Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2019 г. N 20АП-5206/19

г. Тула

26 сентября 2019 г.

Дело N А09-5849/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 сентября 2019 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мордасова Е.В., судей Большакова Д.В., Еремичевой Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Соловьевой К.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" на решение Арбитражного суда Брянской области от 08.07.2019 по делу N А09-5849/2019 (судья Пулькис Т.М.), принятое по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области (г. Брянск, ОГРН 1043244008829, ИНН 3250055537) к обществу с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (г. Москва, ОГРН 1137746610088, ИНН 7743895280) о привлечении к административной ответственности;

при участии в заседании:

от управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области: Климушкина Н.А. (доверенность от 29.03.2019 N Д-71907/19/23-ЕК);

от общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл": не явились, извещены надлежащим образом;

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области (далее - управление) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (далее - общество) о привлечении к административной ответственности на основании ч.3 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Брянской области от 08.07.2019 заявление управления удовлетворено: общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Не согласившись с принятым судом решением, общество обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд, с жалобой, в которой просит решение отменить, производство по делу прекратить.

В обоснование жалобы апеллянт указывает, что оспариваемое решение является незаконным и необоснованным, принято с нарушением норм материального и процессуального права, выводы суда не соответствуют материалам дела; полагает, что до абонента была доведена вся необходимая информация о контентных услугах (подписках), в том числе о тарифах на услуги, порядке их подключения и отключения; по мнению общества его действия по списанию платы в рамках дополнительно подключенной абонентом контентной услуги (в том числе подписки) полностью соответствуют положениям законодательства Российской Федерации в области связи.

Управление по доводам жалобы возражало по основаниям, изложенным в отзыве, просило оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив в порядке, установленном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), законность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, общество зарегистрировано в качестве юридического лица в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1137746610088; имеет лицензию на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи N 165790 от 06.12.2017, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

В Управление поступило обращение Климушкиной В.В. (далее - абонент) вх. N 01-03-02-02-269/32 от 25.04.2019 о подключении обществом по абонентскому номеру (920) 602-05-05, не заказанных абонентом услуг и незаконного списания средств со счета.

На запрос управления от 26.04.2019 N 4010-03/32 общество сообщило, что за период с 10.04.2019 по 24.04.2019 абоненту были оказаны платные контентные услуги, а именно: "TVclub Online". Данные услуги были оказаны партнером общества - ООО "ТД Медиа". Согласно представленной оператором информации (скриншоты с соответствующих веб-страниц) подключение указанных подписок было произведено активацией (нажатием) соответствующей "кнопки" на веб-странице подписки.

В связи с обращением абонента и на основании ответа общества на запрос от 26.04.2019 N 4010-03/32 управлением был установлен факт нарушения обществом требований Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 N 1342, Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ).

04.06.2019 по данному факту ведущим специалистом - экспертом управления Игнатьевым В.Е., в присутствии представителя общества составлен протокол об административном правонарушении N АП-32/2/306 по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

С целью привлечения общества к административной ответственности, управление обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с ч. 6 ст. 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 3 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с п. 1 ст. 29 Закона N 126-ФЗ деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг подвижной радиотелефонной связи утвержден гл. XI постановления Правительства РФ от 18.02.2005 N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий" (далее - лицензионные условия). Соблюдение лицензионных условий (требований) лицензиатом является обязательным.

Согласно ч. 1 ст. 44 Закона N 126-ФЗ на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

В соответствии с ч. 1 ст. 45 Закона N 126-ФЗ договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи.

Правила оказания услуг телефонной связи утверждены Постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 N 1342 "О порядке оказания услуг телефонной связи" (далее - Правила).

Согласно п. 1 Правил они регулируют отношения между абонентом и (или) пользователем услуг телефонной связи и оператором связи при оказании услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи в сети связи общего пользования, а также при оказании услуг подвижной радиосвязи, услуг подвижной радиотелефонной связи и услуг подвижной спутниковой радиосвязи (далее - подвижная связь) в сети связи общего пользования (далее - услуги телефонной связи).

Согласно п. 7 Правил оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами РФ. Перечень технологически неразрывно связанных с услугами связи иных услуг, направленных на повышение потребительской ценности услуг связи, которые оператор связи имеет возможность предоставить абоненту и (или) пользователю, определяется оператором связи самостоятельно.

В силу п. 26 Правил абонент вправе получать дополнительную информацию об оказанных услугах телефонной связи (детализацию счета), в том числе с указанием даты и времени установления соединений, их продолжительности и абонентских номеров (пп. "г"), отказаться от оплаты услуг телефонной связи, предоставленных ему без его согласия (пп. "б").

Пунктом 27 Правил установлено, что оператор связи вправе предоставить абоненту, прошедшему идентификацию в порядке, определенном оператором связи, с использованием сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", или иными способами дистанционного взаимодействия абонента с оператором связи, возможность: а) получать информацию об услугах телефонной связи, оказываемых оператором связи, и состоянии расчетов за них, а также иную информацию, связанную с оказанием услуг телефонной связи в соответствии с договором; б) заказывать детализацию счета; в) изменять состав оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора; г) совершать иные действия, связанные с оказанием услуг телефонной связи.

Все действия, совершенные после идентификации, считаются совершенными абонентом. Оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных в п. 27 Правил.

Пунктом 113 Правил установлено, что дополнительно к обязанностям оператора связи, указанным в п. 24 Правил, оператор связи обязан информировать абонента об изменении перечня услуг подвижной связи и иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту, путем направления абоненту короткого текстового сообщения (пп. "б").

В соответствии с п. 34.1 ст. 2 Закона N 126-ФЗ под контентными услугами понимается вид услуг связи, которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях) и стоимость оказания которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым у абонента заключен договор об оказании услуг связи.

Частью 5 ст. 44 Закона N 126-ФЗ установлено, что оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг; до получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Оказание иных услуг технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг, при этом оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных в п. 27 Правил, и информировать абонента об изменении перечня услуг подвижной связи и иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту, путем направления абоненту короткого текстового сообщения.

Материалами дела подтверждается, что между обществом (оператор) и абонентом 05.01.2018 заключен договор об оказании услуг связи Теле2 с использованием абонентского номера (920)-602-05-05.

За период с 10.04.2019 по 19.04.2019 абоненту были оказаны платные контентные услуги, а именно: "TVclub Online". Данные услуги были оказаны партнером ООО "ТД Медиа" с ежедневным списанием 30 руб.

Контент-провайдером ООО "ТД Медиа" разработаны Правила предоставления услуги "Подписки на "TVclub Online" для абонентов оператора Теле2 (далее - Правила предоставления подписки).

Согласно п. 6 Правил предоставления подписки заказ услуги осуществляется абонентом путем совершения с использованием абонентского устройства, подключенного к сети связи оператора, конклюдентных действий путем отправки SMS-сообщения или USSD-запроса, совершения голосового вызова либо последовательного совершения действий на web-ресурсе.

Пунктом 8 Правил предоставления подписки предусмотрено, что, осуществляя заказ услуги, абонент:

- подтверждает свое ознакомление и согласие с Правилами;

- подтверждает свое согласие на получение услуги "Подписка" в соответствии с условиями, изложенными в Правилах;

- подтверждает факт выполнения всех требований, предъявляемых Правилами к абоненту, а также принимает на себя обязательство следовать этим требованиям в период использования услуги;

- подтверждает согласие на обработку данных, указанных абонентом при заказе услуги, полученных от оператора, предоставляющего услуги абоненту, а также полученных в автоматическом режиме от технических средств;

- выражает согласие на отправку ему бесплатных SMS-сообщений с короткого сервисного номера, напоминающих абоненту о содержании, стоимости и обязуется оплачивать услуги связи и/или иные услуги оператора, оказанные при использовании услуги.

Выполнение абонентом указанных в п. 8 Правил действий означает согласие абонента на получение сервиса, а также на передачу данных, идентифицирующих абонента третьим лицам, в том числе сервис-провайдеру для предоставления сервиса (п. 9 Правил предоставления подписки).

После выполнения абонентом действий, указанных в п. 6 Правил, услуга начинает предоставляться на платной основе. Факт начала оказания услуги подтверждается отправкой абоненту с короткого сервисного номера SMS-сообщения, информирующего абонента о факте подключения, условиях предоставления услуги и отказа от нее (п. 911 Правил предоставления подписки).

При этом, с лицевого счета абонента оператором списываются денежные средств в размере 30 руб. (включая НДС) за 1 день для абонентов Теле2.

Однако в период с 10.04.2019 по 19.04.2019 смс-сообщения на номер абонента ни с кодом доступа, ни от оператора об активации подписки не приходили. Таким образом, активация подписки непосредственно абонентом материалами дела не подтверждается.

Судом области обоснованно отклонен довод общества относительно того, что, исходя из условий Правил предоставления подписки, подписка или контент активируется посредством нажатия кнопки активации услуги на экране мобильного терминала, без направления смс-сообщения на мобильный терминал.

Из представленной оператором связи информации невозможно определить однозначно инициативные действия абонента, совершенные с использованием абонентского оборудования со вставленной в него Sim-картой и принадлежащей данному абоненту.

В детализации предоставленных абоненту услуг отсутствует информация об активных действиях абонента, то есть о направлении абонентом SMS-сообщения, MMS-сообщения или USSD-запроса, осуществлении голосового вызова с абонентского устройства на номер доступа оператора связи или совершение им иных действий, которые должны быть зафиксированы сертифицированным оборудованием АСР оператора. Бездействие же абонента не может считаться конклюдентным действием.

Пунктом 113 Правил установлено, что дополнительно к обязанностям оператора связи, указанным в п. 24 Правил, оператор связи обязан информировать абонента об изменении перечня услуг подвижной связи и иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту, путем направления абоненту короткого текстового сообщения. Такого смс абоненту направлено не было, что в нарушение ч. 5 ст. 44 Закона N 126-ФЗ, не позволяет достоверно установить волеизъявление абонента на получение данных услуг.

С учетом вышеизложенного, судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что обществом не предоставлено бесспорных доказательств, зафиксированных оборудованием учета объема оказанных услуг подвижной связи, получения согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление получение данных услуг.

Таким образом, обществом при осуществлении деятельности был нарушен п. 5 ст. 44 Закона N 126-ФЗ, что является нарушением п. 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 165790 от 06.12.2017.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что у общества имелась возможность для соблюдения требований действующего законодательства. Обществом не представлено доказательств того, что правонарушение было вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и препятствиями, находящимися вне его контроля.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно счел, что в действиях общества содержится состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Нарушений процессуальных требований, установленных КоАП РФ, которые могут послужить основанием для отказа в удовлетворении требования управления о привлечении к административной ответственности, не позволяющих полно и объективно рассмотреть настоящее дело, судом не установлено.

Довод апеллянта о неправильном указании в протоколе об административном правонарушении от 04.06.2019 N АП-32/2/306 даты и времени совершения правонарушения, в связи с чем указанный протокол не может быть признан достоверным и допустимым доказательством события вменяемого административного правонарушения, был предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно отклонен на основании следующего.

Согласно п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В рассматриваемом случае в протоколе об административном правонарушении от 04.06.2019 N АП-32/2/306 временем и датой совершения административного правонарушения указано 15 час. 00 мин. 20.05.2019.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что факт неверного указания в протоколе об административном правонарушении даты и времени совершения административного правонарушения, не является существенным нарушением, и не свидетельствует о невозможности всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело с учетом обстоятельств правонарушения, сведения о которых также содержит протокол.

Основания для применения положений КоАП РФ о малозначительности совершенного правонарушения судом не установлены.

Согласно ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания учитывается характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 4.3 КоАП РФ к обстоятельствам, отягчающим административную ответственность, относится повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный ст. 4.6 КоАП РФ.

В ходе рассмотрения настоящего дела по существу, суд первой инстанции установил наличие отягчающих обстоятельств (к моменту совершения правонарушения общество неоднократно подвергалось административному наказанию за совершение однородных правонарушений на основании ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ (решения арбитражных судов по делам N А50-22662/2018 от 14.09.2018, N А40-160894/2018 от 05.10.2018)), что, однако, позволило суду прийти к выводу о возможности наложения на общество штрафа в минимальном размере санкции, установленной ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ. По мнению суда апелляционной инстанции, назначенное обществу наказание соответствует принципам дифференцированности, соразмерности и справедливости.

Доводов, опровергающих выводы суда области и позволяющих сделать вывод о незаконности судебного акта, в суде апелляционной инстанции не заявлено.

Обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка.

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по указанным доводам не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 08.07.2019 по делу N А09-5849/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме посредством направления кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в порядке, установленном частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.В. Мордасов

Судьи

Д.В. Большаков Н.В. Еремичева