 N 44 истцом был принят изоспан D 1,6 м. "гидро-пароизоляция повыш.прочности" 70 кв.м. в объеме 1750 кв.м. на сумму 35 250 руб., передача которого для выполнения работ по спорному Объекту отражена заказчиком в ведомости материалов и оказанных услуг на 06.02.2018 под порядковым номером 33 (т.1 л.д.131-133).

Указанная ведомость также была направлена в адрес ответчика сопроводительным письмом от 23.03.2018 (т.1 л.д.130), однако, не подписана со стороны последнего.

Кроме того, факт принятия ответчиком данного материала и его использование при выполнении спорных работ на Объекте подтверждается отметкой в Журнале входного учета и контроля качества получаемых деталей, материалов, конструкций и оборудования по объекту: капитальный ремонт крыши на доме 18/50 по проспекту Ленина, г. Ярославля (т.3 л.д.87-104), проставленной представителем ответчика Сорвиным Д.В. за 12.01.2018.

Таким образом, стоимость указанных материалов обоснованно включена истцом в расчет убытков.

По акту от 06.03.2018 истцу оказаны услуги автокрана за 02 и 06 марта 2018 года на сумму 25 600 руб., в подтверждение факта оказания которых в материалы дела представлены надлежащим образом заполненные справки ОАО "Грузоподъемные машины" от 02.03.2018 и 06.03.2018, где указано отработанное время - 16 часов, наименование объекта и его адрес - "пр-т Ленина 18/50", вид работы и ее стоимость.

Работа автокрана на спорном Объекте отражена заказчиком в ведомости материалов и оказанных услуг на 16.03.2018 под порядковым номером 104 (т.1 л.д.134-138).

При установленных фактических обстоятельствах указанные выше услуги по предоставлению техники для ответчика правомерно включены истцом в расчёт убытков.

Расходы заказчика на оплату автоуслуг по вывозу мусора на сумму 7100 руб. по акту от 10.02.2018, 15 300 руб. по акту от 11.02.2018 отражены в таблице истца по расчету убытков на вывоз мусора (т.7 л.д.82).

В подтверждение факта оказания услуг по актам от 10.02.2018 и от 11.02.2018 истец представил путевые листы грузового автомобиля ИП Бутявиной Е.С. от 10.02.2018 и от 11.02.2018, в которых имеются отметки, подтверждающие факт работы а/м HOWO, проставленные ответственным лицом истца; указан маршрут движения "пр-т Ленина, 18"; отработанное время и количество поездок (в общей сумме по двум актам 7 часов работы и 4 рейса).

Услуги ИП Бутявиной Е.С. (автоуслуги HOWO (вывоз мусора/загрузка мусора) также были отражены заказчиком в ведомости материалов и оказанных услуг на 16.03.2018 под порядковыми номерами 102-103 в объеме 5 рейсов и 11 часов (т.1 л.д.134-138).

Доказательств, опровергающих оказание спорных услуг по вывозу мусора и в интересах ответчика и отсутствие их необходимости, заявителем жалобы не представлено (статьи 65, 68 АПК РФ).

При таком положении данные услуги считаются принятыми и их стоимость подлежит отнесению на ответчика.

С учётом вышеизложенного, требование истца о возмещении расходов по найму техники, приобретению материалов и вывозу мусора по дополнительному соглашению N 4 от 10.01.2018 является обоснованным на сумму 6 997 147 руб. (1 465 050 руб. + 5 159 197 руб. + 372 900 руб.).

В соответствии со статьями 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Размер неустойки за просрочку исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных Договором, установлен в пункте 8.1 договора - не менее одной 1/130 действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости этапа работ, сроки по которому нарушены.

Как верно установлено судом первой инстанции, акты о приемке выполненных работ получены истцом 10.04.2018, что не оспаривалось ответчиком.

Факт получения актов в названную дату подтверждается в письмах истца от 10.04.2018 N 95 и от 26.04.2018 N 116.

Доказательства выполнения ответчиком принятых на себя обязательств по выполнению подрядных работ и их сдачи истцу в надлежащем качестве в материалы дела не представлены.

Право заказчика на одностороннее расторжение договора в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, неоднократного отступления от установленных требований к качеству работ и пр. предусмотрено в пункте 10.2 договора.

Уведомлением от 26.04.2018 истец сообщил ответчику о расторжении договора подряда ввиду ненадлежащего исполнения подрядчиком принятых на себя обязательств с 12.05.2018.

Доказательства надлежащего выполнения работ по состоянию на 12.05.2018 суду не представлены.

При таких обстоятельствах суд второй инстанции соглашается с периодом начисления неустойки, указанным истцом в исковом заявлении: с 03.10.2017 по 12.05.2018.

По расчету апелляционного суда, выполненному по формуле: 14 250 000,00 222 1/130 7.25%, сумма неустойки, подлежащей взысканию с ответчика за 222 календарных дня просрочки, составляет 1 764 259,62 руб.

Вместе с тем, в отзыве на апелляционную жалобу истец соглашается с суммой неустойки, определенной судом - 1 748 365,38 руб., и не просит о пересмотре взысканной суммы неустойки.

При таких обстоятельствах правовые основания для изменения судебного акта в указанной части у суда второй инстанции отсутствуют.

Иные возражения апеллянта судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются, поскольку об ошибочности выводов суда не свидетельствуют.

Доводов о несогласии с решением суда в части отказа в удовлетворении требований о взыскании неотработанного аванса и стоимости дополнительных работ апелляционная жалоба не содержит.

С учётом изложенного, принятое по делу решение суда по первоначальному иску в части удовлетворения требования о взыскании убытков в виде расходов, связанных с наймом техники по дополнительному соглашению N 4 от 10.01.2018 к договору от 29.05.2017 N 3кр/2017 подлежит изменению в силу пункта 1 части 1 статьи 270 АПК РФ с принятием нового судебного акта об отказе во взыскании убытков по УПД от 30.03.2018 (в части исключения суммы 12 000 руб.) и по акту от 31.03.2018 (на сумму 20 800 руб.), а апелляционная жалоба - частичному удовлетворению.

Таким образом, требования первоначального иска подлежат удовлетворению в части взыскания 15 257 214,52 руб. (6 511 702,14 руб. расходов на устранение недостатков + 6 997 147,00 руб. убытков + 1 748 365,38 руб. неустойки), требования по встречному иску в части взыскания 3 850 000 руб. задолженности за выполненные работы.

В соответствии с абзацем вторым части 5 статьи 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Учитывая, что первоначальный и встречный иск частично удовлетворены, суд второй инстанции производит зачет первоначального иска и встречного иска, в результате которого с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 11 407 214,52 руб.

Судебные расходы по уплате госпошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции и за рассмотрение апелляционной жалобы распределяются между сторонами в порядке статьи 110 АПК РФ.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворён частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Расходы по уплате государственной пошлины по первоначальному исковому заявлению на ответчика относятся пропорционально удовлетворенным требованиям (84,76 %) и подлежат взысканию с него в доход бюджета в сумме 95 780,84 руб.

В связи с предоставлением истцу при подаче иска отсрочки по оплате госпошлины, с него подлежит взысканию в доход бюджета госпошлина в сумме 17 221,76 руб.

Расходы по уплате государственной пошлины по встречному исковому заявлению на истца относятся пропорционально удовлетворенным требованиям (66,94 %) и подлежат взысканию с него в доход бюджета в сумме 34 647,32 руб.

В связи с предоставлением ответчику при подаче встречного иска отсрочки по оплате госпошлины, с него подлежит взысканию в доход бюджета госпошлина в сумме 17 107,68 руб.

При подаче апелляционной жалобы ответчику предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на стороны пропорционально удовлетворенным исковым требованиям, в связи с чем с истца в доход бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 457,20 руб., 2542,80 руб. - с ответчика.

Исходя из изложенного, с истца в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по иску и по апелляционной жалобе в размере 52 326,28 руб., с ответчика - 115 431,32 руб.

Руководствуясь статьями 49, 150, 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ общества с ограниченной ответственностью "ТрансСтройМастер" от исковых требований в части взыскания убытков в сумме 673 950 рублей 00 копеек.

В указанной части решение Арбитражного суда Ярославской области от 10.04.2019 по делу N А82-10855/2018 отменить, производство по делу в данной части прекратить.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КонтинентСтройМ" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 10.04.2019 по делу N А82-10855/2018 изменить и принять новый судебный акт.

Первоначальные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "КонтинентСтройМ" (ИНН: 7610111628, ОГРН: 1157627022222) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ТрансСтройМастер" (ИНН: 7604084736, ОГРН: 1067604006293) денежные средства в сумме 15 257 214 рублей 52 копейки, в том числе 6 511 702 рубля 14 копеек расходов на устранение недостатков, 6 997 147 рублей 00 копеек убытков, 1 748 365 рублей 38 копеек неустойки. В удовлетворении остальной части исковых требований общества с ограниченной ответственностью "ТрансСтройМастер" отказать.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ТрансСтройМастер" (ИНН: 7604084736, ОГРН: 1067604006293) в пользу общества с ограниченной ответственностью "КонтинентСтройМ" (ИНН: 7610111628, ОГРН: 1157627022222) 3 850 000 рублей 00 копеек задолженности. В удовлетворении остальной части исковых требований общества с ограниченной ответственностью "КонтинентСтройМ" отказать.

В результате зачета взыскать с общества с ограниченной ответственностью "КонтинентСтройМ" (ИНН: 7610111628, ОГРН: 1157627022222) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ТрансСтройМастер" (ИНН: 7604084736, ОГРН: 1067604006293) денежные средства в сумме 11 407 214 рублей 52 копейки.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ТрансСтройМастер" (ИНН: 7604084736, ОГРН: 1067604006293) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 52 326 рублей 28 копеек.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "КонтинентСтройМ" (ИНН: 7610111628, ОГРН: 1157627022222) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 115 431 рубль 32 копейки.

Арбитражному суду Ярославской области выдать исполнительные листы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

А.Б. Савельев

Судьи

Е.Г. Малых Т.М. Поляшова