Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2019 г. N 09АП-48569/19

г. Москва

24 сентября 2019 г.

Дело N А40-119247/19

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова,

судей:	В.А. Свиридова, Е.В. Пронниковой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТИРОЛЕРХОФ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2019, принятое судьей Немовой О.Ю. (72-913) по делу N А40-119247/19

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТИРОЛЕРХОФ"

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по г. Москве

о признании незаконным постановления,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Майский А.О. по дов. от 26.08.2019; Миловидова О.В. по дов. от 25.12.2018;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ТИРОЛЕРХОФ" (далее - заявитель, Общество, ООО "ТИРОЛЕРХОФ") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по городу Москве (далее - ответчик, административный орган, Управление) о признании незаконным и отмене постановления от 18.04.2019 г. N 32-00112.

Решением суда от 18.07.2019 в удовлетворении заявления было отказано.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель административного органа поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда без изменения. Общество своего представителя для участия в судебном заседании не направило, извещено о времени и месте его проведения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителя административного органа, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, административным органом при осуществлении плановой выездной проверки ООО "ТИРОЛЕРХОФ" было обнаружено нарушение Обществом приложения 2 Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции" (далее - ТР ТС 021/2011) и пункта 1 ст. 4.12 ТР ТС 021/2011 "Пищевая продукция в части ее маркировки".

По факту выявленного нарушения административный орган составил в отношении Общества протокол об административном правонарушении от 13.03.2019 по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ и вынес постановление, в соответствии с которым Общество привлечено к указанной административной ответственности с назначением наказания в виде административного штрафа размере 300 000 руб.

Полагая, что указанное постановления является незаконным и необоснованным Общество оспорило его в судебном порядке.

В соответствии с частью 5 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции исходил из того, что административным органом в действиях Общества доказан состав административного правонарушения; порядок и срок привлечения к административной ответственности соблюдены.

В апелляционной жалобе Общество ссылается на то, что административным органом был нарушен порядок привлечения Общества к административной ответственности, а также порядок отбора проб продукции для проведения лабораторных исследований.

Частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ (в редакции, действовавшей в периоде совершения рассматриваемого нарушения) установлена административная ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 14.46.1, 20.4 КоАП РФ.

В силу части 2 статьи 14.43 КоАП РФ наказуемы действия, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений.

Объективная сторона указанного правонарушения заключается в совершении действий (бездействия), нарушающих установленные требования технических регламентов или обязательных требований к продукции, либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам реализации, либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям. Субъектом правонарушения является лицо, ответственное за соблюдение установленных правил и норм, а именно: изготовитель, исполнитель (лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя), продавец соответствующей продукции.

Пунктом 1 статьи 10 ТР ТС 021/2011 предусмотрено, что изготовители, продавцы и лица, выполняющие функции иностранных изготовителей пищевой продукции, обязаны осуществлять процессы ее производства (изготовления), хранения, перевозки (транспортирования) и реализации таким образом, чтобы такая продукция соответствовала требованиям, установленным к ней настоящим техническим регламентом и (или) техническими регламентами Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4.12 ТР ТС 021/2011 "Пищевая продукция в части ее маркировки" маркировка пищевой продукции, предусмотренная пунктом 1 части 4.1 и пунктом 1 части 4.2 настоящей статьи, должна быть понятной, легкочитаемой, достоверной и не вводить в заблуждение потребителей (приобретателей), при этом надписи, знаки, символы должны быть контрастными фону, на который нанесена маркировка. Способ нанесения маркировки должен обеспечивать ее сохранность в течение всего срока годности пищевой продукции при соблюдении установленных изготовителем условий хранения.

В рассматриваемом случае установлен факт несоблюдения Обществом вышеназванных требований выразившихся в не соответствии информации, вынесенной на этикетке (о соответствии продукции требования ГОСТ Р 52253-2004) требованиям п. 1 ст. 4.12 ТР ТС 021/2011 "Пищевая продукция в части ее маркировки".

Доводы Общества, приведенные в жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, основанные на нормах действующего законодательства и установленных фактических обстоятельствах конкретного дела.

Так Общество указывает на то, что административный орган нарушил порядок привлечения к административной ответственности, поскольку не известил Общество о месте и времени рассмотрения административного правонарушения, а именно известил лишь законного представителя юридического лица.

На основании ч. 3 ст. 25.4 КоАП РФ дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника.

В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, или если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

При этом пунктом 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено следующее: при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

При этом КоАП РФ в рассмотрении дела об административном правонарушении допускает возможность участия лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола. Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении может быть составлен в отсутствие лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в случае, если оно извещено о месте и времени его составления в установленном порядке.

Как подтверждается материалами дела, Обществом Зарщикову А.В., для представления интересов ООО "ТИРОЛЕРХОФ" в Управлении была выдана доверенность со всеми правами, которые предоставлены защитнику N 151Т-19 от 01.03.2019 (имеется в материалах дела). Кроме того, Обществом была выдана доверенность на представление интересов Общества на имя Лаптевой Н.В. Полномочия Лаптевой Н.В. подтверждаются доверенностью N 227Т-19 от 09.01.2019 г.

О возбуждении дела об административном правонарушении законный представитель ООО "ТИРОЛЕРХОФ" был уведомлен надлежащим образом. Уведомление о явке в целях составления протокола и возбуждении дела по ч.2 ст. 14.43 КоАП РФ получено законным представителем Общества - Лаптевой Н.В.

Протокол об административном правонарушении был составлен в присутствии защитника ООО "ТИРОЛЕРХОФ" Лаптевой Н. В., действующей на основании доверенности N 227Т-19 от 09.01.2019.

Протокол административного правонарушения и определение о назначении даты, времени и месте рассмотрении дела были вручены административным органом представителю Общества по доверенности - защитнику Лаптевой Н. В., которую Генеральный директор ООО "ТИРОЛЕРХОФ" Хайдарова Л.А. уполномочила на совершение соответствующих действий по представлению интересов общества, в том числе, при рассмотрении в отношении Общества в территориальных отделах Роспотребнадзора дел об административных правонарушениях.

На основании изложенного следует, что Управлением соблюден процессуальный порядок привлечения Общества к административной ответственности, при вынесении оспариваемого постановления.

Довод апелляционной жалобы о нарушении административным органом порядка отбора проб продукции для проведения лабораторных исследований также признается судом апелляционной инстанции необоснованным ввиду следующего.

Отбор проб исследованной пищевой продукции, в которой были выявлены несоответствия пищевой продукции требованиям TP ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции" осуществлялся для проведения лабораторных исследований по микробиологическим показателям безопасности, физико-химическим показателям, санитарно-химическим показателям безопасности, показателям идентификации, радиологическим и паразитологическим показателям.

Отбор проб специалистами производился в соответствии с требованиями действующих нормативных документов. Требования к отбору проб пищевой продукции с целью исследований по микробиологическим показателям регламентируются ГОСТ 31904-2012 "Межгосударственный стандарт. Продукты пищевые. Методы отбора проб для микробиологических испытаний" (далее - ГОСТ 31904-2012).

В соответствии с пунктами 4.7, 4.8 ГОСТ 31904-2012 лабораторные пробы продуктов отбирают асептическим способом, исключающим микробное загрязнение продукта из окружающей среды; пробы продуктов отбирают в стерильную посуду, горло которой предварительно обжигают в пламени горелки, или в стерильную пластиковую посуду, или в стерильные полиэтиленовые пакеты, или в стерильную фольгу; пробы отбирают с помощью стерильных инструментов.

В ООО "ТИРОЛЕРХОФ" пробы пищевой продукции, не упакованной в промышленную упаковку или пробы пищевой продукции общественного питания с зоны раздачи или из внутрицеховой тары, с целью исследований по микробиологическим показателям отбирались асептическим способом, исключающим микробное загрязнение продукта из окружающей среды, а именно, продукция отбиралась в стерильную стеклянную или пластиковую посуду, в стерильные полиэтиленовые пакеты или в стерильную фольгу с помощью стерильных инструментов, что соответствует требованиям пунктов 4.7, 4.8 вышеуказанного ГОСТ 31904-2012.

Специалисты ФФБУЗ СВАО при отборе пищевой продукции в ООО "ТИРОЛЕРХОФ" были одеты в специализированную одежду (халат, шапочка, маска, бахилы, перчатки), перед началом отбора проб руки были промыты с использованием моющих средств, чистые руки обработаны антисептиком (дез.раствором).

Согласно протоколам отбора образцов продукции, проб обследования объектов окружающей среды и объектов производственной среды, все образцы были отобраны в стерильную посуду, упакованы в изотермическую сумку, поддерживающие температуру плюс 5 гр. С0 для охлажденной продукции и минус 15 гр. С° для замороженной продукции (при исследовании на микробиологические показатели), что подтверждается подписью в протоколе отбора ФФБУЗ СВАО специалиста, проводившего отбор проб образцов, а так же представителя Общества, присутствовавшего при отборе.

В случае отказов представителя Общества от подписи в протоколе отбора проб, и внесения соответствующей записи в протокол, привлечение и подписи понятых для подтверждения такой записи не требовалось, поскольку отбор проб проводится не в соответствии с КоАП РФ, а в рамках проведения контрольно-надзорных мероприятий в соответствии с Федеральным законом N 294-ФЗ от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", который привлечение понятых в данном случае не предусматривает.

В соответствии с поручениями Управления Роспотребнадзора по г. Москве и Территориальных отделах Управления перед ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве" была поставлена задача провести отбор образцов и исследование отобранной продукции в объеме необходимом для установленного перечня показателей, которые нормируются в продукции в соответствии с нормативной документацией.

В соответствии с требованиями Органа Инспекции в таких случаях отбор осуществляется согласно порядку, установленному в МИ 02-16-7.2-02/04 "Методическая инструкция. Порядок отбора образцов (проб)".

Порядок отбора образцов, приведенный в качестве примера в заявлениях об оспаривании решения административного органа (ГОСТ 4288-76 п.2.1.1, 2.1.3) касается технологии отбора от продукции в транспортной или потребительской таре, масса (объем) которой больше массы (объема) лабораторной пробы, необходимых для назначенных лабораторных исследований. Отбор осуществляется от неупакованной продукции или в специализированных транспортных средствах в виде суммарной пробы путем взятия точечных проб из разных мест и с различной глубины (ГОСТ 31904-2012 п.4.9.2).

На предприятиях кафе "Андерсон" ООО "ТИРОЛЕРХОФ" продукция, необходимая для отбора, хранилась в потребительской таре, поэтому продукция отбиралась в потребительских упаковках, что не противоречит требованиям ГОСТ 4288-76 п.4.9.1 ("если масса (объем) продукта в потребительской таре меньше массы (объема) лабораторной пробы, то ее формируют из нескольких единиц продукции в потребительской таре (кроме консервов)").

Кроме того, административным органом не был нарушен порядок транспортировки образцов, установленный в п. 3.2.3 МосМР 2.3.2.006-03, а именно транспортировка должна осуществляться в специально оборудованных для таких целей транспортных средствах, имеющим санитарный паспорт, в связи со следующим.

Данное требование, которое ранее было прописано в ст. 19 п.4 ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" N 29-ФЗ от 02.01.2002. В настоящее время после внесения изменений и дополнений в данное законодательство данное требование упразднено ("для перевозок пищевых продуктов должны использоваться специально предназначенные или специально оборудованные для таких целей транспортные средства"). Транспортные средства ФФБУЗ СВАО, в которых осуществляется доставка образцов, специально для этого предназначены и не используются для других целей.

Таким образом, нарушений при изъятии образцов административным органом допущено не было.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При рассмотрении дела об административном правонарушении не выявлено объективных причин, послуживших основанием для несоблюдения обществом вышеназванных требований технического законодательства.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности наличия в действиях общества состава административного правонарушения.

В рассматриваемом случае существенных нарушений процедуры привлечения к административной ответственности не установлено.

Срок давности привлечения к административной ответственности соблюден.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ арбитражный суд, установив при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности отказа обществу в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2019 по делу N А40-119247/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

В.А. Свиридов Е.В. Пронникова