Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2015 г. N 15АП-19964/15

город Ростов-на-Дону

29 декабря 2015 г.

дело N А53-17943/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 декабря 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Авдониной О.Г.,

судей Ломидзе О.Г., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Даниловым Е.С.,

при участии:

от истца: представителя Макуевой О.П. по доверенности от 24.12.2014 N 15/2714,

от ответчика: представителей Каращука В.С. по доверенности от 30.10.2015, Шмаковой В.В. по доверенности от 05.05.2015,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного унитарного предприятия Ростовской области "Азовское дорожное ремонтно-строительное управление"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 08 октября 2015 года по делу N А53-17943/2015 (судья Танова Д.Г.)

по иску Министерства транспорта Ростовской области (ИНН 6163053715, ОГРН 1026103159026)

к ответчику государственному унитарному предприятию Ростовской области "Азовское дорожное ремонтно-строительное управление" (ИНН 6101033099, ОГРН 1026100510589)

о взыскании неустойки по государственному контракту на строительство автомобильной дороги,

УСТАНОВИЛ:

Министерство транспорта Ростовской области (далее - истец, министерство) обратилось к государственному унитарному предприятию Ростовской области "Азовское дорожное ремонтно-строительное управление" (далее - ответчик, предприятие) о взыскании 7 512 843 руб. 21 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту от 12.11.2014 N 257-ГК.

Исковые требования мотивированы тем, что между истцом и ответчиком был заключен государственный контракт на строительство автомобильной дороги в обход территории Украинской автомобильной дороги общего пользования г. Миллерово - г. Луганск (до границы Украины). Ответчиком нарушены промежуточные сроки выполнения работ. Работы за ноябрь 2014 года были выполнены и сданы только 16.12.2014, просрочка составила 16 дней. Пунктом 7.4 контракта установлена ответственность в виде неустойки. За просрочку в 16 дней от цены контракта в размере 284 577 394 руб. 40 коп. истцом начислена неустойка в размере 7 512 843 руб. 21 коп.

Решением суда от 08 октября 2015 года исковые требования удовлетворены, с ответчика в пользу истца взыскана неустойка в размере 7 512 843 руб. 21 коп.

Суд установил, что в 2014 году ответчик должен был выполнить работы на сумму 70 000 000 руб. до 15.12.2014. Ответчик не исполнил обязательство в срок, установленный контрактом. Согласно справкам о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 03.12.2014, N 2 от 16.12.2014 работы за ноябрь 2014 года выполнены и сданы 03.12.2014 и 16.12.2014, тогда как графиком производства работ результат должен быть сдан 30.11.2014.

Предприятие обжаловало решение в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объеме.

Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами:

- судом принято решение о взыскании с предприятия неустойки за нарушение промежуточного срока выполнения работ (в ноябре), тогда как самим судом сделан вывод о несогласовании сторонами в контракте промежуточных сроков выполнения работ,

- в целях привлечения подрядчика к ответственности за просрочку выполнения работ необходимо определение, в отношении каких сроков выполнения работ подрядчиком допущена просрочка: в отношении начального, конечного или промежуточных (сроков выполнения этапов работ), если таковые предусмотрены договором подряда. В государственном контракте сторонами этапы выполнения работ не были согласованы. Судом не установлено, в отношении какого срока выполнения работ (начального, конечного или промежуточного) подрядчиком допущена просрочка,

- согласно условиям контракта работы на сумму 284 577 394 руб. 40 коп. должны быть выполнены до 31.12.2015. Следовательно, утверждение суда о том, что просрочка выполнения работ возникла в сдаче работ на всю сумму государственного контракта, противоречит материалам дела,

- ответчик не признает требование о взыскании неустойки, однако считает, что при исчислении неустойки необходимо руководствоваться письмом Министерства финансов Российской Федерации от 27.11.2014 N 02-02-04/60726. Суд необоснованно не принял во внимание ходатайство ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу министерство не признало доводы апелляционной жалобы, указало на правильность выводов суда первой инстанции о доказанности факта нарушения предприятием сроков выполнения работ, предусмотренных графиком. Из условий контракта следует, что пеня начисляется в случае просрочки исполнения обязательства, а не какого-либо конкретного этапа работ по контракту. Контрактом прямо не предусмотрены этапы выполнения работ, графиком производства работ определены лишь месяцы с разбивкой на денежные средства, составляющие стоимость работ. Министерство идет на уступку подрядчику, предоставляя ему свободу выбора объемов и видов работ в пределах лимитов бюджетных средств, предусмотренных для каждого месяца исполнения обязательства по контракту. Тем самым, министерство выражает заинтересованность в выполнении работ по контракту подрядчиком в срок и надлежащего качества. Для министерства имеет значение планомерное выполнение подрядчиком своих обязательств, а не выполнение каких-либо конкретных работ к определенному сроку. Довод ответчика о необходимости расчета неустойки исходя из письма Министерства финансов Российской Федерации от 27.11.2014 N 02-02-04/60726 является необоснованным, так как механизм расчета размера неустойки не относится к компетенции Минфина РФ. Письмо от 27.11.2014 N 02-02-04/60726 не является правовым актом.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

Представитель истца просил оставить апелляционную жалобу без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 12.11.2014 между министерством (государственный заказчик) и предприятием (подрядчик) по результатам конкурса с ограниченным участием N 0158200000514000085 (протокол от 23.10.2014 N ПР01) заключен государственный контракт N 257-ГК на строительство автомобильной дороги обход территории Украины автомобильной дорогой общего пользования г. Миллерово - г. Луганск (до границы Украины).

По условиям контракта подрядчик принял обязательство выполнить по заданию государственного заказчика с использованием своих материалов, а государственный заказчик обязался принять и оплатить работу по строительству автомобильной дороги обход территории Украины автомобильной дорогой общего пользования г. Миллерово - г. Луганск (до границы Украины) согласно утвержденной проектной документации (пункт 1.1 контракта).

Цена контракта определена сторонами в пункте 2.1 контракта и составила 284 577 394 руб. 40 коп. (с учетом НДС - 43 397 208 руб. 37 коп.).

Стороны согласовали, что в 2014 году подлежат выполнению работы на сумму 70 000 000 руб. 10 коп.; в 2015 году подлежат выполнению работы на сумму 214 577 394 руб. 40 коп.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта оплата принятых в 2014 году государственным заказчиком работ производится в течение двух рабочих дней с момента поступления денежных средств на лицевой счет, но не позднее 31.12.2014; оплата работ, принятых государственным заказчиком в 2015 году, производится в течение двух рабочих дней с момента поступления денежных средств на его лицевой счет, но не позднее 31 декабря 2015 года.

Судом первой инстанции дана правильная правовая квалификация правоотношениям сторон.

Правоотношения сторон по контракту регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пунктом 4.1 контракта от 12.11.2014 определено, что подрядчик обязуется выполнить работы, предусмотренные пунктом 1.1 контракта, в 2014 году с момента заключения контракта до 15.12.2014; в 2015 году до 01.11.2015. Подрядчик обязан приступить к работам с момента передачи ему проектной документации. Датой завершения строительства является дата подписания акта приемочной комиссии о приемке законченного строительством объекта.

Исполнение обязательства по выполнению работ стороны обеспечили неустойкой.

Согласно пункту 7.4 контракта, в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, государственный заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Пеня устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом, и фактически исполненных подрядчиком и определяется по формуле.

В 2014 году сторонами подписаны два акта о приемке выполненных работ формы КС-2: акт N 1 от 03.12.2014 на сумму 4 270 730 руб. (л.д. 37-71 том 1) и акт N 2 от 16.12.2014 на сумму 17 556 566 руб. (л.д. 72-113 том 1).

Ссылаясь на нарушение предусмотренных графиком производства работ сроков выполнения работ в ноябре 2014 года на 16 дней, министерство обратилось с иском о взыскании неустойки в размере 7 512 843 руб. 21 коп.

Суд первой инстанции признал доказанным факт нарушения предприятием обязательств по договору, являющийся основанием для взыскания договорной неустойки.

Обсудив доводы сторон, повторно оценив собранные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Привлечение к гражданско-правовой ответственности должно осуществляться с учетом вины нарушителя и только за неисполненное или ненадлежащим образом исполненное обязательство.

Следовательно, при разрешении вопроса о возможности взыскания неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ, необходимо установить, согласовано ли сторонами исполнение обязательства по частям в соответствии с правилами статьи 311 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 311 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор вправе не принимать исполнения обязательства по частям, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства и не вытекает из обычаев или существа обязательства.

Из буквального толкования положений пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что законодатель отождествляет понятия "этапы работ" и "промежуточные сроки".

В пункте 1.2 контракта стороны указали, что содержание и сроки выполнения этапов работ определяются графиком производства работ (приложение к контракту), являющимся неотъемлемой частью контракта.

Из сопоставления положений статьи 753 и статьи 311 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что о согласовании условия о принятии исполнения обязательства по частям свидетельствует согласование сторонами в договоре строительного подряда именно этапов работ, которые могут быть индивидуализированы и приняты заказчиком. В результате согласования этапов работ изменяется установленное императивно в пункте 1 статьи 741 Гражданского кодекса Российской Федерации правило, согласно которому риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик, а именно, риск относительно принятого этапа перемещается на заказчика.

Таким образом, при выполнении строительных работ на поэтапной основе в тексте договора строительного подряда должны быть закреплены следующие условия: в договоре должно быть указано на поэтапное выполнение работ, в договоре должны быть выделены этапы с перечнем конкретных видов работ и сроков их выполнения. Этапы выполнения строительных работ и их стоимость, указанные в договоре строительного подряда, должны совпадать с аналогичными этапами и их стоимостью, указанными в смете на строительство, в акте выполненных работ формы КС-2 и справке о стоимости работ формы КС-3.

Исходя из положений пункта 8 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87, пункта 2 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145, пункта 3.2.1 Методологических положений по системе статистических показателей, разрабатываемых в статистике строительства и инвестиций в основной капитал, утвержденных Приказом Росстата от 11.03.2009 N 37 (согласованы с Минэкономразвития России и введены в действие с 01.06.2009) этапом строительства является строительство одного из объектов капитального строительства, строительство которого планируется осуществить на одном земельном участке, если такой объект может быть введен в эксплуатацию и эксплуатироваться автономно, т.е. независимо от строительства иных объектов капитального строительства на этом земельном участке, а также строительство части объекта капитального строительства, которая может быть введена в эксплуатацию и эксплуатироваться автономно, т.е. независимо от строительства иных частей этого объекта капитального строительства.

В отношении автомобильных дорог под этапом строительства также понимается комплекс работ по подготовке территории строительства, включающий в себя изъятие земельных участков, необходимых для размещения автомобильной дороги, отчуждение недвижимого имущества в связи с изъятием земельного участка, на котором оно находится, оформление прав владения и пользования на указанный земельный участок, снос зданий, строений и сооружений, переустройство (перенос) инженерных коммуникаций, вырубку леса, проведение археологических раскопок в пределах территории строительства, разминирование территории строительства и другие работы.

Из анализа текста заключенного сторонами контракта, а также графика производства работ (приложение к контракту), следует, что при заключении контракта этапы работ с описанием каждого этапа, после выполнения которого к заказчику переходит риск гибели объекта, сторонами не согласованы.

Подписанным сторонами приложением к государственному контракту, именуемым графиком производства работ на 2014-2015 годы, поименован один вид работ - строительство автомобильной дороги обход территории Украины автомобильной дорогой общего пользования г. Миллерово - г. Луганск (до границы Украины).

В приложении лишь предусмотрено, что в ноябре 2014 года подлежат выполнению работы на сумму 20 млн. руб.; в январе-марте 2015 года - работы на сумму 5 млн. руб. в каждом месяце; в апреле 2015 года - на сумму 20 млн. руб.; в мае-июне 2015 года - работы на сумму 25 млн. руб. в каждом месяце; в июле-сентябре 2015 года - работы на сумму 40 млн. в каждом месяце; в октябре 2015 года - на сумму 5 млн. руб.; до 01.11.2015 - работы на сумму 4 577 394 руб. 40 коп.

При этом в графике производства работ не индивидуализировано, какие конкретно виды работы подлежат выполнению помесячно согласно графику.

Подписанные между сторонами акты приемки выполненных работ формы КС-2 N 1 от 03.12.2014 (на сумму 4 270 730 руб.) и N 2 от 16.12.2014 (на сумму 17 556 566 руб.) не позволяют сделать вывод, что после подписания каждого из актов к заказчику перешел риск случайной гибели или случайного повреждения части выполненного объема работы, отраженного в акте.

Фактически при заключении контракта согласованный сторонами общий срок выполнения работ в период с 12.11.2014 по 31.12.2015 разделен на календарные месяцы, в пределах которых подлежат выполнению работы на определенные суммы, т.е. приоритетным для сторон при заключении контракта являлось выполнение работ на конкретную оговоренную помесячно сумму финансирования.

Таким образом, график производства работ, по сути, представляет собой график финансирования, а не график выполнения работ по этапам, так как по месяцам (с ноября 2014 года по декабрь 2015 года) определены суммы, в объеме которых предполагается осуществлять финансирование выполнения работ, предусмотренных контрактом.

Министерство в отзыве на апелляционную жалобу подтвердило, что контрактом не предусмотрены этапы выполнения работ, графиком производства работ определены лишь месяцы с разбивкой на денежные средства, составляющие стоимость работ. Министерство имеет заинтересованность в выполнении работ по контракту подрядчиком в срок и надлежащего качества, для министерства имеет значение планомерное выполнение подрядчиком своих обязательств, а не выполнение каких-либо конкретных работ к определенному сроку.

Поскольку истцом не доказано согласование исполнения обязательств по контракту по частям в соответствии с правилами статьи 311 Гражданского кодекса Российской Федерации, у суда первой инстанции отсутствовали основания для вывода о ненадлежащем исполнении ответчиком обязательств по выполнению работ за ноябрь 2014 года.

В соответствии со статьями 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить работы в порядке, предусмотренном договором.

Заключенный между сторонами контракт по своей правовой природе является договором подряда и результатом выполнения работ по контракту является законченный строительством объект - автомобильная дорога обход территории Украины автомобильной дорогой общего пользования г. Миллерово - г. Луганск (до границы Украины).

Согласованные сторонами в графике производства работ промежуточные работы без указания их наименования не имеют для заказчика самостоятельного значения. Контракт не может считаться исполненным, если работы выполнены в части, а результат работ не достигнут, поскольку контракт направлен на достижение результата в виде строительства конкретной автомобильной дороги.

Рассматривая вопрос о согласовании этапов работ в договоре подряда, Президиум ВАС РФ в пункте 18 информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" указал, что подписание промежуточных актов приемки работ не означает перехода к заказчику риска гибели объекта.

Согласно данному информационному письму этапы работ должны быть выделены в договоре. Акты, подтверждающие выполнение промежуточных работ для проведения расчетов, не являются актом предварительной приемки результата отдельного этапа работ, с которыми закон связывает переход риска на заказчика.

Вывод суда первой инстанции о том, что нарушение сроков выполнения работ по некоторым актам влечет нарушение сроков выполнения работ, определенных стоимостью контракта 284 577 394 руб. 40 коп., носит вероятностный характер. На момент разрешения спора судом первой инстанции срок сдачи результата работ в виде законченной строительством автомобильной дороги не наступил. Каким образом неосвоение предусмотренного в ноябре 2014 года объема финансирования могло привести к негативным последствиям для заказчика, суд не обосновал.

Из буквального толкования условий контракта не следует согласование сторонами условия о принятии подрядчиком на себя обязательства по освоению финансирования согласно графику финансирования и принятия на себя ответственности именно за неосвоение денежных средств.

Согласно пункту 2.1 контракта объем финансирования привязан к этапам работ. В этом же пункте предусмотрена корректировка объема финансирования путем перераспределения средств с других этапов работ в пределах, не превышающих цену контракта и общий срок производства работ.

В отсутствие согласования сторонами условия об исполнении подрядчиком обязательства по частям в соответствии с правилами статьи 311 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствуют основания для вывода о нарушении им промежуточных сроков выполнения работ, за которое на подрядчика может быть возложена гражданско-правовая ответственность за неисполненное или ненадлежащим образом исполненное обязательство.

Истец не лишен права предъявить ответчику санкции в виде взыскания договорной неустойки за нарушение окончательного срока передачи результата работ по контракту в соответствии с условиями пункта 7.4 контракта.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции надлежит отменить, по делу принять новый судебный акт об отказе министерству в удовлетворении иска.

Нарушения норм процессуального права, являющиеся безусловным основанием для отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом первой инстанции не допущены.

Судебные расходы по делу подлежат распределению между сторонами согласно правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истец в соответствии с пунктом 1.1 части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины по иску, что не освобождает его от возмещения ответчику судебных расходов по уплате государственной пошлины, понесенных ответчиком при обращении с апелляционной жалобой в связи с ее удовлетворением.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 08 октября 2015 года по делу N А53-17943/2015 отменить, принять новый судебный акт.

Министерству транспорта Ростовской области в удовлетворении иска отказать.

Взыскать с Министерства транспорта Ростовской области (ИНН 6163053715, ОГРН 1026103159026) в пользу государственного унитарного предприятия Ростовской области "Азовское дорожное ремонтно-строительное управление" (ИНН 6101033099, ОГРН 1026100510589) 3 000 руб. судебных расходов по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления арбитражного суда.

Председательствующий

О.Г. Авдонина

Судьи

О.Г. Ломидзе А.А. Попов