Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2019 г. N 09АП-28971/19

г. Москва

09 июля 2019 г.

Дело N А40-222198/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

Судей: Гончарова В.Я., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СИМПЛЕКС-СТРОЙ" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.04.2019 по делу N А40-222198/18, принятое судьей Крикуновой В.И. (27-1023),

по иску ООО "ИНВЕСТИЦИОННО-ФИНАНСОВАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "АРКС" (123007, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА 4-Я МАГИСТРАЛЬНАЯ, ДОМ 7, СТР.1, ЭТ.2, ПОМ.68, ОГРН: 1027714003503, ИНН: 7714275324, дата регистрации: 12.08.2002) к ООО "СИМПЛЕКС-СТРОЙ" (108811, ГОРОД МОСКВА, 22-Й КИЛОМЕТР КИЕВСКОЕ ШОССЕ (П.МОСКОВСКИЙ), ДОМОВЛАД.4, СТР.1, ЭТ.6, БЛОК.А, ОГРН:1115003001068, ИНН:5003092760, дата регистрации: 22.03.2011), о взыскании 22 423 750 руб. 37 коп. неосновательного обогащения, 445 417 руб. 19 коп. задолженности по оплате оказанных услуг и расходов, 31 313 199 руб. 17 коп. неустойки,

при участии в судебном заседании:

от истца: Куделина И.А. по доверенности от 03.07.2019 г.,

от ответчика: Смирнова Е.В. по доверенности от 24.06.2019 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ИНВЕСТИЦИОННО-ФИНАНСОВАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "АРКС" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "СИМПЛЕКС-СТРОЙ" (далее - ответчик) о взыскании 22 423 750 руб. 37 коп. неосновательного обогащения, 445 417 руб. 19 коп. задолженности по оплате оказанных услуг и расходов, 31 313 199 руб. 17 коп. неустойки.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.04.2019 иск удовлетворен частично. Суд решил: взыскать с ООО "СИМПЛЕКС-СТРОЙ" в пользу ООО "ИНВЕСТИЦИОННО-ФИНАНСОВАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "АРКС" неосновательное обогащение в размере 22 423 750 руб. 37 коп., задолженность в размере 445 417 руб. 19 коп. и неустойку в размере 3 131 319 руб. 91 коп.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что суд первой инстанции не принял во внимание указанные ответчиком документы.

Ссылается на установленные факты решением суда первой инстанции от 10.05.2018 и постановлением суда апелляционной инстанции от 16.08.2018 по делу N А40-42490/18.

Обращает внимание на незаконность начисления неустойки.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, в иске отказать.

Представитель истца возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, согласно заключенному между сторонами Договору подряда N 10/09 от 09.08.2013 г. (далее Договор), Ответчик обязался в установленные Договором сроки выполнить полный комплекс работ по изготовлению и монтажу светопрозрачных ограждающих конструкций фасадов зданий на объекте: "Многофункциональный жилой комплекс по адресу: г.Москва, Минская ул.- Мосфильмовская ул." (далее Объект).

Срок окончания работ по Договору (согласно п.3.1 и Графика выполнения и финансирования работ - Приложение к Договору) - 01 сентября 2014 г.

Согласно Дополнительного соглашения N 29 от 27.02.2017 г. к Договору на 27.02.2017 Генподрядчик выплатил Подрядчику авансовые платежи на сумму 316 826 854 24 коп., сумма непогашенных Подрядчиком авансовых платежей составила 35 144 826 72 коп.

Погашение всех авансовых платежей производится в полном объеме к стоимости выполненных работ и затрат за отчетный период с отражением в Справке о выполненных работ и затрат по форме КС-3 до момента их полного погашения.

Согласно Дополнительному соглашению N 30 от 06.03.2017 г. к Договору Подрядчику выплачен дополнительно аванс в сумме 2 092 943,52 руб. что подтверждается платежным поручением N 1083 от 17.03.2017 г.

После подписания Дополнительного соглашения N 29 от 27.02.2017 г. и N 30 от 06.03.2017 г. зачтены авансовые платежи на сумму 14 814 019,87 руб. с отражением в КС-3, числе по КС-3 N 30 от 28.02.2017 г. на сумму 1 714 757,68 руб., по КС-3 N 31 от 31.03.2017 г. на сумму 2 012 794,16 руб., по КС-3 N 32 от 31.05.2017 г. на сумму 209 432,45 по КС-3 N 33 от 30.06.2017 г. на сумму 2 271 369,34 руб., по КС-3 N 34 от 31.07.2017 г. на сумму 3 853 747,81 руб., по КС-3 N 35 от 11.09.2017 г. на сумму 2 200 357,61 руб., по КС-3 от 30.09.2017 г. на сумму 1 626 791,46 руб. и по КС-3 N 1 от 31.08.2017 г. на сумму 626,42 руб., по КС-3 N 2 от 30.09.2017 г. на сумму 784 142,94 руб. по дополнительным по Доп.соглашению N 30 от 06.03.17г.

Последние формы КС-2,КС-3, подтверждающие выполнение работ Подрядчиком оформлены сторонами в сентябре 2017 г.

Таким образом, сумма непогашенных авансов составила 22 423 750,37 руб., из расчета 35 144 826,72 (непогашенные авансы, подтвержденные доп.соглашением N 29) + 943,52 руб. (оплаченный аванс по доп.соглашению N 30) - 14 814 019,87 руб.(зачтены по КС-3) = 22 423 750,37 руб. В связи с систематическим нарушением Подрядчиком сроков выполнения работ, влекущим увеличение срока окончания работ более чем на 15 дней, на основании п. 12.1 договора и ст.450.1 ГК РФ, и не устранением Подрядчиком допущенных при производстве работ недостатков, Договор был расторгнут Истцом в одностороннем порядке с 30.05.2018 г. о чем Ответчик был уведомлен 15.05.2018 г. (письмо исх.N 1147 от 15.05.2018 г. - т.1 л.д.129-130) с требованием прекратить производство работ и в срок до 01 июня 2018 г. перечислить на расчётный счет Генподрядчика общую сумму задолженности в размере 22 869 167,56 руб., передать комплект исполнительной документации на выполненный объем работ, освободить строительную площадку от отходов, остатков материалов и иного имущества, перечислить на расчетный счет Генподрядчика неустойку за срыв сроков выполнения работ.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Частью 2 ст. 715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ определено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).

Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В материалы дела ответчиком представлены односторонние акты N 37 от 15.05.2018 г., N 1 от 15.05.2018 г., N 3 от 15.05.2018 г.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Таким образом, ст. 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта.

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ).

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчиком не доказан факт предъявления работ на спорную сумму к приемке истцу.

На указанные оспариваемые акты Истец направил в адрес Ответчика мотивированный отказ за исх. N 1528.

Довод Ответчика о том, что оспариваемые односторонние акты направлялись истцу ранее, не соответствует материалам дела.

Направленные ранее акты(ф.КС-2) и Справки (ф.КС-3) под теми же номерами содержат иные данные по отчетным периодам, по стоимости и видам выполненных работ с начала строительства и по стоимости к оплате и, соответственно, не являются должным доказательством доводов Ответчика.

На все указанные акты были направлены мотивированные отказы от их подписания, что подтверждено материалами дела.

Суд критически оценивает мотивированный ответ ответчика на отказ от подписания актов выполненных работ от 27.07.2018 г. за исх.N 2707-18/1, поскольку указанные в нем доводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и условиям договора.

Указанный ответ направлен ответчиком истцу после расторжения договора.

Истец исх. от 10.08.2018 N 1975 в очередной раз указал ответчику на несоответствие работ указанных в актах рабочей документации и не полное подтверждение исполнительной документацией.

Доводы Ответчика о том, что работы выполнены им в соответствии с проектной документацией, т.к. получено заключение о соответствии от 27.03.2017 г. и разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 01.04.2017 г. (N N п/п 71,72,73) не состоятельны и подлежат отклонению как не соответствующие условиям договора подряда и фактическим обстоятельствам: Условиями Договора подряда (п.2.1), при буквальном толковании, предусмотрена обязанность Ответчика выполнить полный комплекс работ, выполнить работы в соответствии с согласованной с Генподрядчиком Рабочей документацией, Технической документацией (п.2.3,п.2.4),сдать работы комиссии в составе Генподрядчика, Заказчика, технического заказчика (осуществляющего авторский надзор), эксплуатирующей организации (п.2.1.1, п.6.1, п.6.14,6.17), выполнить работы в объеме, необходимом для ввода объекта в эксплуатацию и подписания Комплексного акта приемки объекта (п.6.36, п. 1.20).

Комплексный акт приемки объекта не подписан до настоящего времени. Указанные в строке 71,72,73 Информационной таблицы работы фактически выполнены Ответчиком с отступлением от проекта (не по проекту), исполнительная документация не предоставлена, что противоречит условиям договора подряда.

Согласно ст.ст.309,310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Заключение о соответствии построенного объекта (ЗОС) и Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию (РВ) выдаются на построенный объект при отсутствии недостатков, препятствующих эксплуатации объекта.

При этом, указанные в соответствующих пунктах работы по установке (отсутствию) декоративной решетки, розетки, декоративного элемента не являются недостатком, препятствующим эксплуатации объекта, в связи с чем их отсутствие (не выполнение) не повлияло на выдачу ЗОС и РВ. Сам по себе факт получения ЗОС и РВ, в свою очередь, не является подтверждением факта выполнения в полном объеме работ, указанных Ответчиком, либо подтверждением выполнения указанных в оспариваемом одностороннем акте работ именно ООО "Симплекс-Строй".

Ссылка Ответчика на полученные ЗОС и РВ не состоятельна, т.к. фактически ЗОС выдано 27 марта 2017 г.. РВ получено 04 апреля 2017 г., а работы, на которые ссылается ответчик в односторонних оспариваемых актах предъявляются им к приемке спустя год после получения ЗОС И РВ в КС-2 N 37 от 15 мая 2018 г., что подтверждает обоснованность приведенных им доводов. Доказательства выполнения указанных работ и предъявления их к приемке комиссии для получения ЗОС и РВ Ответчиком не предоставлены.

Доводы Ответчика о том, что исполнительная документация, в том числе акты на скрытые работы, указанные в оспариваемых актах, вошли в состав документации для ввода объекта не соответствуют фактическим обстоятельствам, документально не подтверждены и подлежат отклонению как не состоятельные.

Многочисленной перепиской и актами, имеющимися в материалах дела, подтверждено, что Ответчик не устранял допущенные им недостатки в работах, в том числе в работах, выполненных не по проекту. Своим письмом в сентябре 2017 года Истец уведомил Ответчика о привлечении заказчиком-застройщиком АО "СК "Донстрой" третьих лиц для устранения допущенных ООО "Симплекс-Строй" недостатков (исх.N 3821 от 25.09.2017).

Кроме того, согласно п.7.2, 7.4 Договора подряда при буквальном толковании "В случае необходимости проведения дополнительных Работ, изменения конструктивных решений, применяемых материалов и объемов работ, выполняемых Подрядчиком, стороны заключают дополнительное соглашение к настоящему Договору.

При выполнении дополнительных работ, которые не были согласованы Генподрядчиком и не подписано дополнительное соглашение, то такие работы оплачиваются Подрядчиком за свой счет".

На указанные виды работ сторонами дополнительное соглашение к Договору не подписывалось.

Согласно ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Согласно п.8 Информационного письма Высшего Арбитражного суда РФ от 24.01.2000 N 51 основанием для возложения обязанности заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. При этом, заказчик должен быть извещен о месте и времени сдачи результата работ, направление одностороннего акта, согласно судебной практики не является подтверждением факта уведомления заказчика о времени и месте приемки работ, что служит отдельным основанием в отказе приемки работ по оспариваемым односторонним актам.

По указанным выше фактическим обстоятельствам у Истца отсутствовали основания для подписания оспариваемых односторонних актов КС-2 N 37 от 15.05.2018 г., КС-2 N 1 от 15.05.2018 г., КС-2 N 3 от 15.05.2018.

В данном случае сумма неотработанного аванса в размере 22 423 750 руб. 37 коп. образует на стороне ответчика неосновательное обогащение. С момента расторжения договора у ответчика отсутствуют основания для удержания данной суммы.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал заявленное истцом требование о взыскании неосновательного обогащения в размере 22 423 750 руб. 37 коп. подлежащим удовлетворению.

Согласно условиям Договора, в том числе по п.6.30 и п.6.42 в редакции дополнительного соглашения N 17 от 01.07.2016 г. к Договору, Подрядчик обязался оказанные Генподрядчиком услуги по вывозу мусора и ТБО в течение 5 дней после получения счета на оплату.

Подрядчиком не оплачена задолженность за оказанные Генподрядчиком услуги по вывозу ТБО и уборке мусора на сумму 237 890,00 руб., оказание которых подтверждается подписанными Сторонами Актами N 15 от 31.01.2017 г. на сумму 70 000,00 руб., N 184 от 17г. на сумму 30 000,00 руб.,N 307 от 31.03.2017 г. на сумму 13 860,00 руб.,N 552 от 2017 г. на сумму 9 030,00 руб., N 556 от 30.04.2017 г. на сумму 80 000,00 руб., N 670 от 2017 г. на сумму 35 000,00 руб.

Согласно п.6.25 Договора Подрядчик обязался в течение 5 дней с даты выставления компенсировать Генподрядчику расходы за пользование электрической энергией.

Подрядчиком не оплачена задолженность по оплате Генподрядчику затрат на предоставление электрической энергии на Объекте на сумму 207 527,19 руб., которые подтверждаются подписанным Сторонами Актом N 14 от 31.05.2017 г.

Ответчиком не оспаривается требование о взыскании задолженности по оплате оказанных услуг и расходов в сумме 445 417,19 руб.

Поскольку материалами дела подтвержден факт оказания услуг на сумму 445 417,19 руб., данное требование правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки за период с 02.09.2014 по 30.05.2018 в размере 31 313 199 руб. 17 коп.

В соответствии с п.9.1 Договора в случае нарушения Подрядчиком сроков выполнения работ Генподрядчик вправе взыскать с Подрядчика неустойку в размере 0,1% от стоимости несвоевременно выполненных работ за каждый день просрочки исполнения обязательств.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Ответчиком в суде первой инстанции заявлено ходатайство о применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции, принимая во внимание ходатайство ответчика, учитывая, что размер договорной санкции значительно превышает возможные убытки, а также незначительный период просрочки, правомерно уменьшил сумму взыскиваемой неустойки, до 3 131 319 руб. 91 коп.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не принял во внимание указанные ответчиком документы, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Судом первой инстанции исследованы и в Решении от 12.04.2019 г. отражены указанные Ответчиком акты N 37 от 15.05.2018 г., N 1 от 15.05.2018 г., N 3 от 15.05.2018.

Согласно н.12.5 Договора строительного подряда N 10/09 от 09.08.2013 г.(далее Договор), на который ссылается Ответчик, при буквальном толковании, при расторжении Договора Генподрядчик обязан оплатишь Подрядчику фактически выполненные и принятые Генподрядчиком Работы в течение Ю(десяти) дней с даты расторжения Договора и передачи Подрядчиком документов, указанных в п. 7.8. J Договора. При этом Подрядчик обязан вернуть все неизрасходованные материалы.

Согласно п.7.8.1 Договора Подрядчик обязан для подтверждения фактически выполненных работ и их приемки передать Генподрядчику не только Акты но форме КС-2 и Справки по форме КС-3, но и исполнительную документацию (сертификаты, технические паспорта, удостоверяющие качество материалов, конструкций, деталей, примененных при производстве Работ, акты об освидетельствовании скрытых работ и акты о промежуточной приемке отдельных ответственных конструкций).

Согласно п. 12.4 Договора при буквальном толковании "В случае получения от Генподрядчика уведомления об отказе от исполнения Договора Подрядчик обязан:

- немедленно прекратить выполнение Работ;

- не позднее, чем в день прекращения Договора, передашь Генподрядчику по акту все документы, связанные с выполнением Работ:

- в течение Ю(десяти) рабочих дней со дня прекращения Договора, освободить Строительную площадку от Строительной техники. Материалов. Оборудования, Временных сооружений, принадлежащих Подрядчику и Субподрядчикам, а также строительного мусора(отходов), образовавшихся при выполнении Работ и передать Строительную площадку по Акту Генподрядчику;

- не позднее, чем в 5(пятый) день прекращения Договора, направить Генподрядчику подписанные Заказчиком документы, предусмотренные п.7.8.1 на Работы, выполненные до получения от Генподрядчика уведомления об отказе от исполнения Договора;

- не позднее, чем в дату прекращения Договора перечислить Генподрядчику сумму неотработанного аванса."

Подрядчик не предоставил доказательства фактического выполнения работ, указанных им в оспариваемых актах, не предоставил, в соответствии с н.п.7.8.1, 12.4 Договора исполнительную документацию, подтверждающую выполнение работ, не предоставил иных доказательств выполнения работ по оспариваемым актам.

Вместе с тем, срок окончания работ по Договору (согласно п.3.1 и Графика выполнения и финансирования работ - Приложение к Договору) - 01 сентября 2014 г.

В связи со систематическим нарушением Подрядчиком сроков выполнения работ, влекущих увеличение срока окончания работ более чем на 15 дней, на основании п.12.1 Договора и ст.450.1 ГК РФ, и не устранением Подрядчиком допущенных при производстве работ недостатков, Договор был расторгнут Истцом в одностороннем порядке с 30.05.2018 г., о чем Ответчик был уведомлен 15.05.2018 г. (письмо исх.N 1147 от 15.05.2018 г. - т. 1 п.д. 129-130) с требованием прекратить производство работ и в срок до 01 июня 2018 г. перечислить на расчётный счет Генподрядчика общую сумму задолженности в размере 22 869 167.56 руб.. передать комплект исполнительной документации на выполненный объем работ, освободить строительную площадку от отходов, остатков материалов и иного имущества, перечислить на расчетный счет Генподрядчика неустойку за срыв сроков выполнения работ.

В силу п.1 ст.753 Гражданского кодекса РФ и условий, заключенного сторонами Договора (п.п.2.1, 6.1, 12.4), Подрядчик обязан выполнить полный комплекс работ, сообщить о готовности к сдаче результата работ и сдать их комиссии в установленном Договором порядке.

Ответчик, оспаривая взыскание неотработанных авансов, утверждает о погашении их по односторонним актам N 37 от 15.05.2018 г. на сумму 22 906 517,29 руб., N 1 от 15.05.2018 г. на сумму 494 629,05 руб., N 3 от 15.05.2018 г. на сумму 2 640 033,95 руб., которые он необоснованно составил в нарушение условий Договора. Работы, указанные в этих оспариваемых актах фактически Ответчиком, не выполнялись, к приемке, в соответствии с условиями Договора, не предъявлялись.

Ответчик не предоставил исполнительную документацию и иные доказательства выполнения указанных работ.

На указанные оспариваемые акты Истец направил в адрес Ответчика мотивированный отказ за исх.N 1528 (т.4 л.д.77-84) в связи с невыполнением указанных в них работ, выполнением работ не по проекту и отсутствием исполнительной документации и об отсутствии правовых оснований для составления указанных актов в одностороннем порядке.

На указанное в апелляционной жалобе Ответчиком письмо исх.N У190618-01 от 19.06.2018 г., которое содержит информацию о якобы имеющейся задолженности по Договору подряда N 10/09 от 09.08.2013 г., в адрес Ответчика был направлен мотивированный ответ письмом исх.N 1802 от 23.07.2018 г. (т.4 л.д. 101).

В своем ответе Истец напомнил о направлении ранее (за исх. N 1528 от 22.06.18г.) мотивированного отказа в оформлении Актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3 N 37 от 15.05.2018 г, N 1 от 15.05.2018 г., N 3 от 15.05.2018.

Таким образом, именно Ответчик (подрядчик) обязан доказать факт выполнения работ по оспариваемым односторонним актам, факт предъявления их к сдаче в установленном договором порядке комиссии с предоставлением исполнительной документации, Ответчик такие доказательства не предоставил.

Ссылка заявителя на установленные факты решением суда первой инстанции от 10.05.2018 и постановлением суда апелляционной инстанции от 16.08.2018 по делу N А40-42490/18, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку Арбитражный суд Московского округа Постановлением от 12.12.2018 отменил указанные Решение и Постановление, дело направлено на новое рассмотрение.

Ответчиком не подтвержден факт выполнения, указанных в оспариваемом одностороннем акте работ в соответствии с согласованной проектной(рабочей) документацией, не подтвержден факт предъявления указанных работ к комиссионной приемке, не предоставлена требуемая по условиям Договора исполнительная документация в подтверждение факта выполнения работ, что по условиям Договора подряда не влечет за собой обязанность Истца в их приемке и оплате.

Довод апелляционной жалобы о незаконности начисления неустойки, подлежит отклонению, в силу следующего.

Срок окончания работ по Договору (согласно п.3.1 и Графика выполнения и финансирования работ - Приложение к Договору) - 01 сентября 2014 г.

Условиями Договора автоматический перенос сроков по каким-либо причинам не предусмотрен. Пунктом 3.3 Договора сторонами определены случаи о возможном изменении сроков, предусмотренных Графиком производства и финансирования работ. При этом, пунктом 3.2 Договора сторонами установлено при буквальном толковании, что "Любые изменения в График производства Работ должны вноситься по согласованию Сторон в письменной форме и оформляться Дополнительным соглашением к настоящему Договору."

Сторонами был установлен иной более поздний срок только на выполняемые Ответчиком дополнительные работы пунктом 4 по Дополнительному соглашению N 30 от 06.03.2017 г. (т.5 л.д.6-7).

Какое-либо иное продление сроков выполнения работ по Договору сторонами не согласовывалось и дополнительным соглашением не оформлялось. Иных доказательств продления сроков Ответчик не предоставил.

Согласно п. 6.11 Договора Подрядчик обязан немедленно приостановить выполнение Работ, поставив об этом в известность Генподрядчика немедленно, если в процессе выполнения Работ выяснится неизбежность получения отрицательного результата, нецелесообразность дальнейшего проведения работ или возможность наступления иных негативных последствий. Уведомление о приостановке работ по каким-либо причинам, связанным с неисполнения Генподрядчиком встречных обязательств. Подрядчиком (Ответчиком) не направлялось, работы по указанным причинам не приостанавливались.

Согласно ст. 716 ГК РФ Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении в том числе не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность се завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах либо продолживший работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. При этом лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло вес меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу п. 3 ст. 405 ГК РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно п. 1 ст. 406 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Неустойка рассчитана Истцом, в соответствии с п.9.1 Договора, за период с 02.09.2014 г. по 30.05.2018 г. в размере 31 313 199 руб.17 коп.

В соответствии с заявленным Ответчиком ходатайством о применении ст. 333 ГК РФ неустойка снижена судом первой инстанции до 3 131 319 руб. 91 коп.

Иной расчет неустойки ответчиком не предоставлялся.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.04.2019 по делу N А40-222198/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

В.Я. Гончаров А.Л. Фриев