Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2019 г. N 09АП-50444/19

г. Москва

25 сентября 2019 г.

Дело N А40-4099/19

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой,

судей:	С.Л.Захарова, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Шевцовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Российская Электроника"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.04.2019 по делу N А40-4099/19, принятое судьей Ласкиной С.О. (33-33)

по АО "Российская Электроника"

к Московскому УФАС России

третье лицо: ООО "Бизнес-консультант"

о признании недействительными решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Колокольцева М.Н., по дов. от 01.06.2018
от ответчика:	Айнутдинов Р.Ф., дов. от 28.12.2018
от третьего лица	Балуева А.А., по дов. от 12.09.2019

УСТАНОВИЛ:

АО "Российская Электроника" (далее - заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее - антимонопольный орган, ответчик, УФАС по Москве) с заявлением о признании недействительными Решения и Предписания от 10.12.2018 г. по делу N 1-00-2245/77-18.

Решением суда от 03.04.2019 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявитель считает, что судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют обстоятельствам дела. По мнению АО "Росэлектроника", заявка участника правомерно отклонена, так как содержала в себе ценовое предложение, что запрещено законодательством о закупках и закупочной документацией.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители антимонопольного органа и третьего лица поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают их необоснованными, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение суда подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, АО "Росэлектроника" 12.11.2018 разместило в ЕИС извещение о проведении Конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по доработке модуля МСФО в автоматизированной системе управленческой отчетности по стандартам МСФО (АСУО) на базе конфигурации "1С: Управление холдингом" для АО "Российская электроника" (реестровый номер извещения 31807133486).

Конкурс проводился среди субъектов малого и среднего предпринимательства в соответствии с порядком, определенным ст. 3.4 Законом N 223-ФЗ.

В Московское УФАС России поступила жалоба ООО "Бизнес-консультант" (далее - участник) на действия заказчика, который отклонил заявку участника.

Рассмотрев жалобу участника, УФАС по Москве вынесено Решение от 10.12.2018 по делу N 1-00-2245/77-1.

УФАС по Москве признало жалобу обоснованной в части неправомерного отклонения заявки Общества от участия в процедуре. В действиях заказчика признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон N223-ФЗ).

Заказчику выдано Предписание, которым на заказчика возложена обязанность по отмене протокола рассмотрения вторых частей заявок и повторному их рассмотрению заявок с учетом выводов, содержащихся в решении по тому же делу.

Полагая указанное решение и предписание не соответствующими требованиям действующего законодательства, АО "Росэлектроника" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными (незаконными) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждается, что в соответствии с протоколом рассмотрения вторых частей заявок от 27.11.2018 31807133486/2 заявка ООО "Бизнес-консультант" отклонена от участия в закупочное процедуре в связи с тем, что протокол о крупной сделке содержит сведения о ценовое предложении участника.

Соглашаясь с антимонопольным органом в части незаконности действий заказчика, суд первой инстанции исходил из наличия в конкурсной документации противоречий, позволяющих заказчику манипулировать поданными заявками. Поэтому отказ в допуске был признан несоответствующим законодательству о закупках.

Апелляционная коллегия, поддерживая выводы суда первой инстанции, руководствуется следующим.

Согласно ч. 21 ст. 3.4 Закона о закупках в случае содержания в первой части заявки на участие в конкурсе в электронной форме, аукционе в электронной форме запросе предложений в электронной форме сведений об участнике таких конкурса, аукциона или запроса предложений и (или) о ценовом предложении либо содержания во второй части данной заявки сведений о ценовом предложении данная заявке подлежит отклонению.

Аналогичное требование установлено заказчиком в разделе 4.5 конкурсной документации (п. 4.5.11).

Отклоняя заявку ООО "Бизнес-консультант", заказчик исходил из того, что в составе второй части этой заявки содержалось решение об одобрении крупной сделки от 15.11.2018 N 11/18, в котором содержалось указание на предложение цены договора (16 млн. руб.).

Однако, оценивая поведение заказчика, содержание конкурсной документации в соответствующе части, УФАС по Москве обоснованно указано, что заказчик не имел право отклонять заявку ООО "Бизнес-консультант", так как противоречивая формулировка документации не позволяла так оформить свою заявку, чтобы не нарушить закон и соответствовать требованиям документации.

Так, согласно п. 11 Приложения N 3 к Информационной карте (являющегося неотъемлемым элементом конкурсной документации), вторая часть заявки должна содержать копию решения об одобрении или о совершении крупной сделки, если требование о необходимости наличия такого решения для совершения крупной сделки установлено законодательством, учредительными документами юридического лица, если для участника процедуры закупки заключение договора или предоставлении обеспечения заявки, обеспечения договора являются крупной сделкой.

Учитывая высокую концентрацию в рассматриваемых правоотношения: публично-правовых элементов, с учетом баланса сторон, то есть учитывая боле зависимое и слабое положение участников в правоотношениях с заказчиком, в материальных интересах последних в принципе не должно существовать никакой правовой неопределенности в связи с формированием заявок. Это корреспондирует обязанности заказчика максимально четко и ясно формулировать требования, чтобы они не вызывали множественного и (или) двоякого толкования. Разделы документации не могут и не должны противоречить друг другу, а равно исполнение требований тех или иных требований заказчика не должно приводить к несоблюдению участником норм Закона и позволять заказчикам в связи с этим отсекать соответствующих участников.

Документация о проведении закупки, являющаяся, по своей сути, офертой, в соответствии с положениями которой впоследствии заключается договор, не должна содержать возможности ее множественного толкования. Такая документация должна содержать в себе четкие, исчерпывающие требования к претендентам, подающим заявки на право участия в торгах, что исключает возможность субъективного толкования указанных в заявках предложений заказчиком.

Наличие в документации пробелов, противоречий, либо таких условий, соблюдение которых нарушает иные требования или закон, должно исключать последующую возможность отклонения заявок.

Обратное же будет противоречить не только требованиям Закона о закупках и не

соответствовать балансу частных и публичных интересов (на необходимость соблюдении которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении о 29.03.2011 N 2-П) и стабильности публичных правоотношений, но и законодатель" закрепленному принципу равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1. Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), презумпции добросовестности участников таких правоотношений (ч. 5 ст. 10 ГК РФ), а также законодательно установленному запрету на злоупотребление правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ) поскольку оставит разрешение вопроса о допуске той или иной заявки к участию в аукционе на исключительное субъективное усмотрение заказчика, который получи возможность отклонять заявки в связи с их несоответствием одним требованиям документации и закона при одновременном соответствии другим.

Как отмечено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Требование формулировать закупочные документации максимально прозрачно четко и недвусмысленно действует объективно, в связи с чем, судом обоснованно отклонены доводы заявителя о том, что спорные требования проистекали из его Положения о закупках, а участники были с ними ознакомлены и не оспаривали их.

Участники торгово-закупочных процедур являются слабой и зависимой стороной по отношению к заказчику и подчиняются его требованиям, поскольку будучи связанными внешней правомерностью этих требований, авторитетом заказчика и невозможностью отступления от предписанных им порядков, вынуждены буквально следовать им, даже в ущерб собственным интересам; при этом участники исходят из презумпции добросовестности действий заказчика (ч. 5 ст. 10 ГК РФ).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованным выводам о соответствии решения и предписания антимонопольного органа действующему законодательству о закупках.

Доводы жалобы об отсутствии необходимости представлять на этапе подачи вторых частей заявок решения об одобрении крупной сделки, а также отсутствии такой необходимости, так как ООО "Бизнес-консультант" создано единственным участником, отклоняются апелляционным судом, так как буквальное толкование требования п. 11 Приложения N 3 к Информационной карте, подобных оговорок не содержат. Кроме того, в силу ст. 46 Федерального закона от 08.02.98 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон N 14-ФЗ) такое решение должно носить абсолютный и конкретный характер, относиться к конкретной сделке. В связи с чем, апелляционный суд признает необоснованным довод заказчика о достаточности решения об одобрении на будущее.

С целью избежать отклонения заявки, участник, буквально толкующий содержание конкретного требования, исполняет его именно в соответствии с предписанным в нем алгоритмом. Опасаясь отклонения заявки в связи с отсутствием в ее составе документа об одобрении крупной сделки, принимая во внимание, что соответствующее требованы заказчиком сформулировано абсолютно, ООО "Бизнес-консультант", в целях соблюдения п. 11 Приложения N 3 к Информационной карте, представило решение об одобрении крупной сделки от 15.11.2018 N 11/18.

Этот документ отвечал требованиям п. 11, поскольку принятие такого решения безотносительно к корпоративным отношениям (наличие у общества одного участник; -генерального директора) прямо предусмотрено уставом общества, в соответствии с п. 26.1.16 которого на общем собрании принимаются решения о совершении крупных сделок, связанных с приобретением и (или) отчуждением имущества, стоимость которого превышает двадцать пять процентов стоимости имущества общества Общество подчинялось требованиям документации и положениям собственной устава.

ООО "Бизнес-консультант", которое осуществляет гражданские прав; самостоятельно и в собственном интересе (ст. 1 ГК РФ), определяет, какая сделка является для него крупной и требуется ли для одобрения оформлены соответствующего решения.

ООО "Бизнес-консультант", определив, что сделка при участии в закупке будет являться для него крупной, и будучи обязанным соблюсти требования п. 11 Приложения N 3 к Информационной карте на условиях, в нем предусмотренных представило решение от 15.11.2018 N 11/18, фактически явившись заложником ситуации, искусственно созданной заказчиком.

В качестве объективной стороны нарушения заявителю вменено несоблюдение п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, то есть принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В силу ч. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущества из своего недобросовестного поведения.

При этом положения ч. 21 ст. 3.4 Закона о закупках направлены на соблюдение принципа анонимности с целью нивелирования случаев отклонения заявок конкретных

участников. В рассматриваемом случае конкурс проводился после переговоров и в любом случае заказчик обладал сведениями о составе участников. В этой связи тем более условным, формальным и не имеющим абсолютно никакого правового смысла являлось отклонение третьего лица от участия в конкурентной процедуре.

Наибольшее количество участвующих в торгах лиц способно увеличить как уровень конкуренции между участниками, так и удовлетворяемость требований заказчика. Действуя разумно и добросовестно, в целях обеспечения равных прав и соблюдения законных интересов всех потенциальных покупателей, последний должен способствовать формированию наибольшего по количеству состава участников торгов и не допускать безосновательного отсечения заявок с конкурентными предложениями, используя при этом несовершенства собственной документации.

В силу ч. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 25), оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Таким образом, оценивая положения конкурсной документации и действия заявителя по ее утверждению в указанной части, антимонопольный орган обоснованно признал, что эта документация и действия заказчика направлены на создание для участников сложности с дальнейшем манипулированием судьбой заявок, а потому не подлежат судебной защите в контексте ч. 2 ст. 10 ГК РФ, в связи с чем вывод антимонопольного органа о признании жалобы обоснованной является правильным.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что Решение и Предписание УФАС по Москве являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Учитывая изложенное, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя.

При таких данных арбитражный апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.04.2019 по делу N А40-4099/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

С.Л.Захаров В.А.Свиридов