Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2019 г. N 09АП-32841/19

г. Москва

18 сентября 2019 г.

Дело N А40-13896/19

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.2019 г. по делу N А40-13896/19

принятое судьей Е.А. Аксеновой

по заявлению ПАО "Сбербанк России" в лице Уральского банка ПАО "Сбербанк"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО "Транс сервис"

о признании незаконным Решения и Предписания,

в присутствии:

от заявителя:	Волкова Ю.В. по дов. от 13.11.2018;
от заинтересованного лица:	Эминова В.Г. по дов. от 21.05.2019;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Сбербанк России" в лице Уральского банка ПАО "Сбербанк" (далее - Заявитель, ПАО "Сбербанк России", Общество, Банк) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - Заинтересованное лицо, ФАС России) о признании незаконными Решения и Предписания ФАС России от 10.01.2019 г. по делу N 223-ФЗ-11/19.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Транс сервис".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.04.2019 г. заявление ПАО "Сбербанк России удовлетворено.

ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции отменить.

Представитель ПАО "Сбербанк России" в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третье лицо по делу, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направило, заявлений и ходатайств суду не представило.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 для принятия решения о признании недействительным ненормативного акта, решения органа, действия (бездействия) необходимы оба условия, предусмотренных названными статьями.

Таким образом, в силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем деле совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что в ФАС России поступила жалоба ООО "Транс сервис" от 24.12.2018 г. N 1418 на действия (бездействие) Заказчика при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на оказание клининговых услуг (извещение N 31807153760) (далее - Конкурс).

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 10.01.2019 г. по делу N 223-ФЗ-11/19 (далее - Решение), которым Жалоба признана обоснованной, в действиях Банка выявлены нарушения части 1 статьи 2, части 6 статьи 3, пунктов 9.13,14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Предписанием от 10.01.2019 г. по делу N 223-ФЗ-11/19, вынесенными на основании указанного решения, ФАС России обязала Заявителя устранить нарушения.

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации. Гражданским кодексом Российской Федерации. Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки - положениями о закупке (часть 1 статьи 2 Закона о закупках).

При этом Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки и предмету закупки. Заказчик определяет их самостоятельно в соответствии с основными целями Закона о закупках, в том числе создавая условия для своевременного и полного удовлетворения своих потребностей в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ для своих нужд и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений.

Установление требований к участникам (претендентам на победу) в закупочной документации не нарушает принципов изложенных в пункте 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 28.12.2010 г. N 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта, которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, достижения максимального результата, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о закупке равных ко всем участникам условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации.

Требования к участникам закупочной процедуры применяются в равной степени ко всем участникам: все участники находятся в равном положении (принцип конкуренции не нарушен).

Как верно указал суд первой инстанции, Заинтересованным лицом не было учтено, что ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено право Заказчика определять требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке при условии их применения в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым услугам, к условиям исполнения договора. Условие документации о закупке может рассматриваться как нарушающее закон, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту (Определение от 31.07.2017 г. N 305-КГ17-2243).

Между тем, в рамках рассмотрения жалобы ООО "Транс сервис" указанные обстоятельства не нашли своего подтверждения.

Таким образом, позиция ФАС России о незаконности установленных закупочной документацией требований к участникам в части наличия финансовых и трудовых (кадровых) ресурсов, оборудования, опыта, необходимого для исполнения договора, противоречит Закону о закупках.

Установление требования о наличии у участников положительного опыта оказания аналогичных услуг суд первой инстанции также правильно счёл правомерным, соответствующим целям и потребностям закупочной процедуры, направленным на достижение максимально качественного результата оказания услуг.

Как видно из закупочной документации, предметом закупки является оказание клининговых услуг в значительных объемах, как по количеству объектов, так и по площади помещений в объектах банка. Банк, как заказчик, объективно заинтересован в том. чтобы с момента подписания договора контрагент предоставлял услуги своевременно (без перебоев) и качественно, не затрачивая время на выстраивание методом проб и ошибок логистику услуг такого объема.

Фактор наличия положительного опыта оказания аналогичных услуг в сопоставимых объемах является одним из основных критериев для участия в аукционе, поскольку именно наличие такого опыта свидетельствует о том, что участник знает логистику и карту построения бизнеса по ведению работ таких объемов: позволяет, с одной стороны, Заказчику быть уверенным в том, что победитель аукциона с момента подписания и на протяжении всего срока договора будет справляться с принятыми на себя обязательствами в полном объеме и с надлежащим качеством, а, с другой стороны, позволяет участнику оценить масштабы оказываемых услуг, возможные расходы на оказание подобного комплекса и объема услуг, наиболее эффективно, при этом, рассчитав предложение цены лота, которая будет оптимальной для участника и позволит добросовестно исполнять взятые на себя обязательства.

Вопреки доводам ФАС России отсутствие опыта может выступить определяющим фактором ненадлежащего оказания клининговых услуг и оправданным является ограничение по опыту в условиях запроса клининговых услуг в значительных объемах, как по площади, так и по объектам.

При этом Банком не ограничена возможность участия в Конкурсе вновь созданных субъектов СМП и не обладающих вышеуказанным опытом оказания услуг, так как и квалификационными требованиями, и пунктом 1.7 Технического задания предусмотрена возможность привлечения соисполнителей для оказания услуг по договору, которые соответствуют требованиям по опыту. Кроме того, установленные в документации требования к опыту участников (применительно к площади объектов) являются минимальными с учетом фактических потребностей и особенностей, и меньше чем площади банка, в отношении которых требуются клининговые услуги.

Суд первой инстанции верно счёл, что установление требований о наличии у участников кадровых и технических ресурсов является правомерным, соответствующим целям и потребностям закупочной процедуры, направленным на достижение максимально качественного результата оказания услуг, а вывод ФАС России о том, что требование подпункта 11 раздела 2 закупочной документации к участнику закупки налагает на участника дополнительные финансовые обязательства для целей принятия участия в конкурсе, необоснованно и противоречит содержанию закупочной документации в связи со следующим.

В соответствии с подпунктом 11 раздела 2 закупочной документации на момент участия в закупочной процедуре участнику достаточно декларировать возможность наличия требуемого оборудования и персонала в виде предоставления гарантийного письма.

Согласно пункту 1.4. раздела 5 технического задания закупочной документации наличие требуемого оборудования и персонала по соответствующему лоту подтверждается участником с представлением подтверждающих документов (договоров на право собственности/аренды, трудовых договоров и т.д.), только при признании его победителем на этапе заключения договора. До признания участника победителем закупочной процедуры предоставление гарантийных писем о возможности оказания услуг с применением определенного количества оборудования и персонала не налагает на участника закупки дополнительные финансовые обязательства для целей принятия участия в конкурсе и не обязывает его закупать или арендовать оборудование, нанимать персонал, но дополнительно и специально акцентирует внимание участника аукциона (помимо содержания раздела закупочной документации) на том, что для заключения договора он должен будет подтвердить материально-технические возможности в требуемом размере; в противном случае он утрачивает обеспечительный взнос. Это позволяет участнику более точно рассчитывать предполагаемые расходы по договору и реально оценивать свои возможности на участие в аукционе, но не ограничивает участника в участии в закупочной процедуре. Размещенная в составе конкурсной документации "Форма Анкеты специалиста" на момент подачи заявки информирует Участника о тех требованиях, которые будут предъявлены к его персоналу в случае признания Участника победителем и заполнению для подтверждения квалификационных требований не подлежит.

Следовательно, заявка, не содержащая заполненные анкеты персонала, на этапе квалификационного отбора отклонению не подлежит.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что требования к квалификации участников электронных торгов (конкурса) разработаны в соответствии с положениями Закона о закупках, соответствуют целям и потребностям закупочной процедуры и направлены на выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования денежных средств.

Требование о необходимости предоставления документов, указанных в группе 2 Порядка подачи заявок на участие в аукционе и условия его проведения (приложение 2 к аукционной документации) суд первой инстанции также правильно счёл обоснованным в связи со следующим.

Согласно Порядку подачи заявок на участие в аукционе и условия его проведения (далее - Порядок) в группе 2 "Общие документы. Документы финансовой отчетности" участник должен, помимо прочего, предоставить следующие документы:

- Расшифровки кредитов и займов к представленным балансам и на текущую дату с указанием кредиторов, суммы задолженности, даты получения и погашения заемных средств, просроченной задолженности, соглашений о реструктуризации задолженности и их основных условий; - Справка о наличии/отсутствии текущей картотеки просроченных неоплаченных расчетных документов, выставленных к банковским счетам;

- Расшифровки кредиторской и дебиторской задолженности к представленным балансам с выделением просроченной задолженности с указанием наименований кредиторов и дебиторов и дат возникновения задолженности;

- Справка из подразделения ФНС России (МНС России) о состоянии расчетов с бюджетом или акт сверки расчетов с бюджетом. При наличии просроченной задолженности перед бюджетами какого-либо уровня - справка налогоплательщика с указанием сроков, объемов и причин возникновения долга.

ФАС России указала, что требование аукционной документации Банка о предоставлении в составе заявки вышеуказанных документов не является подтверждением ненадлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки, а также не влияет на исполнение обязательств по заключенному договору.

Суд первой инстанции верно указал, что позиция ФАС России не основана на положениях действующего законодательства и противоречит позиции ФАС России, изложенной в письме от 24.12.2012 г. N ИА/44025/12 "О направлении разъяснений по вопросам применения Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", где сказано, что заказчик самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, с учетом положений действующего законодательства Российской Федерации.

Также суд первой инстанции правильно отметил, что ни Федеральный закон от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", ни Закон о закупках не содержат закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам или предмету закупки, заказчик определяет их в соответствии с основными целями Закона о закупках, в том числе создавая условия для своевременного и полного удовлетворения своих потребностей в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ для своих нужд и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений, что подтверждается правовой позицией ВС РФ, изложенной в Определении ВС РФ от 14.06.2017 г. N 309- КГ17-6397.

Предоставление Справки из подразделения ФНС России (МНС России) о состоянии расчетов с бюджетом или акт сверки расчетов с бюджетом обусловлено обязательным требованием к участникам закупки, установленным в пункте 5 раздела 2 Закупочной документации, которое не предусматривает вариативность по отношению к разным участникам, что также не допускает дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции. Перечень документов, предоставление которых предусмотрено в Группе 2 Порядка, что, по мнению ФАС России, налагает на участников аукциона дополнительные обязанности, не содержит в себе документов, оформление которых осуществляется за плату, либо связано с излишними временными или организационными затратами, которые не позволяли бы участнику своевременно подготовить заявку на участие в конкурсе.

В частности, документы, указанные в буллитах 4-5 Группы 2 Порядка, могут быть оформлены участниками самостоятельно путем расшифровки соответствующих разделов представляемого баланса, либо получены в виде справки в кредитном учреждении, в котором у участника открыт расчетный счет.

Справка из подразделения ФНС России (МНС России) о состоянии расчетов с бюджетом или акт сверки расчетов с бюджетом (буллит 6 Группы 2 Порядка) оформляется налоговыми органами по заявлению налогоплательщика в соответствии с разделом III Административного регламента Федеральной налоговой службы по предоставлению государственной услуги по бесплатному информированию (в том числе в письменной форме) налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов о действующих налогах и сборах, законодательстве о налогах и сборах и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актах, порядке исчисления и уплаты налогов и сборов, правах и обязанностях налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов, полномочиях налоговых органов и их должностных лиц. а также по приему налоговых деклараций (расчетов), утвержденного Приказом Минфина России от 02.07.2012 г. N 99н.

Согласно пункту 127 Административного регламента справка о состоянии расчетов представляется в течение 5 рабочих дней со дня поступления в инспекцию ФНС России соответствующего письменного запроса.

Таким образом, получение запрашиваемой справки не является трудозатратным, что свидетельствует о правомерном установлении данного требования при проведении аукциона.

Ссылки ФАС России на то, что в конкурсной документации Банка ненадлежащим образом установлен порядок оценки по критерию "Наличие квалифицированного персонала", поскольку оценке подлежат специалисты, находящиеся исключительно в штате участника закупки, что исключает возможность привлекать специалистов на основании заключаемых с ними договоров гражданско-правового характера на оказание услуг являются несостоятельными, поскольку в соответствии с разделом 7 "Порядок и методика оценки и сопоставления заявок" Документации Банк оценивает Участника по количеству персонала, находящийся исключительно в штате организации не менее 6 месяцев.

Данный критерий является сугубо оценочным при сопоставлении заявок участника на предмет масштабности бизнеса участника закупки и выявления лучших предложений по критериям установленным банком. Его выполнение или невыполнение не приводят к отклонению заявки Участника и не накладывают на него обязанность оказания услуг по договору исключительно силами персонала, находящегося в штате организации.

Пунктом 1.4.2.2. предусматривается оказание услуг с привлечением квалифицированного персонала, состоящего с Исполнителем и/или Соисполнителем в трудовых или гражданско-правовых отношениях.

Доводы ФАС России о том, что возможность отклонения заявок, поданных на участие в конкурсе с учетом указанного требования не может быть применена в равной степени ко всем участникам закупки, поскольку участник закупки, имеющий отрицательный опыт неисполнения обязательств перед контрагентами, не подтвержденный вступившими в силу решениями суда или поступившей от контрагентов информацией, будет оценен без применения вышеуказанного требования является необоснованными, так как требование подпункта 1 пункта 11 раздела 2 Документации к участникам закупочной процедуры применяются в равной степени ко всем; все участники находятся в равном положении (принцип конкуренции не нарушен).

Отсутствие претензий и судебных актов, подтверждающих отрицательный опыт, как раз свидетельствуют о том, что участник оценивается на предмет наличия у него отрицательного опыта; у участника закупки такой отрицательный опыт отсутствует, и он соответствует требованиям закупочной документации.

Доводы ФАС России о том, что позиция Банка о достаточности декларирования участниками возможности наличия требуемых трудовых ресурсов и материально-технических средств противоречит положениям документации, являются несостоятельными, поскольку приведенная ФАС России судебная практика касается ситуаций, когда закупочная документация предусматривает необходимость фактического документального подтверждения кадровых и материально-технических ресурсов в необходимом объеме на стадии подачи заявки.

Спорная закупочная процедура предусматривает иные условия. Так, в соответствии с подпунктом 11 раздела 2 Документации на момент участия в закупочной процедуре участнику достаточно декларировать возможность наличия требуемого оборудования и персонала предоставлением гарантийного письма.

В соответствии с пунктом 1.4. раздела 5 технического задания Документации наличие требуемого оборудования и персонала по соответствующему лоту подтверждается участником с представлением подтверждающих документов (договоров на право собственности/аренды, трудовых договоров и т.д.), только при признании его победителем на этапе заключения договора.

До признания участника победителем закупочной процедуры предоставление гарантийных писем о возможности оказания услуг с применением определенного количества оборудования и персонала не налагает на участника закупки дополнительные финансовые обязательства для целей принятия участия в конкурсе и не обязывает его закупать или арендовать оборудование, нанимать персонал, но дополнительно и специально акцентирует внимание участника аукциона (помимо содержания раздела 7 закупочной документации) на том, что для заключения договора он должен будет подтвердить материально-технические возможности в требуемом размере; в противном случае он утрачивает обеспечительный взнос. Это позволяет участнику более точно рассчитывать предполагаемые расходы по договору и реально оценивать свои возможности на участие в аукционе, но не ограничивает участника в участии в закупочной процедуре.

Кроме того, документацией предусмотрена возможность участника привлекать соисполнителей (т.е. и возможность подтверждать наличие необходимых ресурсов у участника и соисполнителя в совокупности или у участника/соисполнителя). Размещенная в составе Документации "Форма Анкеты специалиста" на момент подачи заявки информирует участника о тех требованиях, которые будут предъявлены к его персоналу в случае признания участника победителем и заполнению для подтверждения соответствия квалификационным требованиям не подлежит. Следовательно, заявка, не содержащая заполненные анкеты персонала, на этапе квалификационного отбора отклонению не подлежит.

Раздел 7 Документации предусматривает квалификационную оценку таких заявок с выставлением 0 баллов при не подтверждении на момент рассмотрения и оценки заявок, необходимых для квалификационной оценки трудовых ресурсов.

Доводы ФАС России о том, что отсутствие у участника закупки опыта оказания клининговых услуг в определенном объеме, а также подтверждающих документов в соответствии с вышеуказанным пунктом Документации не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору и не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки отклоняются судом в связи со следующим.

Законом о закупках не установлено, что заказчик может устанавливать требования к участникам закупочной процедуры только такие, которые определяют невозможность со стороны участника надлежащего исполнения обязательств по договору.

Целями регулирования Закона о закупках являются, в том числе, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц - заказчиков, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности. Именно добиваясь установленной законом цели - получение услуги с необходимым показателем качества и надежности Банк устанавливает требования к опыту оказания услуг сопоставимого объема и отсутствии отрицательного опыта оказания услуг. Кроме того, ни один из участников закупочной процедуры не подал жалобу на нарушение заказчиком требований Закона о закупках в части установления требований относительно необходимости наличия опыта в определенном объеме по сроку и по количеству оказываемых услуг.

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ сделала вывод, что условие документации о закупке может рассматриваться как нарушающее закон, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту (Определение от 31.07.2017 г. N 305-КГ17-2243). Данное обстоятельство ФАС России не доказано.

Кроме того, как правильно установлено судом первой инстанции, ФАС России в нарушение части 13 статьи 3 Закона о закупках при рассмотрении жалобы вышла за пределы доводов жалобы.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Между тем, судом установлено, что, рассматривая жалобу Общества, ФАС России не ограничилась доводами жалобы. ФАС России указала на иные нарушения, допущенные Банком при проведении Закупки.

Так, за пределами доводов жалобы Общества ФАС России признала нарушающими требования Закона о закупках следующие положения документации:

- требования к профессиональной компетенции, наличию финансовых и трудовых ресурсов (подпункты 1,2,3 пункта 11 раздела 2 Документации);

- требования о предоставлении расшифровок кредитов и займов, кредиторской и дебиторской задолженности, справок о картотеках просроченных неоплаченных расчетных документов, о состоянии расчетов с бюджетом (приложение 1 к Документации);

- порядок оценки по критерию " наличие квалифицированного персонала" (раздел 7 Документации).

Верховный Суд Российской Федерации в пункте 17 Обзора судебной практики от 16.05.2018 г. отметил, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Как следует из содержания жалобы, заявителем жалобы оспаривалось не содержание Документации, а порядок ее применения в части обоснованности отклонения заявки Общества в виду несоответствия условию Документации по признаку достаточности опыта. Правомерность включенных в Документацию требований к участникам и подаваемым заявкам в жалобе Общества не оспаривалась.

Таким образом, ФАС России не вправе была выходить за рамки доводов жалобы и указывать иные нарушения, оценивать правомерность установленных Документацией требований к участникам и их конкурсным заявкам.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что оспариваемые Заявителем Решение и Предписание ФАС России от 10.01.2019 г. по делу N 223-ФЗ-11/19 являются незаконными.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.04.2019 по делу N А40-13896/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Д.Е. Лепихин О.С. Сумина