Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2019 г. N 08АП-11072/19

город Омск

18 сентября 2019 г.

Дело N А75-9838/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 сентября 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11072/2019) Государственного учреждения - Отделения Пенсионного фонда Российской Федерации по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 17.07.2019 по делу N А75-9838/2019 (судья Чешкова О.Г.), принятое по заявлению Государственного учреждения - Отделения Пенсионного фонда Российской Федерации по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, при участии третьих лиц, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие "ЮграБезопасность", общества с ограниченной ответственностью "Центр услуг", общества с ограниченной ответственностью "Альфа", общества с ограниченной ответственностью "РОСА", общества с ограниченной ответственностью "Экосервис", индивидуального предпринимателя Галкиной Людмилы Васильевны, общества с ограниченной ответственностью "АК-47", общества с ограниченной ответственностью "Феникс Стройсервис", о признании недействительным решения от 26.02.2019 N 05-06/ИЗ-1252,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания извещенных надлежащим образом,

установил:

Государственное учреждение - отделение Пенсионного фонда Российской Федерации по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - заявитель, Пенсионный фонд, заказчик, Учреждение) обратилось в арбитражный суд к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - антимонопольный орган, УФАС по ХМАО-Югре, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 26.02.2019 N 05-06/ИЗ-1252.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие "Югра-Безопасность" (далее - ООО "ЧОП "Югра-Безопасность"); общество с ограниченной ответственностью "Центр Услуг" (далее - ООО "Центр Услуг"); общество с ограниченной ответственностью "Альфа" (далее - ООО "Альфа"); общество с ограниченной ответственностью "РОСА" (далее - ООО "РОСА"); общество с ограниченной ответственностью "Экосервис" (далее - ООО "Экосервис"); индивидуальный предприниматель Галкина Людмила Васильевна (далее - ИП Галкина Л.В.); общество с ограниченной ответственностью "АК-47" (далее - ООО "АК-47"); общество с ограниченной ответственностью "Феникс Стройсервис" (далее - ООО "Феникс Стройсервис").

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 17.07.2019 в удовлетворении заявленных заказчиком требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Пенсионный фонд обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что заказчик наделен правом самостоятельного выделения лотов, Пенсионным фондом было реализовано право установления максимального размера обеспечения исполнения контракта в размере 30 % от начальной (максимальной) цены контракта (далее - НМЦК). Пенсионный фонд полагает, что установлена функциональная и технологическая связь, отсутствуют признаки ограничения конкуренции, закупка состоялась конкурентным способом проведения; оспариваемые действия повлекли экономию бюджетных средств (0,5 % от НМЦК), заказчик сократил издержки на оплату труда специалистов высокой квалификации в каждом территориальном органе, снизив общую административную нагрузку.

Оспаривая доводы заявителя, УФАС по ХМАО-Югре представило отзыв на апелляционную жалобу.

Стороны, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайств об отложении судебного разбирательства не заявили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 01.11.2018 в единой информационной системе для размещения заказов www.zakupki.gov.ru ГУ - ОПФР по ХМАО - Югре опубликовано извещение о проведении аукциона на право заключения контракта по охране объектов (ПЦН, КТС) для ОПФР по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре и территориальных органов одним лотом (извещение N 0387100012618000113) (далее - аукцион).

Согласно документации об аукционе, аукцион проводится в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Заказчиком по аукциону в электронной форме является ГУ - ОПФР по ХМАО - Югре.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок от 20.11.2018, на участие в аукционе поступили 4 заявки.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 23.11.2018 было принято решение о заключении контракта с участником - ФГКУ "Управление вневедомственной охраны войск национальной гвардии РФ по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре, который предложил наиболее низкую цену контракта и заявка на участие которого соответствовала требованиям, установленным документацией об электронном аукционе.

По итогам проведенного аукциона между ГУ - ОПФР по ХМАО - Югре и ФГКУ "Управление вневедомственной охраны войск национальной гвардии РФ по Ханты- Мансийскому автономному округу - Югре" был заключен государственный контракт N Ф.2018.589522 от 04.12.2018.

Согласно документации аукциона, в состав лота объединены объекты, подлежащие охране и расположенные в разных, удаленных друг от друга населенных пунктах Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, а именно: г. Ханты-Мансийск, г.Белоярский, г.Когалым, г.Нефтеюганск, г.Нижневартовск, г.Нягань, г.Сургут, г.Лянтор, г.Советский, г.Покачи, г.Лангепас, г.Мегион, г.Радужный, п.Березово, г.Пыть-Ях, г.Урай, п.Междуреченский, г.Югорск, п.Пионерский, п.Октябрьское.

В Управление поступило обращение ООО ЧОП "Югра-Безопасность (вх.N 1750-ж от 20.11.2018) на действия ГУ - ОПФР по ХМАО - Югре при проведении аукциона на право заключения контракта по охране 34 объектов (ПЦН, КТС), расположенных в населенных пунктах Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Как следует из обращения, ГУ - ОПФР по ХМАО - Югре объединило в один лот оказание услуг по охране 34 объектов, расположенных в 20-ти населенных пунктах по всей территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

В связи с объединением в один лот услуг по охране указанных объектов, сумма контракта составила 4 211 700,24 рублей. При этом размер обеспечения исполнения контракта составил 1 263 510,07 рублей.

ООО ЧОП "Югра-Безопасность" (далее - Общество) указывает, что такое искусственное укрупнение лота, негативно влияет на конкуренцию, что выражается в вытеснении малых, экономически слабых потенциальных исполнителей государственных контрактов, не способных либо освоить такой крупный лот, либо выполнить требование об обеспечении заявки и (или) требование об обеспечении исполнения контракта.

Таким образом, как указывает Общество в жалобе, для того, чтобы оказать услуги по предмету аукциона, одному участнику необходимо будет задействовать дополнительные трудовые и финансовые ресурсы.

ООО ЧОП "Югра-Безопасность" считает, что в данной ситуации необходимо разделение вышеуказанного укрупненного лота на отдельные лоты по населенным пунктам ХМАО - Югры, так как наличие нескольких лотов, увеличивает количество потенциальных участников и в отношении каждого лота должен заключаться отдельный договор.

Проанализировав аукционную документацию Комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о том, что для того чтобы осуществить организацию работ (услуг), одному участнику закупки необходимо будет задействовать дополнительные технические, кадровые (трудовые) ресурсы.

Управление пришло к выводу о том, что объединение в единый лот услуг по охране объектов для ОПФР по Ханты - Мансийскому автономному округу - Югре и территориальных органов, расположенных в различных населенных пунктах автономного округа противоречит частям 1, 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции, приводит, а также способно привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

По результатам рассмотрения обращения Управлением вынесено решение от 26.02.2019 N 05-06/ИЗ-1252 о признании в действиях ГУ - ОПФР по ХМАО - Югре нарушения частей 1, 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции (том 1, л. д. 25).

Предписание не выдавалось ввиду завершения аукциона.

Не согласившись с данным решением, Пенсионный фонд обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

17.07.2019 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял решение, которое обжаловано заявителем в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся включая определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Статьей 6 Закона о контрактной системе установлено, что контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Частью 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ установлено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности, к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно части 2 статьи 24 Закона о контрактной системе к числу конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) относятся, в том числе, аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион).

Частью 1 статьи 59 Закона о контрактной системе определено, что под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, при этом к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, а проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться правилами, установленными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

В соответствии с частью 3 статьи 33 Закона о контрактной системе не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена названным Федеральным законом.

Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) установлены организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1).

В соответствии с положениями статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах (часть 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции).

В силу части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Таким образом, искусственное укрупнение лотов путем включения в них не связанных между собой работ (объектов) прямо указано в Законе о защите конкуренции как один из способов ограничения конкуренции.

В соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

С учетом изложенного, взаимозаменяемость - это критерий, применяемый в большей степени для экономического обоснования отнесения товаров к одному товарному рынку. При определении технологической и функциональной взаимосвязи товаров необходимо исходить из совокупности следующих критериев: техническая однородность; потребительское назначение; взаимозаменяемость.

Таким образом, при объединении товаров в один лот необходимо учитывать не только технологическую и функциональную взаимосвязь, но и способность потенциальных участников закупки выполнить тот или иной объем работ и принять участие в аукционе.

Как следует из аукционной документации, предметом закупки явилось оказание услуг по охране объектов (ПЦН, КТС) для ОПФР по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре и территориальных органов в г. Ханты-Мансийск, г. Белоярский, г. Покачи, г. Лангепасе, г. Когалыме, г. Нижневартовске, г. Радужный, г. Белоярском, в Березовском районе п. Березово, в г. Нефтеюганске, г. Пыть-Яхе, г. Нягани, г. Сургуте, п. Междуреченский, г. Советский, п. Октябрьское, г. Лянтор (перечень объектов, том 1, л. д. 123).

Несмотря на то, что услуги являются идентичными, место их выполнения определено в различных территориально удаленных, в том числе значительно удаленных, населенных пунктах (свыше восьмисот километров).

Податель жалобы настаивает на том, что услуги технологически и функционально связаны между собой, между тем, каких-либо доказательств данной взаимосвязи заявителем, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представлено.

Между тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что заказчиком в один лот объединено оказание услуг по охране 34 объектов, расположенных в 20-ти населенных пунктах по всей территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, что заведомо исполнимо только крупной организацией, поскольку требует значительного количества персонала (вооруженных групп немедленного реагирования) в каждом населенном пункте и технических возможностей (оборудование мест хранения оружия в каждом из населенных пунктов, автотранспорта, радиоканальной охранно-пожарной системы мониторинга "Цербер" или аналогичных систем, согласно требованиям к участникам закупки, указанным в техническом задании.

Вопреки доводам жалобы, из аукционной документации усматривается, что оказание услуг на каждом из объектов технологически и функционально не связано с оказанием указанных услуг на иных объектах, поскольку выполнение работ необходимо осуществить в различных населенных пунктах автономного округа.

В связи с объединением в один лот услуг по охране указанных объектов, сумма контракта составила 4 211 700,24 рублей. При этом размер обеспечения исполнения контракта составил 1 263 510,07 рублей, что приводит к затруднительности участия в торгах субъектов малого и среднего предпринимательства.

Доводы подателя жалобы о том, что Пенсионным фондом было реализовано право установления максимального размера обеспечения исполнения контракта в размере 30 % от НМЦК, оспариваемые действия повлекли экономию бюджетных средств (0,5 % от НМЦК), заказчик сократил издержки на оплату труда специалистов высокой квалификации в каждом территориальном органе, снизив общую административную нагрузку, отклоняются апелляционным судом, поскольку не могут создавать условия влекущие ограничение конкуренции. Оптимальное формирование лотов в рамках централизованных закупок не может вступать в противоречие с положениями частей 1, 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

По убеждению суда, при объединении товаров в один лот необходимо учитывать не только технологическую и функциональную взаимосвязь, но и способность потенциальных участников закупки выполнить тот или иной объем работ и принять участие в аукционе.

Тем более, с учетом того, что проведение аукциона предусмотрено с привлечением субъектов малого и среднего предпринимательства.

Таким образом, отказав в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. При вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 АПК РФ оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи.

Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в связи с чем оснований для отменны решения суда первой инстанции и удовлетворении апелляционной жалобы не имеется.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Пенсионный фонд от уплаты государственной пошлины освобожден, в связи с чем судебные расходы по его апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ распределению не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Государственного учреждения - Отделения Пенсионного фонда Российской Федерации по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 17.07.2019 по делу N А75-9838/2019 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков