Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2019 г. N 18АП-12008/19

г. Челябинск

17 сентября 2019 г.

Дело N А76-37586/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 сентября 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Киреева П.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Разиновой О.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Фортум" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 02 июля 2019 г. по делу N А76-37586/2018 (судья Командирова А.В.).

В заседании приняли участие представители:

публичного акционерного общества "Фортум" - Шаламов А.А. (доверенность от 07.08.2019);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Копылов С.А. (доверенность N 12 от 10.01.2018).

Публичное акционерное общество "Фортум" (далее - заявитель, ПАО "Фортум", общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - антимонопольный орган, Управление ФАС по Челябинской области, УФАС по Челябинской области) о признании незаконным решения от 10.09.2018 по жалобе N 57-03-18.1/2018.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено общество с ограниченно ответственностью "Уралсиб-Азия" (далее - третье лицо, ООО "Уралсиб-Азия").

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 02.07.2019 (резолютивная часть от 25.06.2019) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обжаловало его в апелляционном порядке. В обоснование апелляционной жалобы указывает, что судом неполно выяснены обстоятельства, неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Считает, что отборочный критерий "отсутствие неурегулированных претензий общества и/или его аффилированных лиц к участнику и/или группе лиц участника" носит измеряемый характер и соответствие участника закупки указанному критерию может быть установлено объективно. Установление такого требования было направлено на потенциальную предсказуемость надлежащей выполнимости закупки. Предъявление к участнику требований является гарантией исполнения обязательств по договору, что позволяет удовлетворить все потребности общества.

Оспариваемый критерий был применен в равной мере ко всем участникам и не мог привести к исключению из числа участников хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей общества.

Ссылаясь на Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", указывает, что требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

Таким образом, ограничивающий характер данного требования в рассматриваемом судебном деле доказан не был. Само по себе несоответствие участников оспариваемому критерию не может быть признано фактором ограничения конкуренции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет - сайте, третье лицо в судебное заседание не явилось, уполномоченных представителей не направило.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившихся представителей третьего лица.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в письменных пояснениях, по доводам апелляционной жалобы возражал и просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в УФАС по Челябинской области поступила жалоба ООО "Уралсиб-Азия" на действия (бездействие) ПАО "Фортум" при проведении открытого запроса предложений на право заключения договора выполнения работ по ремонту зданий и сооружений электростанций ЧТЭЦ-1,3,4 филиала Энергосистема Урал ПАО "Фортум" в 2018-2019 гг. (Данные электронной системы SAP SRM: лот - F100011209) (извещение 31806744681) (далее - запрос предложений, закупка).

В жалобе указано, что ООО "Уралсиб-Азия" подана заявка на участие в запросе предложений. Заявка ООО "Уралсиб-Азия" отклонена закупочной комиссией по причине несоответствия отборочному критерию "Отсутствие неурегулированных претензий Общества и /или его аффилированных лиц к участнику и/или группе лиц участника".

Установление такого критерия, по мнению ООО "Уралсиб-Азия", противоречит принципам, закрепленным в статье 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Федеральный закон N223-ФЗ).

На заседании комиссии УФАС по Челябинской области представитель ПАО "Фортум" пояснил, что установление критерия "Отсутствие неурегулированных претензий Общества и /или его аффилированных лиц к участнику и/или группе лиц Участника" на этапе допуска является правом общества, предусмотренным нормами Закона о закупках, в частности частью 5 статьи 3, пунктами 12,13 части 10 статьи 4 Закона о закупках. Указанный критерий закреплен в Положении о закупке, закупочной документации, заказчиком раскрыто определение "неурегулированные претензии". ПАО "Фортум" и АО "УТСК" составляют одну группу лиц в понимании пункта 2 части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Между АО "УТСК" и ООО "Уралсиб-Азия" имеются неурегулированные претензии по договору от 04.04.2018 N 17/3500/18/10103 на выполнение работ по организации офисов для работ с клиентами и размещения абонентских служб АО "УТСК" филиала Челябинские тепловые сети, связанные с нарушениями ООО "Уралсиб-Азия" требований договора по соблюдению правил охраны труда, промышленной, пожарной и экологической безопасности в ходе проведения работ. В связи с чем на основании пункта 5.2.5 документации запроса предложений заявка ООО "Уралсиб-Азия" не допущена к участию в закупке.

Рассмотрев дело N 57-03-18.1/2018 по жалобе ООО "Уралсиб-Азия" на действия (бездействие) ПАО "Фортум" при проведении открытого запроса предложений на право заключения договора выполнения работ по ремонту зданий и сооружений электростанций ЧТЭЦ-1,3,4 филиала Энергосистема Урал ПАО "Фортум" в 2018-2019 гг. (Данные электронной системы SAP SRM: лот - F100011209) (извещение 31806744681), заслушав доводы и объяснения сторон, комиссия Управления ФАС по Челябинской области решила:

1. Признать жалобу ООО "Уралсиб-Азия" на действия ПАО "Фортум" частично обоснованной.

2. Признать действия ПАО "Фортум", выразившиеся в установлении в закупочной документации и Положении о закупке критерия допуска заявок к участию в закупке "Отсутствие неурегулированных претензий общества и/или его аффилированных лиц к участнику и/или группе лиц участника", нарушением пунктов 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

3. Предписание ПАО "Фортум" не выдавать.

4. Передать материалы настоящего дела должностному лицу для решения вопроса о составлении протокола об административном правонарушении.

Не согласившись с указанным решением, ПАО "Фортум" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о законности и соответствии вынесенного решения нормативным правовым актам и действующему законодательству.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Целями регулирования Закона о закупках являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 данной статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (часть 1 статьи 1 Закона о закупках).

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона о закупках).

Частью 1 статьи 3 Закона о закупках установлены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг, к которым в том числе отнесены:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ПАО "Фортум" и АО "УТСК" утверждено советом директоров ПАО "Фортум" протоколом от 17.11.2017 N 203/17, советом директоров АО "УТСК" протоколом от 23.11.2017 N 81/17.

Перечень типовых отборочных критериев установлен в приложении N 1 к Положению о закупке.

В пункте 20 Приложения N 1 к Положению о закупке установлен критерий "Отсутствие неурегулированных претензий Общества и/или его аффилированных лиц к Участнику и/или группе лиц Участника".

В целях подтверждения соответствия данному требованию участник должен заполнить соответствующую форму заявления, предусмотренную закупочной документацией.

Под "неурегулированными претензиями" в контексте Положения о закупках понимается наличие неисполненных требований Общества и/или его аффилированных лиц к участнику и/или аффилированным с ним юридическим и/или физическим лицам по ранее заключенным договорам, срок исполнения которых наступил, и при условии, что данные требования не признаны необоснованными вступившим в законную силу решением суда.

В соответствии с закупочной документацией в случае, если заявка участника или сам участник не отвечает любому из требований, установленному данной закупочной документацией, его заявка отклоняется.

При рассмотрении дела по заявлению ООО "Уралсиб-Азия", комиссия УФАС по Челябинской области установила, что протоколом отбора от 16.08.2018 ООО "Уралсиб-Азия" признано несоответствующим отборочному критерию "Отсутствие неурегулированных претензий Общества и/или его аффилированных лиц к Участнику и/или группе лиц Участника", в связи с чем заявка общества не допущена к участию в запросе предложений.

Из пояснений общества следует, что основанием для отклонения заявки ООО "Уралсиб-Азия" послужило то, что между АО "УТСК" и ООО "Уралсиб-Азия" имеются неурегулированные претензии по договору от 04.04.2018 N 17/3500/18/10103 на выполнение работ по организации офисов для работ с клиентами и размещения абонентских служб АО "УТСК" филиала Челябинские тепловые сети, связанные с нарушениями ООО "Уралсиб-Азия" требований договора по соблюдению правил охраны труда, промышленной, пожарной и экологической безопасности в ходе проведения работ. При этом, ПАО "Фортум" и АО "УТСК" составляют одну группу лиц в понимании пункта 2 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Признавая правильным факт отклонения заявки третьего лица, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что заявка ООО "Уралсиб-Азия" не могла быть допущена к участию в запросе предложений ввиду содержания в заявке недостоверных сведений и, следовательно, о несоответствии заявки отборочному критерию "Достоверность (действительность) информации и документов, представленных Участником в составе заявки" (пункт 5.2.1 документации запроса предложений, пункт 1 таблицы N 14 Приложения N 3 документации запроса предложений).

Между тем, в ходе рассмотрения дела по заявлению третьего лица антимонопольным органом признан противоречащим указанным в пунктах 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках принципам установленный заявителем в Положении о закупке критерий "Отсутствие неурегулированных претензий общества и/или его аффилированных лиц к участнику и/или группе лиц участника".

Отказывая в удовлетворении требований общества, суд первой инстанции пришел к правильному и обоснованному выводу о том, решение антимонопольного органа соответствует Закону о закупках и не нарушает права общества. Суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда, руководствуясь следующим.

Как указывалось, при закупке товаров, работ, услуг заказчики должны руководствоваться принципами, установленными в части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Таким образом, законодательством предусмотрено установление заказчиком требований только к участникам конкретной закупки.

В рассматриваемом случае обществом в Положении о закупке установлен критерий "Отсутствие неурегулированных претензий Общества и/или его аффилированных лиц к Участнику и/или группе лиц Участника".

Исходя из буквального толкования понятия "неурегулированная претензия" под такой претензией понимается претензия, срок исполнения которой наступил, при условии, что требования по данной претензии признаны обоснованными вступившим в законную силу решением суда.

Антимонопольный орган и суд правильно указали, что понятие "неурегулированная претензия", установленное в Положении в закупочной документации, не является однозначным и может толковаться на усмотрение Заказчика или его Комиссии. Так, например, под неурегулированной претензией можно понимать как любую претензию, вне зависимости от наличия судебного решения, которым данная претензия признана обоснованной, так и претензию, обоснованность которой установлена вступившим в законную силу решением суда.

Претензионный порядок в соответствии с нормами гражданского законодательства является формой досудебного урегулирования споров.

В случае невозможности урегулирования претензии в досудебном порядке, в частности, если лицо, которому претензия предъявлена, с ней несогласно, спор подлежит рассмотрению в суде, и только суд в данном случае может признать требования по претензии обоснованными (или необоснованными).

В противном случае, применение такого критерия отбора может привести к злоупотреблениям со стороны Заказчика, в частности такой критерий дает возможность устранить любого участника закупки путем направления в его адрес, в том числе необоснованной, претензии.

Указанные доводы антимонопольного органа обоснованно приняты судом первой инстанции, установление данного критерия не обусловлено предметом конкретной закупки, не отражает опыт и квалификацию участника и не направлено на отбор участника наиболее удовлетворяющего потребности заказчика.

Кроме того, отклонение заявки участника по данному критерию в связи с наличием неурегулированной претензии к аффилированным с участником юридическим и/или физическим лицам, также не отвечает принципам справедливости, поскольку гражданским законодательством не предусмотрена групповая ответственность аффилированных лиц в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств одним из них.

Данные выводы не ограничивают право заказчика на установление дополнительных требований к участникам, на что указывает податель апелляционной жалобы.

В соответствии с позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении Верховного суда Российской Федерации от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243, заказчик вправе устанавливать дополнительные требования к участникам, даже если установление таких требований сужает круг потенциальных участников, но позволит Заказчику в рамках проведения конкретных процедур в зависимости от предмета закупки отобрать участника, способного наиболее квалифицированно выполнить работы по предмету закупки, а также эффективно использовать источники финансирования.

Из изложенного следует, что заказчик действительно вправе устанавливать дополнительные требования к участникам самостоятельно, вместе с тем такие требования должны быть непосредственно связаны с особенностями предмета закупки, квалификации участника.

Установление в закупочной документации максимально конкретных и четких критериев допуска заявок направлено на обеспечение справедливости и равноправия участников закупки и недопустимости субъективного правоусмотрения заказчика при разрешении вопроса о допуске заявки к участию в закупке.

Исходя из принципа недопустимости установления неизмеримых требований, порядок оценки и сопоставления заявок должен быть достаточно формализованным, как правило, допускать возможность математического вычисления показателей, в противном случае обязанность заказчика по установлению порядка оценки и сопоставления заявок нельзя считать исполненной.

Таким образом, при рассмотрении жалобы третьего лица антимонопольный орган пришел к правильному выводу о необоснованности доводов ПАО "Фортум" относительно установления заказчиком в закупочной документации и Положения о закупке критерия допуска заявок к участию в закупке "Отсутствие неурегулированных претензий Общества и/или его аффилированных лиц к Участнику и/или группе лиц Участника" и признании в указанных действиях общества нарушения пунктов 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Довод общества о том, что в данном конкретном случае, связанном с рассмотрением заявки ООО "Уралсиб-Азия", установление спорного критерия правомерно, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку антимонопольным органом установлено нарушение закона, выразившееся в установлении заказчиком определенного критерия в Положении о закупке. Нарушение, связанное непосредственно с действиями заказчика в отношении конкретного участника - в данном случае ООО "Уралсиб-Азия", (например, в оценке его заявки) антимонопольным органом не установлено.

Ссылка на Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", также не принимается апелляционной инстанцией, поскольку в данном разъяснении Верховного Суда Российской Федерации приведен один из возможных случаев нарушения действующего законодательства о закупках, что не опровергает правомерность квалификации Управлением ФАС по Челябинской области нарушения законодательства в рассмотренном случае.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для их удовлетворения не имеется.

Таким образом, оспариваемое решение УФАС по Челябинской области является правомерным и обоснованным, соответствует требованиям действующего законодательства. Совокупности условий для признания решения антимонопольного органа недействительным (одновременное несоответствие закону и нарушение прав и законных интересов заявителей в сфере экономической деятельности) не имеется.

Судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, им дана надлежащая правовая оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 02 июля 2019 г. по делу N А76-37586/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Фортум"- без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов П.Н. Киреев