Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2019 г. N 06АП-5013/19

г. Хабаровск

19 сентября 2019 г.

А04-618/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 сентября 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Волковой М.О., Усенко Ж.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шалдуга И. В.

при участии в заседании:

от публичного акционерного общества "Арсеньевская авиационная компания "Прогресс" им. Н.И. Сазыкина": Прищеп Павел Сергеевич, представитель по доверенности от 10.01.2019 N 25АА 2584132;

от федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление по специальным объектам": Рубцов Владимир Владимирович, представитель по доверенности от 02.09.2019 N 355; Демченко Александр Александрович, представитель по доверенности от 10.01.2019

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление по специальным объектам"

на решение Арбитражного суда Амурской области от 26.06.2019, определение от 19.06.2019, определение от 19.06.2019, определение от 27.06.2019

по делу N А04-618/2019

Арбитражного суда Амурской области

принятое судьей Осадчим А.Г.

по иску публичного акционерного общества "Арсеньевская авиационная компания "Прогресс" им. Н.И. Сазыкина" (ОГРН 1022500510350, ИНН 2501002394)

к федеральному государственному унитарному предприятию "Главное военно-строительное управление по специальным объектам" (ОГРН 1037739019438, ИНН 7734003657)

о взыскании 18 074 707,69 руб.

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Арсеньевская авиационная компания "Прогресс" им. Н.И. Сазыкина" (далее - ПАО ААК "Прогресс", истец) обратилось в Арбитражный суд Амурской области с иском к федеральному государственному унитарному предприятию "Главное военно-строительное управление по специальным объектам" (далее - ФГУП "ГВСУ по специальным объектам", ответчик) о взыскании неустойки по договору генерального подряда N 1299/1406-07- СМР от 26.06.2014 в размере 18 074 707,69 руб.

Возражая против иска ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" предъявило встречный иск к ПАО ААК "Прогресс" о взыскании стоимости выполненных работ в размере 19 761 578,51 руб., неустойки в размере 411 040,83 руб.

Так же ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" ходатайствовало назначить по делу судебную экспертизу, внесло на депозитный счет Арбитражного суда Амурской области денежные средства для оплаты экспертизы.

Арбитражный суд Амурской области определением от 19.06.2019 возвратил встречное исковое заявление.

Определением суда от 19.06.2019 отказано в назначении судебной экспертизы.

Определением суда от 27.06.2019 ответчику возвращены с депозитного счета Арбитражного суда Амурской области денежные средства.

Решением Арбитражного суда Амурской области от 26.06.2019 с ответчика в пользу истца взыскана неустойка 18 074 707,69 руб.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ответчик обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение и определения суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов ссылаются на неправильное применение судом норм материального и процессуального права, не соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, не полное выяснение обстоятельств дела.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2019 апелляционная жалоба принята к производству, дело назначено к судебному разбирательству на 12.09.2019 в 11 часов 40 минут, информация об этом размещена публично на официальном сайте суда в сети интернет.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" заявил ходатайство об отказе от апелляционной жалобы в части определения суда первой инстанции от 19.06.2019 об отказе в проведении строительной технической экспертизы и определения от 27.06.2019 о возврате денежных средств с депозитного счета арбитражного суда за проведение судебной экспертизы. В остальной части поддержал жалобу, просил отменить решение суда от 26.06.2019 и определение от 19.06.2019 о возврате встречного иска, принять по делу новый судебный акт которым отказать истцу в иске и удовлетворить встречный иск.

Представитель ПАО ААК "Прогресс"в судебном выступлении возражал против доводов апелляционной жалобы, по основаниям изложенным в отзыве, просил определение и решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как установлено судом и следует из материалов дела, 26.06.2014 между ПАО ААК "Прогресс" (заказчик) и ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" (подрядчик) заключен договор генерального подряда N 1299/1406-07-СМР.

По условиям договора генеральный подрядчик принял на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы по объекту "техническое перевооружение производства ОАО "Арсеньевская авиационная компания "Прогресс" им. Н.И. Сазыкина" ОАО "Объединенная промышленная корпорация "Оборонпром" г. Москва. Реконструкция аэродромной базы "Арсеньев-Приморский" ОАО "Арсеньевская авиационная компания "Прогресс" им. Н.И. Сазыкина" г. Москва, расположенный по адресу: г. Арсеньев, Приморский край, в соответствии с техническим заданием (Приложение N 1), проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы, рабочей документацией со штампом "В производство работ", технической документацией и требованиями действующего законодательства, а заказчик - принять и оплатить результат работ (пункт 2.1 договора).

В соответствии с пунктом 2.2 договора результатом работ по договору является законченный строительством и подготовленный к эксплуатации объект, что подтверждается полученным разрешением на ввод объекта в эксплуатацию.

Согласно пункту 3.1 цена договора является ориентировочной и подлежит уточнению в процессе исполнения настоящего договора путем заключения дополнительного соглашения. До получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации. Цена договора определяется на основании протокола соглашения о договорной цене (Приложение N 3 к договору) в объеме, не превышающем размер лимитов денежных средств в размере 607 400 000 руб., в том числе НДС (18%) - 92 654 237, 29 руб.

Срок начала работ по договору - с даты подписания договора, дата окончания работ - 30.09.2017.

Пунктами 4.1. - 4.3 сроки выполнения работ по договору определяются графиком производства работ (Приложение N 2 к настоящему договору).

Пунктом 4.4 договора предусмотрено, что акт о полном выполнении сторонами своих обязательств по настоящему договору (кроме гарантийных обязательств) подписывается сторонами в течение 10 календарных дней с момента завершения работ (при отсутствии претензий со стороны заказчика).

30.09.2015 между сторонами подписано дополнительное соглашение N 1, в соответствии с которым стороны внесли изменения в договор генерального подряда N 1299/1406-07-СМР от 26.06.2014, в том числе пункт 3.1 изложили в следующей редакции: "Цена договора определяется на основании протокола соглашения о договорной цене (Приложение N 3 к договору) в объеме, не превышающем размер лимитов денежных средств и составляет 956 333 740 руб., в том числе НДС (18%) - 145 881 417, 97 руб.

20.04.2017, 23.05.2017 стороны внесли изменения в договор генерального подряда N 1299/1406-07-СМР от 26.06.2014, подписав дополнительные соглашения N 3, N 4.

05.09.2017 дополнительным соглашением N 7 с подписанным протоколом разногласий стороны внесли изменения в пункт 4.2 статьи 4 "Сроки выполнения работ" договора генерального подряда N 1299/1406-07-СМР от 26.06.2014, изложив в следующей редакции: "4.2 Дата окончания работ по настоящему договору - 30.11.2017". График производства работ (Приложение N 2 к договору) оставили без исполнения.

06.12.2017 ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" направило в адрес ПАО ААК "Прогресс" письмо с предложением о переносе сроков выполнения работ по вертикальной планировке грунтовых частей летного поля, устройству отмосток и выполнению окрасочных и агротехнических работ, поскольку данные работы носят сезонный характер, на срок с 01.04.2018 по 31.05.2018.

ПАО ААК "Прогресс", в свою очередь, выразило согласие на перенос срока выполнения работ, определенных актом приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 11.12.2017 N 1, до 30.05.2018 виду их сезонности.

11.12.2017 приемочной комиссией при сдаче-приемке объекта в эксплуатацию ПАО ААК "Прогресс" приняты строительно-монтажные работы на объекте, что подтверждается представленным в материалы дела актом N 1, подписанным с обеих сторон.

Работы, предусмотренные пунктом 11 акта N 1 от 11.12.2017 (озеленение, устройство верхнего покрытия подъездных дорог к зданию, тротуаров, хозяйственных, игровых и спортивных площадок, а также отделка элементов фасадов зданий), заказчиком не приняты ввиду согласования сроков переноса выполнения данных работ - до 30.05.2018.

Между тем, ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" в указанный срок не выполнило обязательства по полному завершению работ по договору генерального подряда N 1299/1406-07-СМР от 26.06.2014.

Истец направил в адрес ответчика претензию от 03.10.2018 N 521/10-480 с требованием в кратчайшие сроки исполнить обязательства по полному завершению работ по указанному договору, а также об оплате неустойки в размере 11 571 638,25 руб. в 30-дневный срок с даты получения настоящей претензии.

Поскольку требования претензии оставлены без удовлетворения, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе и отзыве на нее, заслушав представителей сторон и изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Правоотношения сторон возникли из договора подряда, регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс, ГК РФ), общими нормами об исполнении обязательств надлежащим образом.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика), определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с пунктом 4.2 дополнительного соглашения N 7 от 05.09.2017 к договору генерального подряда N 1299/1406-07-СМР от 26.06.2014 работы подлежали выполнению до 30.11.2017.

Работы не были выполнены и на основании письма подрядчика, заказчиком подписан акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 11.12.2017 N 1, согласно которому работы, предусмотренные пунктом 11 акта N 1 от 11.12.2017 (озеленение, устройство верхнего покрытия подъездных дорог к зданию, тротуаров, хозяйственных, игровых и спортивных площадок, а также отделка элементов фасадов зданий), заказчиком не приняты ввиду согласования сроков переноса выполнения данных работ - до 30.05.2018.

В указанный срок подрядчиком работы завершены не были, что послужило основанием для начисления неустойки за период с 31.05.2018 по 05.12.2018 в размере 18 074 707,69 руб.

На основании статьи 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой (пеней, штрафом), предусмотренной законом или договором.

Пунктом 1 статьи 330 ГК РФ предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Пунктом 13.4 договора установлено, что в случае невыполнения генеральным подрядчиком обязательств по полному завершению работ по договору в сроки, предусмотренные графиком производства работ (Приложение N 2 к договору), генеральный подрядчик выплачивает заказчику пени в размере 0,01% от общей стоимости работ по договору за каждый день просрочки.

Поскольку ответчиком по состоянию на 05.12.2018 не представлено доказательств выполнения работ в полном объеме, суд апелляционной инстанции считает начисление неустойки за период с 31.05.2018 по 05.12.2018 в указанном судом размере обоснованным.

В апелляционной жалобе заявитель, выражая несогласие с размером и периодом начисления неустойки, указывает, что все работы были выполнены 28.08.2018, при этом, увеличение сроков выполнения агротехнических-земляных работ связано со спецификой их выполнения, а именно их сезонностью, что является основанием для снижения размера неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ.

Как следует из материалов дела, ходе проверки выполненных работ по договору генерального подряда N 1299/1406-07-СМР от 26.06.2014 организацией, осуществляющей проведение строительного контроля ООО Экспертно-строительная группа "Строй - ЭКСП" был выявлен ряд нарушений, что подтверждается представленным в материалы дела актом проверки N 1 от 23.11.2017.

ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" было выписано предписание N 1 от 30.11.2017 об устранении нарушений при строительстве спорного объекта со сроком устранения до 30.05.2018.

В ходе повторной проверки ООО Экспертно-строительная группа "Строй - ЭКСП" также были выявлены нарушения при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте спорного объекта, что подтверждается представленным в материалы дела актом проверки N 2 от 25.06.2018. ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" было выписано предписание N 2 от 03.07.2018 об устранении нарушений при строительстве спорного объекта со сроком устранения до 25.07.2018.

01.10.2018 ООО Экспертно-строительная группа "Строй - ЭКСП" также была проведена проверка выполненных работ по договору генерального подряда N 1299/1406- 07-СМР от 26.06.2014 (акт проверки N 3), в ходе которой выявлен ряд нарушений, составлено предписание N 3 от 01.10.2018 с требованием остановить работы по нанесению дневной маркировки на площадках НИП N 3 и N 4 до устранения замечания согласно акту проверки N 3 от 01.10.2018.

С целью устранения выявленных дефектов ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" велась переписка с ПАО ААК "Прогресс" (письма от 08.05.2018 N 38/3645, от 14.06.2018 N 38/5116, от 08.08.2018 N 38/259/А, от 10.08.2018 N 38/7236) о согласовании плана устранения выявленных замечаний, об утверждении состава комиссии для подтверждения и освидетельствования выявленных недостатков, согласования времени осмотра объекта.

Таким образом, в ходе реконструкции спорного объекта имелись недостатки в выполнении работ, что приводило к затягиванию срока сдачи работ по вине генерального подрядчика.

Пунктом 4.4 договора предусмотрено, что акт о полном выполнении сторонами своих обязательств по договору подписывается сторонами в течение 10 календарных дней с момента завершения работ (при отсутствии претензий со стороны заказчика).

Данный акт сторонами составлен не был по причине ненадлежащим образом выполненных генеральным подрядчиком работ.

В соответствии со статьей 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Статьей 719 ГК РФ закреплено право подрядчика не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статьи 328 ГК РФ).

Таким образом, положения статей 716, 719 ГК РФ предусматривают механизм действий подрядчика на случай возникновения объективных препятствий к выполнению работ, соблюдение которого отвечает, прежде всего, интересам подрядчика.

Указанные нормы распределяют риски сторон договора подряда при возможном возникновении неблагоприятных последствий выполненных работ: в случае, если подрядчик, являющийся профессиональным субъектом соответствующей деятельности, предупредит заказчика о возможных неблагоприятных последствиях выполнения работ в соответствии с условиями договора и указаниями заказчика, однако последний будет настаивать на продолжении работ, риск таких последствий относится на заказчика; если предупреждение не сделано, риск результата работ относится на подрядчика.

Из смысла приведенных правовых норм следует, что обязанность доказывания факта предупреждения заказчика о последствиях исполнения его указаний о способе выполнения работ, возлагается на подрядчика.

Указание заявителя жалобы о том, что в период выполнения работ имели место плохие погодные условия, что привело к увеличению срока выполнения работ, при отсутствии доказательств уведомления заказчика и предоставления надлежащих доказательств данных обстоятельств, не является основанием, освобождающим подрядчика от ответственности за нарушение условий договора.

Доказательств того, что подрядчик извещал заказчика о невозможности выполнения работ в срок (с учетом его переноса), ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

Напротив, из представленной в материалы дела переписке об устранении выявленных дефектов следует, что ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" указывало о том, что работы будут выполнены.

В силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Таким образом, подрядчик, не выполнивший предусмотренную статьей 716 ГК РФ обязанность, несет риск наступления неблагоприятных последствий и ответственность за срок выполнения работы и ее надлежащее качество. Именно на подрядчика, как на лицо, профессионально действующее на рынке строительных (подрядных) услуг, закон возлагает обязанность предупредить заказчика о неблагоприятных для него последствиях.

Актом N 1 приемки законченного строительством объекта приемочной комиссии от 11.12.2017, комиссия подтвердила лишь соответствие фактически реконструированных объектов, изложенных в пункте 8 акта, проекту. При этом указала на необходимость выполнения работ, указанных в пункте 11 акта в срок до 30.05.2018.

Вместе с тем к выполнению работ, указанных в пункте 11 акта N 1 приемки законченного строительством объекта приемочной комиссии от 11.12.2017 по благоустройству и озеленению территории летного поля, генеральный подрядчик не приступал, что подтверждается представленным в материалы дела письмом ООО Экспертно-строительная группа "Строй - ЭКСП" исх. N 115-09/18-116 от 18.09.2018.

Кроме того, акты выполненных работ от 28.08.2018, подписаны в одностороннем порядке.

В пункте 4 статьи 753 ГК РФ закреплено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Доказательств письменного уведомления заказчика о необходимости приемки работ в деле не имеется.

Односторонние действия ответчика по оформлению акта выполненных работ без направления акта заказчику не могут быть приняты во внимание, поскольку не соответствуют порядку приемки-передачи работ.

Поскольку факт выполнения спорных и передачи их заказчику не доказан, правовых оснований для отказа во взыскании неустойки не установлено.

Ссылаясь на вышеуказанные обстоятельства, ответчик также указывает о несоразмерности заявленного размера неустойки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В пункте 71 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) указано, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки (пункт 73 Постановления N 7).

Согласно пункту 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для применения статьи 333 ГК РФ может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ) (пункт 73 Постановления N 7).

Размер неустойки по договору генерального подряда N 1299/1406-07- СМР от 26.06.2014 предусмотрен в размере 0,01%, что в 4 раза меньше размера двукратной ключевой ставки, а также меньше размера средневзвешенных ставок банков по кредитованию.

Каких-либо разногласий по условиям о размере неустойки либо основаниям их применения у сторон при заключении договора не имелось.

Оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ судом первой инстанции правомерно не установлено.

Предметом апелляционного обжалования также является определение суда от 19.06.2019 о возвращении встречного искового заявления.

Согласно доводам ответчика первоначальный иск может быть правомерно разрешен только с учетом требований встречного иска, предметом которого является взыскание с ПАО ААК "Прогресс" в пользу ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" 20 172 619,34 руб., в том числе стоимость выполненных работ в размере 19 761 578,51 руб., неустойка в размере 411 040,83 руб.

Встречное исковое заявление обоснованно неоплатой ПАО ААК "Прогресс" выполненных ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" и не принятых обществом работ по договору генерального подряда N 1299/1406-07-СМР от 26.06.2014.

Право ответчика на предъявление встречного иска предусмотрено статьей 132 АПК РФ, для реализации указанного права необходимо соблюдение следующих условий: встречное требование направлено к зачету первоначального требования; удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска; между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела (часть 3 статьи 132 АПК РФ).

В силу части 4 статьи 132 АПК РФ в случае отсутствия указанных условий арбитражный суд возвращает встречный иск по правилам статьи 129 АПК РФ.

Согласно положениям пункта 5 статьи 159 АПК РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.

Разрешая вопрос о наличии оснований для возвращения встречного искового заявления, суд первой инстанции принял во внимание, что ответчик на протяжении всего срока рассмотрения дела не заявлял встречного искового заявления, а впоследствии в одном заседании предъявил два идентичных встречных исковых заявлений со ссылкой на необходимость оставления заявления без движения для предоставления документов к нему, пришел к выводу, что ответчик, осуществляя указанные действия, злоупотребляет своими процессуальными правами, которые направлены на затягивание рассмотрения дела.

При этом, ответчик не обосновал невозможность подачи такого заявления ранее по объективным причинам.

С учетом изложенного, поскольку в соответствии с пунктом 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, ответчиком при повторной подаче встречного иска нарушены положения статьей 125, 126 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно указал о затягивании ответчиком рассмотрения дела.

Кроме того, поскольку требования по первоначальному и встречному искам заявлены по договору генерального подряда N 1299/1406-07-СМР от 26.06.2014, совместное рассмотрение обоих исков повлечет затягивание рассмотрения настоящего дела, так как, исходя из заявленных во встречном иске требований, их совместное рассмотрение потребует выяснения дополнительных обстоятельств и сбора доказательств, а значит, не способствует более быстрому и правильному рассмотрению дела.

С учетом изложенного, определение суда от 19.06.2019 является законным и обоснованным.

Кроме того, возвращение судом первой инстанции встречного искового заявления не лишает ответчика права на обращение с самостоятельными исковыми требованиями в целях защиты нарушенных, по его мнению, прав.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, представителем ответчика было заявлено ходатайство о проведении судебной строительно-технической экспертизы с целью определения стоимости выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) с 26.04.2018 по 28.08.2018; поставлены вопросы: соответствуют ли объемы выполненных работ, указанные в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) с 26.04.2018 по 28.08.2018 фактически выполненным объемам работ на объекте; когда фактически были выполнены работы, указанные в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) с 26.04.2018 по 28.08.2018.

В обеспечение ходатайства о назначении строительно-технической экспертизы ответчиком на депозитный счет Арбитражного суда Амурской области были внесены денежные средства в размере 120 000 руб. по платежному поручению N 4962 от 17.05.2019.

Определением 19.06.2019 в удовлетворении заявления ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" о назначении по делу экспертизы отказано.

Определением суда от 27.06.2019 с депозитного счета Арбитражного суда

Амурской области ответчику возвращены денежные средства в размере 120 000 руб., перечисленные для проведения судебной строительно-технической экспертизы.

В апелляционной жалобе, обжалуя указанные судебные акты, заявитель приводит доводы о необоснованности отказа в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, поскольку разрешение указанных ответчиком вопросов имело существенное значение для разрешения настоящего спора.

На основании части 4 статьи 82 АПК РФ арбитражный суд выносит определение о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы. При этом указание на обжалование данных определений в приведенной норме отсутствует.

Согласно части 1 статьи 108 АПК РФ денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом.

При отказе в назначении экспертизы, перечисленные денежные средства возвращаются на основании статей 109, 184 АПК РФ.

Между тем, процессуальным законодательством также не указано о возможности обжалования данного определения.

В отношении определения, обжалование которого не предусмотрено упомянутым Кодексом, а также в отношении протокольного определения могут быть заявлены возражения при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 2 статьи 188 Кодекса).

Кроме того, согласно позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в пункте 6 постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - постановление Пленума N 36) при решении вопроса о том, подлежит ли определение суда первой инстанции, на которое подана апелляционная жалоба, обжалованию отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, как это предусмотрено частью 1 статьи 188 АПК РФ, следует иметь в виду, что в отношении определений о принятии к производству искового заявления или заявления (кроме определения о принятии заявления о признании должника банкротом), о восстановлении пропущенного процессуального срока, об оставлении искового заявления (заявления) без движения, о назначении дела к судебному разбирательству, об объявлении перерыва в судебном заседании, об отложении судебного разбирательства, о замене или об отказе в замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле другого ответчика, третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, о привлечении второго ответчика, о выделении некоторых требований в отдельное производство или об объединении дел, о назначении экспертизы, об истребовании доказательств, о принятии или отклонении замечаний на протокол судебного заседания, об отказе в наложении или сложении судебного штрафа могут быть заявлены возражения только при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

Таким образом, арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации содержит исчерпывающий перечень определений, которые подлежат обжалованию, и не предусматривает возможности обжалования определения об отказе в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, о возврате денежных средств с депозитного счета суда.

Из пункта 4 постановления Пленума N 36 следует, что если при принятии апелляционной жалобы к производству будет установлено, что жалоба подана на судебный акт, который не обжалуется в порядке апелляционного производства, то такая жалоба возвращается заявителю со ссылкой на пункт 2 части 1 статьи 264 АПК РФ.

В случае, когда суд апелляционной инстанции ошибочно принял к производству апелляционную жалобу на судебный акт, не подлежащий обжалованию в порядке апелляционного производства, применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ производство по жалобе подлежит прекращению.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление по специальным объектам" заявили ходатайство об отказе от апелляционной жалобы в части определения суда первой инстанции от 19.06.2019 об отказе в проведении строительной технической экспертизы и определения от 27.06.2019 о возврате денежных средств с депозитного счета арбитражного суда за проведение судебной экспертизы.

Рассмотрев ходатайство, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 265 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда, поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 АПК РФ.

По смыслу статьи 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ от апелляционной жалобы, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

В данном случае обстоятельства, препятствующие принятию отказа от апелляционной жалобы в указанной части, судом апелляционной инстанции не установлены. Доказательства нарушения этим отказом прав других лиц и несоответствия его закону в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах, отказ подлежит принятию, производство по апелляционной жалобе в части оспаривания определения от 19.06.2019 об отказе в назначении судебной экспертизы и определения от 27.06.2019 о возврате с депозитного счета Арбитражного суда Амурской области денежных средств по делу N А04-618/2019 Арбитражного суда Амурской области подлежит прекращению.

Вместе с тем, если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия не заявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

При этом вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств. В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Назначение экспертизы относится к праву арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Предметом настоящего спора является неисполнение ответчиком обязательств в срок, установленный договором генерального подряда N 1299/1406-07-СМР от 26.06.2014.

В связи с чем, поскольку при рассмотрении настоящего иска, не подлежат установлению объемы и качество выполненных работ, предмет заявленных исковых требований не включает обстоятельства, которые ответчик полагает необходимым установить.

При этом факт выполнения работ в установленные сроки подлежит доказыванию путем предоставления сторонами доказательств и не требует специальных познаний.

Принимая во внимание, предмет заявленных требований, процессуальную экономию и нецелесообразность назначения по делу экспертизы, суд первой инстанции правомерно отказал в ее назначении.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела были полно установлены фактические обстоятельства дела, всесторонне исследованы доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, им дана надлежащая правовая оценка и принято решение и определение, соответствующие требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, допущено не было.

Госпошлина по жалобе в силу статьи 110 АПК РФ относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Прекратить производство по апелляционной жалобе в части оспаривания определения от 19.06.2019 об отказе в назначении судебной экспертизы и определения от 27.06.2019 о возврате с депозитного счета Арбитражного суда Амурской области денежных средств по делу N А04-618/2019 Арбитражного суда Амурской области.

Решение от 26.06.2019 по делу N А04-618/2019 Арбитражного суда Амурской области, определение от 19.06.2019 о возврате встречного искового заявления оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление по специальным объектам" (ОГРН 1037739019438, ИНН 7734003657) в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе 3 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова Ж.А. Усенко