Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2019 г. N 18АП-8282/19

г. Челябинск

12 июля 2019 г.

Дело N А76-22488/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 июля 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скобелкина А.П.,

судей Арямова А.А., Бояршиновой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Семеновой О.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СРМ Солюшнс" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 29.04.2019 по делу N А76-22488/2018 (судья Наконечная О.Г.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "СРМ Солюшнс" - Денега Н.В. (паспорт, доверенность от 28.03.2018),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Пересыпкина И.И. (удостоверение, доверенность от 17.05.2019).

Общество с ограниченной ответственностью "СРМ Солюшнс" (далее - ООО "СРМ Солюшнс", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - Челябинское УФАС России, антимонопольный орган) от 16.04.2018.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены: Вороновский М.Г. (далее - Вороновский М.Г.), общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (далее - ООО "Т2 Мобайл").

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 29.04.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество (далее также - податель апелляционной жалобы, апеллянт) обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование доводов апелляционной жалобы её податель указывает, что ООО "СРМ-Солюшнс", исходя из действий абонента, полагало, что Вороновским М.Г. дано согласие на получение рекламы. Полагает, что судом первой инстанции необоснованно не принят в качестве доказательства наличия согласия Вороновского М.Г. на получение рекламы скриншот "CRM- системы". Отмечает, что материалами дела подтвержден факт принадлежности мобильного телефона, с которого происходило активирование кода, именно Вороновскому М.Г. Указывает, что указанное лицо добровольно предоставило согласие на участие в акции. Согласно пункту 5.17 Правил акции, абонент гарантировал, что принимает участие в акции только от своего имени. Впоследствии, во время поступившего от организатора акции звонка, Вороновский М.Г. дал свое согласие на рассылку предложений брендов "Тимотей" и "Брэндтон" путем нажатия на телефоне кнопки с цифрой "1".

Апеллянт также полагает, что со стороны абонента имеет место злоупотребление правом на обращение в антимонопольный орган, поскольку Вороновский М.Г. не отзывал своего согласия на участие в акции, обращение в антимонопольную службу поступило от абонента спустя 12 минут после получения им сообщения рекламного характера.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал вышеизложенные доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, удовлетворить заявленные требования.

В свою очередь, представитель антимонопольного органа возражал против изложенных доводов апелляционной жалобы, ссылаясь на обоснованность и законность решения суда первой инстанции. Отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путём размещения указанной информации на официальном сайте в сети Интернет, в судебное заседание третьи лица своих представителей не направили. Общество "Т2 Мобайл" ходатайствовало о рассмотрении дела в отсутствие своих представителей. В соответствии со статьями 123, 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей третьих лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Челябинское УФАС России обратился Вороновский М.Г. с заявлением по факту поступления 28.09.2017 в 18:35 на телефонный номер +7-952-522-15-88 смс-сообщения с рекламой: "Не упусти шанс выиграть внедорожник и другие суперпризы! До 10.11 покупай шампуни Timotei и регистрируй штрихкод на www.timoteimen. ru" от отправителя под буквенным обозначением "UNILEVER" без предварительного согласия абонента (т.1, л.д.53-54).

По итогам рассмотрения материалов дела, возбуждённого по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", Челябинское УФАС России вынесло решение от 16.04.2018 (т.1, л.д.10-18), согласно которому: реклама: "Не упусти шанс выиграть внедорожник и другие суперпризы! До 10.11 покупай шампуни Timotei и регистрируй штрихкод на www.timoteimen. ru", распространенная 28.09.2017 ООО "СРМ Солюшнс" с использованием телефонной связи без предварительного согласия абонента +7-952-522-15-88 на получение рекламы, признана ненадлежащей, поскольку при ее распространений нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" (т. 2, л.д. 113-117).

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого решения антимонопольного органа, наличии со стороны заявителя нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о законности и обоснованности решения суда первой инстанции.

В силу положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходима совокупность двух условий: несоответствие закону или иному нормативному правовому акту оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий исключает удовлетворение заявленных требований.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия (должностного лица), входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Согласно положениям статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее также - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом в пределах своей компетенции.

Исходя из положений статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара. Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как рекламы. Тем самым признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, формировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации (часть 11 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно статье 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Из материалов дела следует, что основанием для вынесения антимонопольным органом оспариваемого решения послужили выводы последнего о том, что обществом допущено распространение рекламы следующего содержания: "Не упусти шанс выиграть внедорожник и другие суперпризы! До 10.11 покупай шампуни Timotei и регистрируй штрихкод на www.timotei-men.ru" от отправителя под буквенным обозначением "UNILEVER", без предварительного согласия абонента - Вороновского М.Г.

Факт рассылки сообщений именно заявителем установлен, исходя из заключенного между ООО "СМС Трафик" (исполнитель) и ООО "СРМ Солюшнс" договора от 28.03.2017 N 105/17, согласно которому исполнитель по заданию заказчика оказывает последнему услуги доступа к системе, обеспечивающей обработку, отправку сообщений и организацию их взаимодействия между заказчиком и абонентом, а также не оспаривается обществом "СРМ-Солюшнс".

Заявитель полагает, что им было надлежащим образом получено согласие Вороновского М.Г. на рассылку сообщений рекламного характера. Так, общество указывает, что абонент являлся участником акции телефонного номера +7-952-522-15-88 принял участие акции "Весенний калейдоскоп подарков с Timotei".

Согласно Правилам данной акции абонент +7-952-522-15-88 приобрел товар со стакером и активировал код посредством направления 11880 запроса 02.05.2016 в 19:54.

После активации кода абоненту +7-952-522-15-88 поступил телефонный звонок с номера +7-495-201-88-03, в ходе данного звонка указанному абоненту было предложено ответить на 5 вопросов, одним из которых являлся вопрос: "Хотели бы Вы в будущем получать предложения и подарки от Тимотей и Брендон?" (1 - да; 2 - нет).

Однако, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, скриншот "СRМ системы", представленный ООО "СРМ Солюшнс", в котором указан номер телефона +7-952-522-15-88 не позволяет однозначно идентифицировать кто именно активировал код посредством направления USSD запроса и отвечал на данные 5 вопросов (74-75). Участие в акции и ответ на вопрос о согласии на рассылку сообщений посредством IVR коммуникации не предусматривает для абонента возможности указать свои персональные данные, такие как "имя", "фамилия", "е-mail", что, в свою очередь, не позволяет надлежащим образом идентифицировать лицо, дававшее согласие на рассылку сообщений рекламного характера. Кроме того, Вороновским М.Г. факт участия в акции отрицается, из представленных заявителем скриншотов "СRМ системы" не усматривается, что абонентом +7-952-522-15-88 осуществлялась регистрация на Интернет-сайте в целях участия в акции. По мнению суда апелляционной инстанции, представленные обществом доказательства однозначно не подтверждают факт получения согласия Вороновского М.Г. на рассылку СМС - сообщений рекламного характера. Способ предоставления такого согласия, который предложен заявителем, не исключает возможности случайного нажатия на кнопки телефона, а также не позволяет должным образом идентифицировать лицо, ответившее на звонок и поставленные вопросы, в том числе, о согласии на рассылку сообщений рекламного характера.

Судом первой инстанции справедливо отмечено, что из анализа норм Федерального закона "О связи", Федерального закона "О рекламе" следует, что заказчик рассылки смс-сообщений должен принять меры по однозначной идентификации именно абонента (а не лица, указавшего телефонный номер при заполнении документов, дающих согласие на направление рекламных и информационных материалов), а также получить предварительное согласие абонента на направление ему рекламной информации посредством использования сетей электросвязи, то есть получить согласие непосредственно перед направлением конкретного сообщения рекламного характера определенному абоненту.

Таким образом, спорная реклама правомерно признана Челябинским УФАС России ненадлежащей, оспоренное в рамках настоящего дела решение антимонопольного органа обоснованно признано судом первой инстанции соответствующим законодательству.

Доводы апеллянта о злоупотреблении абонентом правом на обращение в антимонопольную службу отклоняются судом, ввиду их неподтвержденности. Кроме того, сам по себе факт обращения лица, в случае нарушения его прав, в уполномоченный орган за их защитой, не может расцениваться как злоупотребление правом.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судом первой инстанции полно и правильно установлены все фактические обстоятельства по делу, исходя из оценки доказательств и доводов, приведенных лицами, участвующими в деле, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и для отмены обжалуемого судебного акта не имеется. Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как неосновательные по приведенным выше мотивам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее подателя. Излишне уплаченная заявителем государственная пошлина в сумме 1 500 руб. 00 коп. подлежит возврату обществу "СРМ-Солюшнс" из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 268- 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 29.04.2019 по делу N А76-22488/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СРМ Солюшнс" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "СРМ Солюшнс" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 руб. 00 коп., излишне уплаченную по платёжному поручению N 347 от 24.05.2019.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.П. Скобелкин

Судьи

А.А. Арямов Е.В. Бояршинова