Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2019 г. N 08АП-10796/19

город Омск

24 сентября 2019 г.

Дело N А46-17010/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 24 сентября 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Аристовой Е. В.,

судей Грязниковой А. С., Еникеевой Л. И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Моториной О. Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10796/2019) бюджетного учреждения города Омска "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" на решение от 11.07.2019 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-17010/2018 (судья Распутина Л. Н.) по иску бюджетного учреждения города Омска "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" (ИНН 5504237696, ОГРН 1135543009799) к обществу с ограниченной ответственностью "Сибирский региональный союз" (ИНН 5510005929, ОГРН 1025501534750), при привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, открытого акционерного общества "Омский СоюзДорНИИ" и общества с ограниченной ответственностью "Форвард-Строй", об обязании устранить дефекты выполненных работ,

при участии в судебном заседании представителей:

от бюджетного учреждения города Омска "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" - Никулина К. С. (по доверенности от 05.06.2019 N 78),

от общества с ограниченной ответственностью "Сибирский региональный союз" -Боярский А. В. (по доверенности от 09.01.2019 N 1),

установил:

бюджетное учреждение города Омска "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" (далее - БУ г. Омска "УДХБ", учреждение) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Сибирский региональный союз" (далее - ООО "СИБРОС", общество) об обязании последнего за счёт собственных средств выполнить работы по устранению дефектов на автомобильной дороге в рамках гарантийных обязательств по договору на выполнение подрядных работ по ремонту участка дорожно-транспортной сети города Омска от 16.05.2016 N Ф.2016.94209, в срок до 01.06.2019, а именно: по улице 3-я Енисейская на участке от ул. Конева (ПК 0+00) до ул. 3-я Островская (ПК 4+96,2):

- устранить колейность асфальтобетонного покрытия от ПК 4+27,3 до конца участка ПК 4+96,2 в сторону ул. 3-я Островская по левой стороне в объёме 241 кв. м. (протяжённость дефектного участка 68,9 п. м.), произведя следующие технологические операции в соответствии с Рекомендациями по выявлению и устранению колей на нежёстких дорожных одеждах. Часть 3. Рекомендации по устранению колей на автомобильных дорогах (утверждены распоряжением Росавтодора N ОС-556-р от 24.06.2002 и распоряжением Государственной службы дорожного хозяйства Министерства транспорта РФ N ОС-440-Р от 17.05.2002): фрезерование слоёв асфальтобетонного покрытия по всей ширине деформированного участка (колеи), очистка покрытия (колеи), подгрунтовка покрытия (колеи) битумной эмульсией, укладка новой асфальтобетонной смеси соответствующей марки и типа уже уложенной, уплотнение асфальтобетонной смеси;

- устранить разрушение кромки асфальтобетонного покрытия от ПК 2+53 до ПК 2+80 в сторону ул. 3-я Островская по правой стороне протяжённостью 27 п. м., произведя следующие технологические операции в соответствии с Рекомендациями ОДМ 218.3.036-2013 "Рекомендации по технологии санации трещин и швов в эксплуатируемых дорожных покрытиях": фрезерование деформированных слоёв асфальтобетонного покрытия на всей площади деформированного участка, очистка покрытия, подгрунтовка покрытия битумной эмульсией, укладка новой асфальтобетонной смеси соответствующей марки и типа уже уложенной, уплотнение асфальтобетонной смеси.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: открытое акционерное общество "Омский СоюзДорНИИ" (далее - ОАО "Омский СоюзДорНИИ") и общество с ограниченной ответственностью "Форвард-Строй".

Решением от 11.07.2019 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-17010/2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

В апелляционной жалобе учреждением ставится вопрос об отмене решения суда и принятии нового судебного акта. В обоснование жалобы её податель указывает на то, что выводы эксперта сделаны на основании визуального осмотра, без отбора проб. Мероприятия по организации дорожного движения на спорном участке осуществлены в соответствии с проектом организации дорожного движения, который прошёл проверку на соответствие требованиям безопасности дорожного движения в УГИБДД УМВД России по Омской области и получил положительный отзыв.

По мнению апеллянта, ответчик, являясь профессиональным участником в указанной сфере, в период выполнения ремонтных работ в рамках договора не предупреждал истца о наличии обстоятельств, которые бы препятствовали выполнению работ на объекте, от исполнения договора не отказывался, выполнил ремонтные работы на свой риск и гарантировал качество выполняемых работ, у него в рассматриваемом случае отсутствует право ссылаться на обстоятельства, которые бы могли свидетельствовать о том, что объект, на котором производились ремонтные работы, изначально предполагал возникновение выявленных дефектов.

ООО "СИБРОС" представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик не согласился с доводами подателя апелляционной жалобы. Отзыв приобщён судом апелляционной инстанции к материалам дела.

В судебном заседании представитель БУ г. Омска "УДХБ" поддержал доводы, изложенные в жалобе.

Представитель ООО "СИБРОС" в заседании суда апелляционной инстанции возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле и надлежащим образом извещённые о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, участие своих представителей в судебном заседании суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, статьи 156 АПК РФ жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников процесса.

Рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв на неё, материалы дела, заслушав представителей учреждения и общества, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании протокола подведения итогов электронного аукциона от 29.04.2016 между БУ "УДХБ" (заказчик) и ООО "СИБРОС" (подрядчик) подписан договор от 16.05.2016, по условиям которого подрядчик обязуется по заданию заказчика в установленный настоящим договором срок выполнить работы по ремонту участка дорожно-транспортной сети г. Омска ул. 3 Енисейская и сдать их результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в соответствии с настоящим договором.

В силу пунктов 1.2 договора работы выполняются подрядчиком в объёме, определённом локальным сметным расчётом (приложение N 1), в соответствии с наименованием и характеристикой товаров, включая материалы, в том числе детали и конструкции, и оборудование, используемых при выполнении работ (приложение N 2).

Срок (период) выполнения работ: в соответствии с календарным графиком выполнения работ (приложение N 3). Начало срока выполнения работ - день, следующий за календарной датой заключения договора; окончание срока выполнения работ - 20.07.2016 (пункт 1.4 договора).

По условиям пункта 7.1 договора от 16.05.2016 гарантийный срок, предоставляемый подрядчиком, должен составлять 4 года с даты подписания акта о приёмке выполненных работ (форма N КС-2).

Подрядчик обязуется выполнить работы, предусмотренные настоящим договором, с гарантируемым соответствием выполненных работ требованиям по качеству, предусмотренным настоящим договором. Гарантии качества распространяются на результат выполненных подрядчиком по настоящему договору работ, а также на используемые товары. Качество и безопасность товаров, применяемых для выполнения работ, должны соответствовать действующим в Российской Федерации техническим условиям, стандартам и требованиям, предъявляемым к строительным товарам такого рода (пункты 7.2, 7.3 договора).

В пунктах 7.4, 7.5 договора предусмотрено, что подрядчик обязуется за свой счёт устранять дефекты и (или) недостатки товаров, выполненных им в соответствии с настоящим договором работ, обнаруженные в течение установленного настоящим договором гарантийного срока. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов и недостатков. При обнаружении заказчиком в течение гарантийного срока дефектов и (или) недостатков заказчик обязан сообщить об этом подрядчику в письменной форме, а подрядчик обязан не позднее 5-ти дней со дня получения письменного извещения направить своего полномочного представителя для составления и подписания двустороннего акта о выявленных дефектах и (или) недостатках, в котором указываются сроки их устранения.

В случае неявки представителя подрядчика в установленный заказчиком срок, заказчик самостоятельно в отсутствие представителя подрядчика составляет и подписывает акт о выявленных недостатках и (или) дефектах с указанием сроков их устранения. Один экземпляр акта направляется подрядчику и является основанием для устранения подрядчиком дефектов и (или) недостатков (пункты 7.6 договора).

На основании договора от 16.05.2016 N 482 ОАО "Омский СоюзДорНИИ" обязалось оказать услуги по осуществлению строительного контроля (технического надзора) на объекте ремонта участка дорожно-транспортной сети г. Омска дорога ул. 3 Енисейская от ул. 3 Енисейская до ул. 3 Островская.

Как указывает истец, 17 апреля 2018 года проведено комиссионное обследование объекта - автомобильной дороги по ул. 3 Енисейская (от ул. 3 Енисейская до ул. 3 Островская), с участием представителей подрядчика и ОАО "Омский СоюзДорНИИ", в результате которого выявлены следующие дефекты: 1) поперечные трещины на всём протяжении участка (шаг 20-30 м, раскрытие до 20 мм); 2) на участке присутствует видимая колейность; 3) от ул. Конева по направлению к ул. 3-я Островская есть разрушение кромки асфальтобетонного покрытия, о чём составлен акт комиссионного обследования.

В адрес общества учреждением направлено письмо от 07.05.2018 N 1387 с требованием устранить замечания, отражённые в акте комиссионного обследования, в срок до 01.06.2018.

По результатам повторных комиссионных обследований в актах от 17.08.2018 и 27.09.2018 отражено, что дефекты устранены не в полном объёме.

Ссылаясь на то, что ответчик в добровольном порядке выявленные недостатки работ в рамках договора от 16.05.2016 в полном объёме не устранил, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

По результатам проведённой по делу судебной экспертизы суд пришёл к выводу, что обозначенные истцом дефекты дорожного полотна возникли не по причине некачественности выполненных ответчиком работ. Оснований для сомнений в объективности и достоверности выводов эксперта суд не усмотрел и отказал в удовлетворении исковых требований.

Повторно рассмотрев дело в пределах доводов апелляционной жалобы, коллегия суда отмечает следующее.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определёнными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (часть 1 статьи 721 Кодекса).

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ).

Как следует из абзаца второго статьи 756 ГК РФ, предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 настоящего Кодекса, составляет пять лет.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы предусмотрена в статье 723 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Как следует из статьи 71 АПК РФ, суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В целях разрешения возникших разногласий относительно причин появления недостатков в выполненных работах судом первой инстанции назначена экспертиза (определение от 17.04.2019), проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Строй ТехЭксперт" (г. Омск, ул. 5-я Линия, д. 157А) Папакину Игорю Николаевичу.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1) Какова причина возникновения колейности на ул. 3-я Енисейская в г. Омске (от ПК 4-27,3 до конца участка ПК4-96,2, в сторону ул. 3-я Островская по левой стороне в объёме 241 кв. м (протяжённостью участка 68,9 п. м.))?

2) Какова причина возникновения разрушения кромки асфальтобетонного покрытия по ул. 3-я Енисейская в г. Омске (на участке от ООТ "Овчинно-меховая фабрика" (четвёртая сторона) по направлению к ул. 3-я Островская, протяжённостью 135 п. м)?

В заключении эксперта от 31.05.2019 N 32/21-19.СЭ в ответе на вопрос N 1 эксперт пришёл к выводу о том, что причиной колейности на ул. 3-я Енисейская в г. Омске (от ПК4-27,3 до конца участка ПК4-96,2, в сторону ул. 3-я Островская по левой стороне) является продавливание основания под действием тяжёлого грузового автотранспорта в местах остановки (торможения) в процессе эксплуатации, возникшее вследствие недостаточной прочности основания дороги (работы по восстановлению прочностных характеристик основания не предусмотрены контрактом), несвоевременное принятие мер по устранению колейности, в состав ремонтных работ не включены работы, необходимые для устранения колейности на покрытии, в том числе отсутствуют компенсирующие мероприятия по предупреждению колейности в местах остановки (торможения) транспорта с учётом фактической интенсивности движения.

По мнению эксперта, причиной возникновения разрушения кромки асфальтобетонного покрытия по ул. 3-я Енисейская в г. Омске (на участке от ООТ "Овчинно-меховая фабрика (четвёртая сторона) по направлению к ул. 3-я Островская), является динамическая нагрузка (удар колёс) от проезжающего автотранспорта по стыку (эксплуатация), а также факт отсутствия в договоре от 16.05.2016 работ по укреплению обочин по ул. 3-я Енисейская, с целью обеспечения заезда на обочину транспортных средств с расчётной нагрузкой, скоростью и повторностью наезда без возникновения деформаций (ответ на вопрос N 2).

На странице 36 заключения указано, что согласно отчёту по строительному контролю за выполнением работ по ремонту автомобильной дороги в городе Омске:

ул. 3-я Енисейская (от ул. Енисейская до ул. 3-я Островская), изготовленному ОАО "Омский союз ДОРНИИ" май-июль 2016 года, подрядчиком в ходе выполнения работ по ремонту участка данной автомобильной дороги использовались материалы, протоколы испытания которых показали: асфальтобетонная смесь горячая мелкозернистая пористая марка II соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 (протокол испытаний N АБС6011ЦЛ от 27.05.2016); отобранные керны по показателям водонасыщения соответствуют требованиям ГОСТ 9128-2013, коэффициент уплотнения удовлетворяет СНиП 3.06.3-85, переформованные образцы по показателям водонасыщения соответствуют ГОСТ 9128-2013 (протокол испытания N ПИ АБК 7011/16 от 30.05.2016); асфальтобетонная смесь горячая мелкозернистая плотная тип Б марка II соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 (протокол испытаний N АБС6017ЦЛ от 05.06.2016); отобранные керны по показателям водонасыщения соответствуют требованиям ГОСТ 9128-2013, коэффициент уплотнения удовлетворяет СНиП 3.06.3-85, переформованные образцы по показателям водонасыщения соответствуют ГОСТ 9128-2013 (протокол испытания N ПИ АБК 7022/16 от 08.06.2016).

В апелляционной жалобе учреждение указывает, что мероприятия по организации дорожного движения на спорном участке осуществлены согласно проекту организации дорожного движения, который прошёл проверку на соответствие требованиям безопасности дорожного движения в УГИБДД УМВД России по Омской области и получил положительный отзыв.

В соответствии со статьёй 22 Федерального закона от 10.12.1995 N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения" требования по обеспечению безопасности дорожного движения в процессе его организации включают:

- деятельность по организации дорожного движения должна осуществляться на основе комплексного использования технических средств и конструкций, применение которых регламентировано действующими в Российской Федерации техническими регламентами и предусмотрено проектами и схемами организации дорожного движения;

- перечень документов по стандартизации (их частей), обязательное применение которых в целях обеспечения безопасности дорожного движения при его организации на территории Российской Федерации, определяется Правительством Российской Федерации;

- изменения в организации дорожного движения для повышения пропускной способности дорог или для других целей за счёт снижения уровня безопасности дорожного движения не допускаются;

- изменение организации движения транспортных средств и пешеходов в неотложных случаях при возникновении реальной угрозы безопасности дорожного движения должно осуществляться только уполномоченными на то должностными лицами органов внутренних дел Российской Федерации, либо уполномоченными должностными лицами военной полиции Вооружённых Сил Российской Федерации по согласованию с органами внутренних дел Российской Федерации, либо должностными лицами дорожных и коммунальных служб с последующим уведомлением органов внутренних дел Российской Федерации;

- единый порядок дорожного движения на всей территории Российской Федерации устанавливается Правилами дорожного движения Российской Федерации, утверждаемыми Правительством Российской Федерации;

- на дорогах Российской Федерации устанавливается правостороннее движение транспортных средств.

В соответствии с частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Согласно положениям статьи 71 АПК РФ представленное в материалы дела заключение экспертизы, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным АПК РФ.

В статье 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ) отражено, что при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт даёт заключение, основываясь на результатах проведённых исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

При этом статья 8 Закона N 73-ФЗ предусматривает, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объёме.

В силу статьи 41 Закона N 73-ФЗ, положения статей 7, 8 распространяются на негосударственные судебно-экспертные учреждения и лиц, обладающими специальными знаниями и привлечёнными для проведения экспертизы.

Суд первой инстанции, принимая во внимание выводы эксперта, содержащиеся в заключении от 31.05.2019 N 32/21-19.СЭ, пришёл к выводу о том, что указанное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, и признал его надлежащим доказательством по делу. Доказательственное значение проведённой судебной экспертизы подлежит оценке в совокупности, в том числе, с иными представленными в материалы деда, документами.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования от 31.05.2019 N 32/21- 19.СЭ требований действующего законодательства, не представлено.

При принятии обжалуемого судебного акта, суд первой инстанции учёл то обстоятельство, что строительный контроль за выполнением работ по ремонту автомобильной дороги ул. 3 Енисейская от ул. 3 Енисейская до ул. 3 Островская осуществлялся ОАО "Омский СоюзДорНИИ" на основании договора от 16.05.2016 N 482; при этом достоверность результатов проведённых испытаний не оспорена.

Коллегия суда отмечает, что изложенные в экспертном заключении выводы о причинах возникновения колейности и разрушения кромки асфальтобетонного покрытия не позволяют констатировать возникновение названных недостатков ввиду некачественного выполнения обществом работ.

Доводы о причинах недостатков, обусловленных несоответствием толщины верхнего и нижнего слоёв асфальтобетонного покрытия требованиям локального сметного расчёта, являются предположениями апеллянта, опровергаемыми экспертным заключением; по результатам строительного контроля за выполнением работ по ремонту автомобильной дороги замечаний в указанной части не последовало.

Отклоняются доводы апелляционной жалобы со ссылкой на неисполнение ответчиком обязанности приостановить работы и уведомить о наличии препятствий в их выполнении, поскольку объективных причин необходимости такового приостановления из материалов дела не следует.

В целом, доводы апелляционной жалобы направлены лишь на переоценку обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции правильно и в полном объёме на основе доказательств, оценённых в соответствии с правилами, определёнными статьёй 71 АПК РФ.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 АПК РФ, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение от 11.07.2019 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-17010/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путём подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме.

Председательствующий

Е. В. Аристова

Судьи

А. С. Грязникова Л. И. Еникеева