Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2019 г. N 08АП-10160/19

город Омск

23 сентября 2019 г.

Дело N А70-19914/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 сентября 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Бралиной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10160/2019) Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 13.06.2019 по делу N А70-19914/2018 (судья Бадрызлова М.М.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лабмикро"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области

о признании недействительным решения от 27.09.2018 N РНП-72-62/18,

при участии в деле в качестве третьих лиц, - Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Тюменской области "Областная инфекционная клиническая больница", Гришко Юлиана Владимировича,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Лабмикро" - до перерыва Игнатюк Юлия Игоревна (паспорт, по доверенности N 3 от 01.06.2018 сроком действия 3 года);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Лабмикро" (далее - заявитель, общество, ООО "Лабмикро") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - заинтересованное лицо, Управление, Тюменское УФАС России) о признании недействительным решения от 27.09.2018 по делу N РНП-72-62/18 о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Определением от 10.12.2018 Арбитражный суд Тюменской области привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Тюменской области "Областная инфекционная клиническая больница" (далее - ГБУЗ ТО "Областная инфекционная клиническая больница", учреждение) и Гришко Юлиана Владимировича.

Решением от 13.06.2019 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-19914/2018 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, Тюменское УФАС России обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 13.06.2019 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-19914/2018 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что заказчиком неоднократно направлялись уведомления о неисполнении обществом обязательств по договору, в которых указывалось на необходимость поставки товара в полном объеме, в частности, в письме от 31.07.2019 исх.N 3138 заказчик установил срок поставки по заявке N 1 до 10.08.2018, в письме от 14.08.2018 исх.N 3206 повторно до 27.08.2018, однако в указанные сроки поставка обществом так и не была осуществлена.

В предоставленном до начала судебного заседания отзыве (с учетом дополнения) ООО "Лабмикро" просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

К дополнениям к отзыву были приложены дополнительные доказательства, в приобщении к материалам дела которых судом отказано ввиду отсутствия правовых оснований для их приобщения (не доказана уважительность причины непредоставления данных документов в суд первой инстанции).

Управление и третьи лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили, ходатайства об отложении судебного заседания не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанных лиц.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, открытом 12.09.2019, в порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ, объявлялся перерыв до 17.09.2019. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в информационно-коммуникационной сети Интернет.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, открытом 12.09.2019, представитель ООО "Лабмикро" с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей после перерыва в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили, ходатайства об отложении судебного заседания не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанных лиц.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, дополнение к отзыву на апелляционную жалобу, заслушав пояснения представителя заявителя, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 27.03.2018 между ООО "Лабмикро" (поставщик) и ГБУЗ ТО "Областная инфекционная клиническая больница" (заказчик) по результатам электронного аукциона N АЭ-0167/18 (реестровый номер закупки N 0167200003418000315) заключен договор N АЭ-0323/18 на поставку питательных сред для микробиологии.

В соответствии с пунктом 1 договора поставщик обязался в порядке и сроки, предусмотренные договором, осуществить поставку питательных сред для микробиологии в соответствии с Описанием объекта закупки (приложение N 1 к договору), каталожными номерами к Описанию объекта закупки (приложение N 4 к договору) и надлежащим образом оказать услуги по доставке, разгрузке, а заказчик обязался в порядке и сроки, предусмотренные договором, принять и оплатить поставленный товар.

Наименование (номенклатура), количество и технические (качественные) характеристики поставляемого товара определены спецификацией (приложение N 1 к договору).

Разделом 2 договора определена цена и порядок расчетов (оплаты), в соответствии с которым общая стоимость договора составила 543 151 руб. без НДС (в связи с применением поставщиком упрощенной системы налогообложения).

Согласно пункту 1.3 договора приемка питательных средств для микробиологии (код ОКПД2-20.59.52.140) производится заказчиком на месте их получения по адресу: Тюменская область, город Тюмень, ул. Комсомольская, дом 54а.

В пункте 5.1 контракта определено, что поставка товара осуществляется поставщиком в место доставки на условиях, предусмотренных пунктом 1.3 договора; поставка товара осуществляется в течение 60 (шестьдесят) календарных дней с момента подачи заявки заказчиком. Заявки (Приложение N 2 к договору) подаются не чаще 2 раз в месяц с момента заключения договора по 30.09.2018. Заявки, направленные заказчиком по факсимильной связи или по электронной почте, приравниваются к заявке, поданной в письменной форме. В заявке отражается адрес поставки, наименование и количество товара.

В соответствии с пунктом 11.1 договор вступает в силу с момента заключения (то есть с 27.03.2019) и действует до 31.01.2019.

Приемка товара осуществляется заказчиком, порядок ее проведения закреплен в разделе 6 договора.

В пункте 6.6 договора установлено, что в случае нарушения поставщиком сроков исполнения обязательств, предусмотренных настоящим договором, более чем на 20 календарных дней, заказчик вправе отказаться от приема и оплаты товара, путем направления в адрес поставщика соответствующего уведомления.

Как следует из материалов дела, заказчиком во исполнение условий договора 11.04.2018 в адрес поставщика посредством электронной почты: labmicro@labmicro.spb.ruнаправлена заявка N 1 на поставку товара на общую сумму 88 618 руб. 96 коп. со сроком исполнения с 01.06.2018 по 11.06.2018.

Как указал в своем обращении заказчик, обществом поставка по данной заявке осуществлена лишь частично, в частности не были поставлены:

- среда питательная для выделения энтерококков микробиологическим методом в количестве 1 флакона на сумму 1604 руб. 57 коп.;

- среда питательная, сухая, для выделения возбудителей кишечного иерсиниоза и псевдотуберкулеза в количестве 2-х флаконов на сумму 2850 руб. 68 коп.;

- дифференциально-диагностическая агаровая питательная среда для выделения возбудителей гнойного бактериального менингита при анализе клинического материала от больных с подозрением на инфекционные заболевания в количестве 4 набора на сумму 13 571 руб. 68 коп.

24.07.2018 учреждение проинформировало общество о невыполнении обязательств по заявке от 11.04.2018 N 1, а 31.07.2018 в адрес поставщика направлено уведомление о ненадлежащем исполнении обязательств и требование об уплате неустоек.

14.08.2018 в адрес поставщика направлено повторное уведомление о ненадлежащем исполнении обязательств с повторным требованием поставить товар в срок до 27.08.2018.

Ввиду неисполнения обязательств ООО "Лабмикро", ГБУЗ ТО "Областная инфекционная клиническая больница" приняло решение об одностороннем отказе от исполнения договора от 27.03.2018 N АЭ-0323/18.

В Тюменское УФАС России 18.09.2018 поступило обращение заказчика ГБУЗ ТО "Областная инфекционная клиническая больница" о включении в отношении ООО "Лабмикро" сведений в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Комиссией Тюменского УФАС России по результатам проведенной проверки принято решение от 27.09.2018 г. по делу N РНП-72-62/18 о включении сведений в отношении указанного юридического лица в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Не согласившись с данным решением Управления, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

13.06.2019 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в рассматриваемом случае ООО "Лабмикро" оспаривается законность решения Управления от 27.09.2018 по делу N РНП-72-62/18, которым сведения об обществе включены в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В силу положений статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, а также в соответствии с частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Согласно части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частью 6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 названной статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 данной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Как пояснил заявитель, ООО "Лабмикро", в соответствии и с положениями действующего законодательства Российской федерации, как добросовестный участник гражданского оборота, обязано поставлять в медицинские учреждения только продукцию, зарегистрированную установленном порядке в качестве медицинских изделий, перечень которой, с наименованиями, производителями, копиями регистрационных удостоверений содержится на официальном сайте Росздравнадзора по адресу ссылки: http://www.roszdravnadzor.ru.

Задержка в поставке товара по заявке заказчика N 1 связана с тем, что товарные позиции: - среда питательная для выделения энтерококков - 1 флакон на сумму 1604 руб. 57 коп., на территории Российской Федерации монопольно выпускаются единственным производителем - Государственным научным центром прикладной микробиологии и биотехнологии (ГНЦ ПМБ), п. Оболенск, Московской обл.

Основываясь на многолетнем опыте сотрудничества с данным производителем, бесперебойно получая выпускаемую ГНЦ ПМБ продукцию, ООО "Лабмикро" приняло решение на участие в конкурсе на заключение контракта на поставку питательных сред для микробиологии.

Однако после заключения договора от 27.03.2018 N АЭ-0323/18 на поставку питательных сред для микробиологии ООО "Лабмикро" было поставлено перед фактом немотивированного отказа ГНЦ ПМБ в поставке продукции своего производства.

Таким образом, для исполнения договора ООО "Лабмикро" вынуждено было закупать указанную продукцию через посредников, что привело к нарушениям сроков поставки товара.

У АО "НПО "Микроген", который является вторым производителем одной из позиций - Энтерококк агара, происходила перерегистрация регистрационного удостоверения, так как адрес производства не соответствовал действительности. Регистрационное удостоверение получено 19.12.2018. В период внесения изменений в регистрационное удостоверение, ранее выданное регистрационное удостоверение считается недействительным, соответственно, Энтерококк агара данного производителя не является медицинским изделием. В соответствии с письмами АО "НПЛ "Микроген" от 14.09.2018 и 19.12.2018 выпуск зарегистрированной продукции планировался на ноябрь 2018 года и январь-февраль 2019 года.

Суд первой инстанции, принимая во внимание изложенные выше нормы и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предоставленные в материалы дела доказательства, поддержал позицию заявителя о том, что на дату принятия решения от 27.09.2018 по делу N РНП-72-62/18 у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для вывода о наличии со стороны общества недобросовестного поведения ввиду того, что ненадлежащее исполнение обязательства имело место быть по вине контрагентов заявителя, изготавливающих согласованную в договоре N АЭ-0323/18 от 27.03.2018 к поставке продукцию.

Суд апелляционной инстанции не поддерживает данный вывод суда первой инстанции, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнение работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, общество, осуществляя предпринимательскую деятельность, принимает на себя риски наступления неблагоприятных последствий, связанных с ведением данного вида деятельности.

Лицо, принимающее участие в закупке, подавая заявку на участие в электронном аукционе, должно осознавать все связанные с таким участием обязательства, а также возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания последнего победителем и уклонения от надлежащего исполнения договора в дальнейшем.

Согласно пункту 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

В соответствии с частью 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

В рассматриваемом случае ООО "Лабмикро", подав заявку на участие в электронном аукционе, принял на себя обязательства по исполнению договора.

Неисполняя обязательства по договору, лицо несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом, в том числе и включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Доказательств возникновения у ООО "Лабмикро" каких-либо обстоятельств, возникших вследствие непреодолимой силы и не позволивших ему исполнить надлежащим образом требования законодательства, в Тюменское УФАС России представлено не было.

Действуя в рамках заключенного договора, ООО "Лабмикро" должно осознавать то обстоятельство, что оно вступило в правоотношения по расходованию публичных финансов, в данном случае средств ГБУЗ ТО "Областная инфекционная клиническая больница", что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей.

При этом, вопреки выводам суда первой инстанции, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника не является обстоятельством, освобождающим от ответственности ООО "Лабмикро" за ненадлежащее исполнение обязательства по договору от 27.03.2018 N АЭ-0323/18.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции считает, что у ГБУЗ ТО "Областная инфекционная клиническая больница" отсутствовали правовые основания для отказа от договора от 27.03.2018 N АЭ-0323/18, исходя из следующего.

Согласно решению от 29.08.2018 отказ от договора заявлен заказчиком со ссылкой на пункт 1 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 11.3 договора.

В соответствии со статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Согласно пункту 2 названной нормы в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

На основании пункта 1 статьи 450.1 предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомочной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления.

На основании части 1 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон.

При этом нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случае неоднократного нарушения сроков поставки товаров (абзац 3 пункта 2 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, буквальное толкование означенной статьи свидетельствует о том, что заказчик может отказаться от исполнения договора поставки в случае неоднократного (не менее двух раз) нарушения сроков поставки товаров исходя из условия "один установленный срок к поставке одного товара (партии товара по заявке) как самостоятельное обязательство - одно нарушение".

Пунктом 5.1 договора предусмотрено, что поставка товара осуществляется поставщиком в место доставки на условиях, предусмотренных пунктом 1.3 договора, в течение 60 календарных дней с момента подачи заявки заказчиком.

Из материалов дела следует, что 11.04.2018 ГБУЗ ТО "Областная инфекционная клиническая больница" направило в адрес ООО "Лабмикро" заявку N 1 на поставку товаров в срок по 11.06.2018.

Обществом поставка по данной заявке в установленный срок (по 11.06.2018) осуществлена лишь частично.

Данное обстоятельство не оспаривается, что свидетельствует о первичном нарушении ООО "Лабмикро" сроков поставки товаров по заявке от 11.04.2018 N 1 по договору от 27.03.2018N АЭ-0323/18.

При этом доказательств повторного нарушения обществом сроков поставки товаров по договору от 27.03.2018N АЭ-0323/18 в материалах дела не имеется.

Изменение в претензиях заказчика сроков поставки товаров по заявке от 11.04.2018 N 1 не свидетельствует о повторности нарушения срока поставки, поскольку период, в течение которого продукция по названной заявке должна была быть поставлена, уже был нарушен обществом 12.06.2018. Установление дополнительных сроков для исполнения уже просроченного обязательства не нивелирует уже состоявшийся факт просрочки поставки товара по заявке от 11.04.2018 N 1.

Также суд апелляционной инстанции не принимает ссылку ГБУЗ ТО "Областная инфекционная клиническая больница", приведенную в отзыве на заявление, на заявку от 06.04.2018 N 2, поскольку определенный в ней срок поставки "до 27.09.2018" был соблюден ООО "Лабмикро".

При этом согласовав в заявке срок поставки до 27.09.2018, стороны договора тем самым изменили условие пункта 5.1 договора о шестидесятидневном сроке поставки товара с момента выставления заявки.

О факте согласования означенного срока поставки товара по заявке от 06.04.2018 N 2 свидетельствует факт неначисления неустойки обществу за ненадлежащее исполнение данного обязательства, не направление ГБУЗ ТО "Областная инфекционная клиническая больница" в адрес поставщика претензий по данной заявке, а также неуказание в решении от 29.08.2018 на отказ от договора, в том числе, ввиду несвоевременной поставки товаров по названной заявке.

Иных доказательств, подтверждающих неоднократность нарушения обществом сроков поставки товара, в материалах дела не имеется.

Ссылка на пункт 6.6 договора от 27.03.2018N АЭ-0323/18 судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку право отказаться от приема и оплаты товара в случае нарушения поставщиком сроков исполнения обязательств, предусмотренных настоящим договором, более чем на 20 календарных дней, не является правом на отказ от договора, который по правилам статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации возможен лишь при условии неоднократного нарушения сроков исполнения обязательства.

Таким образом, проанализировав повторно имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции признал обоснованными доводы общества об отсутствии правовых оснований для включения его в реестр недобросовестным поставщиком, поскольку отказ от договора от 27.03.2018 N АЭ-0323/18 заявлен ГБУЗ ТО "Областная инфекционная клиническая больница" неправомерно.

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционным судом не распределяются, так как Управление освобождено от её уплаты.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 13.06.2019 по делу N А70-19914/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

А.Н. Лотов Н.А. Шиндлер