Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2019 г. N 09АП-28593/19

г. Москва

11 июля 2019 г.

Дело N А40-13684/19

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.В.Захаровой,

судей В.Р.Валиева, Д.В.Пирожкова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мурадян М.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Акционерного общества "Мосэнергосбыт" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04 апреля 2019 года по делу N А40-13684/19, принятое судьей Девицкой Н.Е., по исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Пабликторг" (ОГРН: 1027713026043) к Акционерному обществу "Мосэнергосбыт" (ОГРН: 1057746557329) о взыскании реального ущерба, упущенной выгоды,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Ястребова В.В. по доверенности от 16.01.2019

от ответчика: Гриценко М.В. по доверенности от 28.12.2018,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Пабликторг" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Акционерному обществу "Мосэнергосбыт" (далее - ответчик) о взыскании 5 416 333 рубля 00 копеек реального ущерба, 1 138 587 рублей 00 копеек упущенной выгоды, 30 000 рублей 00 копеек за проведение оценки убытков.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04 апреля 2019 г. исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда и вынести по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Истец просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании следующего.

Как усматривается из материалов дела, между Обществом с ограниченной ответственностью "Пабликторг" и Акционерным обществом "Мосэнергосбыт" 10 июля 2012 г. был заключен договор энергоснабжения с потребителем, присоединенная мощность энергопринимающих устройств которого не превышает 150 кВт N 69250966 (Договор).

В соответствии с пунктами 1.1, 1.2 Договора ответчик обязался поставлять истцу электрическую энергию (мощность) и урегулировать отношения по оказанию услуг по передаче электрической энергии и иных услуг, являющихся неотъемлемой частью процесса энергоснабжения в отношении нежилого помещения истца, расположенного по адресу: г. Москва, Кутузовский проспект, д. 14, а истец обязался оплачивать поставленную электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги в порядке, предусмотренном Договором.

Нежилое помещение общей площадью 271,1 кв.м., состоящее из помещений: подвал пом. XIII ком. 1-18, расположенный по адресу: г. Москва, Кутузовский проспект, д. 14, имеющий кадастровый (или условный) номер: 99762, принадлежит истцу на праве собственности.

На основании договора аренды N 01/06/2012-К14 от 01.06.2012 г. нежилые помещения, расположенные по адресу: г. Москва, Кутузовский проспект, д. 14, были переданы истцом в аренду Обществу с ограниченной ответственностью "Шекель-Сервис" на срок до "31" марта 2021 г.

Пунктом 1 дополнительного соглашения N 3 от 25.04.2016 г. к Договору аренды установлен размер арендной платы, который согласно п. 2 дополнительного соглашения N 3 от 25.04.2016 г. не включает расходы за электроэнергию, а также коммунальные и эксплуатационные услуги, которые возмещаются Арендатором сверх ежемесячного размера арендной платы за нежилое помещение на основании счетов истца.

"24" июля 2017 года работниками ответчика в отношении истца была проведена внеплановая проверка узла учета электроэнергии по адресу: г. Москва, Кутузовский проспект, д. 14, "27" июля 2017 г. были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии за N N ТД/30-1752/17 и ТД/30-1753/17.

На основании составленных актов о неучтенном потреблении "31" июля 2017 г. ответчиком был выставлен и направлен в адрес истца счет N Э-66-549161 по оплате задолженности за неучтенное потребление электрической энергии на сумму 2 224 408 рублей 33 копейки.

Истец счет не оплатил.

В связи с наличием задолженности за потребленную электроэнергию по счету N Э-66-549161, ответчик 07.09.2017 г. прекратил подачи электроэнергии в нежилое помещение, принадлежащее истцу.

"13" сентября 2017 г. ответчик направил в адрес истца претензию N ИП/30-1828/17 об оплате задолженности по договору энергоснабжения 10.07.2012 N 69250966 в размере 2 141 278 рублей 56 копеек.

Не согласившись с действиями ответчика, истец обратился в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве с заявлением (вх. N 44118/17 от 13.09.2017 г.) обязать ответчика прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Закон о защите конкуренции), выразившееся в злоупотреблении ответчиком доминирующим положением на рынке оказания услуг реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы на территории, в границах которой ответчик действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, обязать прекратить нарушение порядка определения объема неучтенного потребления электроэнергии и расчета стоимости неучтенного потребления электроэнергии, а также обязать подачу электроэнергии в нежилое помещение и восстановить нарушенное право Истца.

Решением N 1-10-2678/77-17 от 05.04.2018 г. Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве установило в действиях ответчика факт нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившихся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы на территории, в границах которой ответчик действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем составления актов о неучтенном потреблении электрической энергии от 27.07.2017 г. N ТД/30-1752/17, N ТД/30-1753/17, нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии нежилым помещением, а также путем направления в адрес Истца счета от 31.07.2017 г. N Э-66-549161, уведомлений от 18.08.2017 г. N б/н, от 07.09.2017 г. N б/н, от 18.09.2017 г. N б/н, от 28.09.2017 г. N б/н, от 12.10.2017 г. N б/н, от 19.10.2017 г. N б/н о введении ограничения режима потребления электроэнергии и введения в отношении нежилого помещения полного ограничения режима потребления электроэнергии, что привело к ущемлению интересов и нарушению прав истца.

В связи с вынесенным УФАС г. Москвы решением, ответчику было выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от "09" июня 2018 г. по делу N А40-95201/18 ответчику было отказано в иске к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о признании незаконными и подлежащими отмене решения УФАС по г. Москве от 05.04.2018 г. N 1-10-2678/77-17 и предписания от 05.04.2018 г. N 1-10-2678/77-17.

Ответчик обратился в Арбитражный суд г. Москвы с целью взыскания с истца денежных средств за "неучтенное потребление" электроэнергии в размере 2 141 278 рублей 56 копеек и неустойки в размере 118 223 рубля 28 копеек.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от "23" апреля 2018 г. по делу А40-225077/17 ответчику было отказано в полном объеме в исковых требованиях к истцу о взыскании денежных средств за "неучтенное потребление".

Истец неоднократно обращался в адрес ответчика с требованием восстановить подачу электроэнергии в нежилом помещении, в частности письмами N 16 от "18" августа 2018 г., N 20 от "11" сентября 2017 г., N 02 от "01" марта 2018 г., N 06 от "23" марта 2018 г., N 14 от "20" апреля 2018 г.

Ответчик возобновил подачу электроэнергии в нежилое помещение только 20.04.2018 г.

В связи с невозможностью использовать нежилое помещение, простоем ресторана в условиях отсутствия электроснабжения, Арендатор обращался к истцу с письмами исх. N 28 от 15.09.2017 г., N 30 от 22.09.2017 г. с требованием не начислять арендную плату.

"15" марта 2018 года между истцом и Арендатором было подписано дополнительное соглашение N 4 к Договору аренды о расторжении указанного договора, в п. 2 дополнительного соглашения N 4 установлено, что в период с 07.09.2017 года по 15.03.2018 года арендная плата не начислялась, Арендатором не уплачивалась, в связи с полным отсутствием энергоснабжения в нежилом помещении и невозможностью ведения Арендатором коммерческой деятельности.

В целях поиска нового арендатора, истец обратился к риелтору ИП Шелихов В.В., заключив с ним договор N 18-03 от 23.01.2018 г.. Услуги ИП Шелихова В.В. были оплачены 24.05.2018 г. путем перечисления по платежному поручению N 185 вознаграждения в размере 500 000 рублей 00 копеек.

Новый договор аренды нежилого помещения был подписан "10" мая 2018 г. с ООО "Удача" (Договор аренды N К14 от 10.05.2018 г.).

"27" июля 2018 г. истец обратился к ответчику с претензией исх. N 23 в порядке досудебного урегулирования спора.

Письмом исх. N ИП/23-472/18 от "06" сентября 2018 г. Ответчик отказал истцу в досудебном урегулировании спора, посчитав необоснованными предъявленные к взысканию убытки.

Для расчета предъявляемых требований по взысканию убытков, вызванных незаконными действиями ответчика, истец обратился в оценочную компанию - Общество с ограниченной ответственностью "Оценочная компания "Юрдис", заключив с ним 26.10.2018 г. договор N 1253/10/2018 возмездного оказания услуг.

В соответствии с договором на оценку, стоимость услуг ООО "Оценочная компания "Юрдис" составила 30 000 рублей 00 копеек.

Оплата услуг по договору оценки была произведена истцом по платежному поручению N 358 от 29.10.2018 г. на сумму 15 000 рублей 00 копеек и по платежному поручению N 11 от 30.11.2018 г. на сумму 15 000 рублей 00 копеек.

Согласно отчету N 1253/10/2018 от 12.11.2018 г. об определении рыночной стоимости права требования возмещения убытков (реальный ущерб и упущенная выгода), возникшее в связи с неправомерными действиями АО "Мосэнергосбыт" в период отключения электроэнергии с 08.09.2017 г. по 20.04.2018 г., размер убытков, причиненных истцу составил 6 554 920 рублей 00 копеек, из которых: 5 416 333 рубля 00 копеек составил реальный ущерб; 1 138 587 рублей 00 копеек - упущенная выгода.

Письмом исх. N 36 от "04" декабря 2018 г. Истец направил в адрес Ответчика повторную претензию с приложением отчета N 1253/10/2018 от 12.11.2018 г. с требованием в добровольном порядке возместить причиненный Ответчиком ущерб.

Однако ущерб возмещен не был.

Как утверждает истец, в связи с отсутствием в нежилом помещении электроэнергии в период с 07.09.2017 г. по 20.04.2018 г., истец не имел возможности использовать свое нежилое помещение и извлекать доход из своего имущества, выражающийся в получении арендной платы от сдачи нежилого помещения в аренду, тем самым, понес убытки.

Мотивируя тем, что в результате незаконных действий, ответчиком нанесен вред, истец обратился с иском о взыскании на основании ст.ст.15, 1064, 1069 ГК РФ убытков в сумме 6 584 920 руб. 00 коп., составляющих:

4 760 579 руб. 00 коп. - убытки, возникшие вследствие недополучения дохода от сдачи в аренду помещений,

513 787 руб. 00 коп. - убытки, возникшие вследствие возникновения дополнительных затрат на услуги риелтора,

141 967 руб. 00 коп. - убытки, возникшие вследствие отсутствия компенсации по коммунальным и эксплуатационным расходами от арендатора,

1 138 587 руб.00 коп. - убытки в виде упущенной выгоды, как разницы между арендной ставкой по старому договору и базовой ставкой в договоре с новым арендатором.

30 000 руб.00 коп. - расходы, понесенные за проведение оценки убытков.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции удовлетворил исковые требования на основании ст.ст. 15, 1064, 1069, установив вину ответчика в причинении истцу убытков, причинной следственную связь между понесенными истцом убытками и незаконными действиями ответчика.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Основанием для удовлетворения требования о взыскании убытков является совокупность условий: факт причинения убытков, наличие причинной связи между понесенными убытками и действиями ответчика, документально подтвержденный размер убытков. Условием, необходимым для привлечения лица к гражданско-правовой ответственности является также наличие с его стороны неправомерного поведения (действия или бездействия одного лица, нарушающего права другого).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 7 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики, энергосбытовые (энергоснабжающие) организации, сетевые организации, системный оператор и субъекты оперативно-диспетчерского управления в технологически изолированных территориальных электроэнергетических системах, а также производители электрической энергии (мощности), в ходе исполнения своих обязательств по заключаемым ими на оптовом рынке и розничных рынках договорам совместными действиями обеспечивают на розничных рынках надежность снабжения потребителей и качество электрической энергии.

Требования к надежности энергоснабжения и качеству электрической энергии устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации. Наличие оснований и размер ответственности субъектов электроэнергетики перед потребителями за действия (бездействие), повлекшие за собой неблагоприятные последствия, определяются в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации и законодательством Российской Федерации об электроэнергетике.

В соответствии с абзацем 3 части 1 статьи 38 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" запрещается ограничение режима потребления электрической энергии, в том числе его уровня, в отношении потребителей электрической энергии, не имеющих задолженности по оплате электрической энергии и исполняющих иные предусмотренные законодательством Российской Федерации и соглашением сторон обязательства.

В силу п. 25 Правил инициатор введения ограничения режима потребления или сетевая организация (если по ее инициативе вводится ограничение режима потребления) и исполнитель несут перед потребителем установленную гражданским законодательством Российской Федерации ответственность за несоблюдение ими установленного настоящими Правилами порядка введения ограничения режима потребления, а также за возникшие у потребителя в связи с этим убытки.

В случае признания судом необоснованными действий инициатора введения ограничения или сетевой организации (если по ее инициативе вводилось ограничение режима потребления) по введению ограничения режима потребления потребитель, в отношении которого было введено такое ограничение, а также субъекты розничного рынка, которым в результате таких необоснованных действий были причинены убытки, вправе взыскать с инициатора введения ограничения (сетевой организации) причиненные им убытки.

Статьей 400 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по отдельным видам обязательств и по обязательствам, связанным с определенным родом деятельности, законом может быть ограничено право на полное возмещение убытков (ограниченная ответственность).

Согласно пункту 1 статьи 547 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения сторона, нарушившая обязательство, обязана возместить причиненный этим реальный ущерб.

Следовательно, по обязательству из договора энергоснабжения установлена ограниченная ответственность сторон и возмещению подлежит только реальный ущерб, то есть расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, включая расходы, связанные с утратой или повреждением его имущества; упущенная выгода при нарушении договора энергоснабжения возмещению не подлежит.

Отношения между истцом и ответчиком регулируются договором энергоснабжения N 69250966 от 10.07.2012.

Согласно п. 2.1.2. Договора МЭС обязуется поставлять электрическую энергию (мощность) абоненту в объеме и порядке, установленном Договором.

В силу п.5.2 Договора электроснабжения Ответчик при наличии своей вины в случае перерывов ограничения или прекращения энергоснабжения Абонента возмещает причиненный Абоненту реальный ущерб в порядке и размере, установленном действующим законодательством.

Таким образом, на основании норм действующего законодательства, с ответчика по настоящему делу подлежат взысканию убытки только в виде реального ущерба.

Истцом по настоящему делу предъявлены исковые требования о взыскании упущенной выгоды в виде недополученного дохода от сдачи в аренду помещений, вследствие отсутствия компенсации по коммунальным и эксплуатационным расходами от арендатора, как разницы между арендной ставкой по старому договору и базовой ставкой в договоре с новым арендатором..

Убытки, возникшие вследствие возникновения дополнительных затрат на услуги риелтора - 513 787 руб. 00 коп., не находятся в причинно-следственной связи с действиями ответчика по отключению электроэнергии, убытки в сумме 30 000 руб.00 коп. - расходы, понесенные за проведение оценки убытков, понесены истцом добровольно, необходимости в представлении заключения по результатам проведения оценки убытков не усматривается, поскольку суд дает правовую квалификацию понесенных убытков, и определяет размер подлежащих возмещению убытков.

Таким образом, судом первой инстанции неверно применены нормы действующего законодательства, а именно применена деликтная ответственность, вместо ответственности по договору энергоснабжения, что является нарушением норм материального права, выраженном в неправильном истолковании закона, а также применении закона, не подлежащего применению.

В соответствии со ст. 270 АПК РФ основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются: неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Учитывая вышеизложенное, решение суда первой инстанции следует отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на истца.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04 апреля 2019 года по делу N А40-13684/19 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Пабликторг" (ОГРН: 1027713026043) в пользу Акционерного общества "Мосэнергосбыт" (ОГРН: 1057746557329) 3000 (три тысячи) руб. 00 коп. - в возмещение расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.В.Захарова

Судьи

В.Р.Валиев Д.В.Пирожков