Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2019 г. N 06АП-5166/19

г. Хабаровск

25 сентября 2019 г.

А04-10124/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 сентября 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Волковой М.О., Усенко Ж.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества "СМУ-25": Каюкалов Александр Олегович, представитель по доверенности от 20.02.2019 N 8

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "СМУ-25"

на решение от 03.07.2019

по делу N А04-10124/2018

Арбитражного суда Амурской области

принятое судьей Анышем Д.С.

по иску открытого акционерного общества "СМУ -25" (ОГРН 1022800762511, ИНН 2809000390)

к некоммерческой организации Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Амурской области (ОГРН 1132800000596, ИНН 2801177420)

о взыскании 709 898,75 руб.

третье лицо: прокуратура Амурской области (ОГРН 1022800535856, ИНН 2801018780)

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "СМУ -25" (далее - ОАО "СМУ-25", истец) обратилось в Арбитражный суд Амурской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к некоммерческой организации фонд капитального ремонта многоквартирных домов Амурской области (далее -НО Фонд капремонта МКД области, ответчик) о взыскании задолженности за фактически выполненные работы в сумме 709 898,75 руб.

Определением суда от 03.04.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена прокуратура Амурской области (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда амурской области от 03.07.2019 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ОАО "СМУ-25" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2019 апелляционная жалоба принята к производству, дело к судебному разбирательству назначено на 19.09.2019 в 11 часов 40 минут, информация об этом размещена публично на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" по веб-адресу: http://6aas.arbitr.ru.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца просил решение отменить, принять новый судебный акт.

Ответчик извещался о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представитель в суд не прибыл.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, направило отзыв, в котором просило отказать в удовлетворении жалобы как не обоснованной.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, установленном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, собственниками помещений многоквартирного дома, расположенного по адресу: Амурская область, г. Сковородино, ул. Победы, дом 30, принято решение о проведении капитального ремонта общего имущества многоквартирного дома с включением в перечень работ капитального ремонта крыши; об утверждении стоимости капитального ремонта крыши в размере 2 031 580 руб.; об оплате капитального ремонта крыши за счет средств фонда капитального ремонта, сформированного из уплаченных собственниками взносов на капитальный ремонт по состоянию на 01.02.2017 и средств, находящихся на счете регионального оператора, полученных от собственников помещений в других многоквартирных домах, с возмещением за счет последующих взносов на капитальный ремонт собственниками квартир дома N 30 по ул. Победы в г. Сковородино Амурской области; о необходимости проведения дополнительных работ по ремонту крыши, не учтенных сметой и другой технической документацией, но без которых невозможно произвести работы по капитальному ремонту кровли (протокол общего собрания собственников жилья от 17.04.2016 N 3).

В соответствии с протоколом совещания министра жилищно-коммунального хозяйства Амурской области от 01.12.2016 по вопросу организации проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Амурской области, комиссией в составе представителей министерства жилищно-коммунального хозяйства Амурской области и НО Фонд капремонта МКД области принято решение министерству жилищно-коммунального хозяйства в срок до 17.12.2016 объявить предварительный отбор подрядных организаций в целях формирования реестра квалифицированных подрядных организаций; в целях обеспечения соблюдения сроков выполнения краткосрочных планов реализации региональной программы капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах 2016, 2017 годов, учитывая невозможность до формирования реестра квалифицированных подрядных организаций заключения договоров на оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах по результатам конкурсных процедур, поручить НО "Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Амурской области" в рамках реализации краткосрочного плана 2016, 2017 гг., взяв за основу Постановление Правительства Амурской области 29.08.2014 N 523 "Об утверждении Порядка привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Амурской области" заключить договоры на оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах согласно приложению с подрядной организацией в течение 5 рабочих дней после получения согласия подрядной организации на оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах. При заключении договоров на оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, в том числе предусмотреть: обследование многоквартирного дома, разработку проектно-сметной документации, прохождение проверки сметной стоимости работ по капитальному ремонту в ГАУ "Амургосэкспертиза"; после разработки проектно-сметной документации положительного заключения ГАУ "Амургосэкспертиза" изменение (увеличение, уменьшение) цены договора в соответствии с данным заключением; фонду в срок до 24.12.2016 в рамках реализации краткосрочного плана 2016, 2017 годов направить подрядным организациям перечень объектов согласно приложению, по которым необходимо выполнить работы по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, при этом при направлении предложения подрядным организациям указать, что начальная цена договора определена краткосрочным планом 2016, 2017 годов и подлежит корректировке (увеличение/изменение) после составления проектно-сметной документации и получения положительного заключения ГАУ"Амургосэкспертиза".

В перечень многоквартирных домов, являющийся приложением к протоколу совещания министра жилищно-коммунального хозяйства Амурской области от 01.12.2016, включен жилой дом, расположенный по ул. Победы, 30 в городе Сковородино Амурской области.

НО Фонд капремонта МКД области письмом от 16.12.2016 N 01-12/3521-1 направил, в том числе ответчику, предложение о заключении договоров на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов, в том числе дома, расположенного по адресу: ул. Победы, 30, г. Сковородино, с указанием на то, что начальная цена договора определяется краткосрочным планом 2016, 2017 годов и подлежит корректировке (увеличение/изменение) после составления проектно-сметной документации и получения положительного заключения ГАУ "Амургосэкспертиза".

29.12.2016 между НО Фонд капремонта МКД области (заказчик) и ООО "СМУ-25" (подрядчик) заключен договор подряда N 224/СМР/П на выполнение работ по капитальному ремонту крыши многоквартирного дома, расположенного по адресу: Амурская область, Сковородинский район, г. Сковородино, ул. Победы, дом 30, с разработкой проектно-сметной документации (далее - договор).

По условиям которого подрядчик принял на себя обязательства своими силами, в том числе, в установленном договором порядке, силами субподрядной организации, за свой счет, с использованием собственных материалов, конструкций, изделий и оборудования, выполнить работы по капитальному ремонту общего имущества многоквартирного дома, расположенного по адресу: Амурская область, Сковородинский район, г. Сковородино, ул. Победы, дом 30, включая выполнение строительно-монтажных работ на объекте, возведение и демонтаж временных зданий и сооружений, поставку материалов, изделий, конструкций, оборудования, разработку проектно-сметной документации, в том числе обеспечение проведения государственной экспертизы сметной ведомости, а также своевременное устранение недостатков (дефектов), а также такие работы и услуги, которые, хотя и не указаны в договоре, но необходимы для надлежащего и своевременного проектирования, строительства "под ключ" и сдачу объекта по акту приемки законченного капитальным ремонтом многоквартирного дома, выполнение обязательств в течение гарантийного срока, а заказчик - принять и оплатить результат работ.

При выполнении работ подрядчик обязуется привлекать собственный персонал и персонал субподрядной организации, имеющий все необходимые сертификаты, разрешения, свидетельства и допуски, обладающий достаточным опытом и квалификацией для выполнения работ по договору. Подрядчик обязан по требованию заказчика подтверждать квалификацию привлекаемого персонала с предоставлением заверенных копий документов (пункт 2.1. договора).

В соответствии с пунктом 3.1. договора цена работ составляет 1 930 000 руб., в том числе НДС 294 406,78 руб. При применении подрядчиком упрощенной системы налогообложения к нормативам накладных расходов применяются коэффициенты в соответствии с письмом Минрегиона России от 27.11.2012 N 2536-ИП/12/ГС. Цена договора определяется с коэффициентом пересчета, учитывающим применение подрядчиком системы налогообложения и определяется отношением цены подрядчика к начальной (максимальной) цене договора, пересчитанной с учетом применения упрощенной системы налогообложения.

Пунктом 3.2 договора предусмотрено, что цена договора включает все затраты подрядчика, так или иначе связанные с выполнением полного комплекса работ на объекте, в том числе: затраты на разработку проектно-сметной документации; затраты на производство строительно-монтажных работ с учетом стоимости материалов, конструкций, изделий, систем и оборудования; затраты, связанные с мобилизацией строительной техники и персонала подрядчика, доставкой материалов, изделий, конструкций и оборудования, необходимых для начала производства работ, и их демобилизации после окончания работ или в случае прекращения действия договора; затраты, связанные с обеспечением подрядчика электроэнергией, теплом, водой, бытовой и питьевой, канализацией, связью и иными ресурсами, необходимыми и достаточными для производства работ на объекте; затраты на вывоз мусора и утилизацию отходов, транспортные расходы, содержание и уборку строительной площадки; оплату налогов, сборов и других платежей, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации и договором; затраты, связанные с получением подрядчиком всех разрешений, допусков, необходимых для выполнения им обязательств по договору; иные затраты, напрямую или косвенно связанные с выполнением работ, предусмотренных договором.

Цена договора является твердой и может быть изменена только в случаях, установленных действующим законодательством Российской Федерации и договором, что оформляется сторонами дополнительным соглашением к договору. В случае, если цена договора после утверждения заказчиком проектно-сметной документации значительно снизилась или увеличилась, стороны приходят к соглашению об уменьшении (увеличению) цены договора (пункт 3.3 договора).

В силу пункта 3.6 договора целью осуществления промежуточных расчётов по договору подрядчик представляет заказчику отчеты, составленные по формам акта о приемке выполненных работ (приложение N 8 к договору), форме КС-6а (журнал учета выполненных работ), справки о стоимости выполненных работ и затрат (приложение N 12 к договору) не менее чем в трех экземплярах с приложением комплекта исполнительной документации, подтверждающей виды, объемы и качество выполненных работ. Заказчик в течение десяти рабочих дней с момента получения документов рассматривает представленные документы и возвращает подрядчику подписанный экземпляр, либо направляет обоснованный отказ. Отсутствие комплекта исполнительной документации является основанием для отказа от рассмотрения акта о приемки выполненных работ. Неполучение подрядчиком отказа заказчика в установленный срок не влечет за собой признание работ принятыми. Подписание сторонами договора отчетов по установленным формам не означает приемку заказчиком результата выполненных работ в целом по объекту и переход к нему прав на результат работ и рисков его случайной гибели, порчи или повреждения. Заказчик осуществляет платежи подрядчику в течение пяти банковских дней с даты подписания отчетов по установленной форме. Оплата за выполненные работы - промежуточные расчеты осуществляются на основании справки о стоимости выполненных работ, акта о приемке выполненных работ, счета (счета-фактуры) на оплату выполненных подрядчиком строительно-монтажных работ (пункт 3.7 договора).

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в пункте 4.1 договора, согласно которому подрядчик обязуется выполнить работы по договору в соответствии с календарным планом выполнения работ по разработке проектно-сметной документации (приложение N 2 к договору) и графиком производства работ (приложение N 13 к договору). Никакие задержки и нарушения в выполнении работ не могут служить основанием для требования подрядчика о продлении сроков выполнения работ, за исключением случаев, специально оговоренных в договоре либо, предусмотренных нормами действующего законодательства Российской Федерации.

Согласно пункту 14.1. договор вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до 31.12.2017. Окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору (за исключением выполнения обязательств в период гарантийного срока).

ООО "СМУ-25" составлен сводный сметный расчет стоимости строительства объекта по договору на сумму 5 484 310 руб. (с учетом НДС), на который получено положительное заключение ГАУ "Амургосэкспертиза" от 26.12.2017 N 222-17/АГЭ-1123 по проверке достоверности определения сметной стоимости строительства объекта.

30.08.2018 между НО Фонд капремонта МКД области и ООО "СМУ-25" заключено дополнительное соглашение N 1 к договору, которым пункт 3.1 договора подряда от 29.12.2016 N 224/СМР/П на выполнение работ по капитальному ремонту крыши многоквартирного дома, расположенного по адресу: Амурская область, Сковородинский район, г. Сковородино, ул. Победы, дом 30, с разработкой проектно-сметной документации, изложен в следующей редакции: "Цена договора составляет 5 008 007, 49 руб., НДС не предусмотрен".

Истец указывает, что общая стоимость выполненных подрядчиком работ по договору от 29.12.2016 N 224/СМР/П составила 4 631 095 руб.

В доказательство выполнения работ по капитальному ремонту крыши многоквартирного дома по договору подряда от 29.12.2016 N 224/СМР/П ООО "СМУ-25" в материалы дела представлены подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 01.03.2018 N 1 на сумму 693 592 руб., от 01.03.2018 N 2 на сумму 83 405 руб., от 17.04.2018 N 3 на сумму 1 304 665 руб., от 17.04.2018 N 4 на сумму 96 545 руб., от 07.06.2018 N 5 на сумму 1 277 213 руб., акт от 02.03.2018 N 4 о выполнении проектно-сметных работ по объекту на сумму 108 680 руб., справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 01.03.2018 N 1 на сумму 693 592 руб., от 01.03.2018 N 2 на сумму 83 405 руб., от 17.04.2018 N 3 на сумму 1 304 665 руб., от 17.04.2018 N 4 на сумму 96 545 руб., от 07.06.2018 N 5 на сумму 1 277 213 руб., журналы учета выполненных работ по форме N КС-6а от 29.12.2016 N 4 на сумму 85 490 руб., N 5 на сумму 150 462 руб.

Письмом от 05.07.2018 N 26 ответчику направлены акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2 N 6н и N 8, которые НО Фонд капремонта МКД области подписаны не были.

В доказательство частичной оплаты ответчиком выполненных истцом работ по договору подряда от 29.12.2016 N 224/СМР/П в материалы дела представлены платежные поручения от 15.02.2017 N 280 на сумму 200 000 руб., от 28.09.2017 N 2837 на сумму 379 000 руб., от 02.03.2018 N 3265 на сумму 543 897,90 руб., от 28.03.2018 N 4939 на сумму 923 402,25 руб., от 24.04.2018 N 6604 на сумму 980 847 руб., от 21.06.2018 N 8756 на сумму 894 049,10 руб.

06.11.2018 истец направил в адрес ответчика претензию N 291 о необходимости произвести оплату задолженность.

Поскольку претензия оставлена ответчиком без удовлетворения, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Между сторонами возникли правоотношения по выполнению подрядных работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, которые регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Жилищного кодекса Российской Федерации и Постановления Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615 "О порядке привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах".

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Согласно статье 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы может быть определена путем составления сметы. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком, в сроки и в порядке, которые установлены договором строительного подряда.

В соответствии со статьей 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Как следует из материалов дела, договор на выполнение работ заключен истцом с НО Фонд капремонта МКД области.

В свою очередь, НО Фонд капремонта МКД области является региональным оператором, деятельность которого направлена на обеспечение своевременного капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Амурской области.

Правовое регулирование деятельности региональных операторов капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах установлено Жилищным кодексом Российской Федерации (далее - ЖК РФ).

На основании пункта 3 статьи 178 ЖК РФ деятельность регионального оператора осуществляется в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации с учетом особенностей, установленных настоящим Кодексом, принятыми в соответствии с ним законами и иными нормативными правовыми актами субъекта Российской Федерации.

Подпунктом 3 пункта 1 статьи 180 ЖК РФ предусмотрено, что региональный оператор осуществляет функции технического заказчика работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, собственники помещений в которых формируют фонды капитального ремонта на счете, счетах регионального оператора.

Пунктом 2 статьи 180 ЖК РФ определено, что порядок выполнения региональным оператором своих функций, в том числе порядок осуществляемого им финансирования капитального ремонта, устанавливается законом субъекта Российской Федерации.

На основании подпунктов 3, 4, 5 пункта 2 статьи 182 ЖК РФ в целях обеспечения оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме региональный оператор обязан, в частности, привлечь для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту подрядные организации и заключить с ними от своего имени соответствующие договоры; контролировать качество и сроки оказания услуг и (или) выполнения работ подрядными организациями и соответствие таких услуг и (или) работ требованиям проектной документации; осуществить приемку оказанных услуг и (или) выполненных работ.

Согласно части 1.1 статьи 180 ЖК РФ закупки региональным оператором товаров, работ, услуг в целях выполнения функций регионального оператора, установленных частью 1 настоящей статьи, осуществляются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Указанный порядок должен предусматривать конкурентные способы определения региональным оператором поставщиков (подрядчиков, исполнителей) с учетом повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности, открытости и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, аудит и контроль закупок, порядок формирования и ведения реестра недобросовестных подрядчиков федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации. Информация о закупках региональным оператором товаров, работ, услуг размещается в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615 на основании части 1.1 статьи 180 и части 5 статьи 182 ЖК РФ утверждено Положение о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее - Положение N 615), в котором определен порядок привлечения специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, в целях повышения эффективности, результативности привлечения подрядных организаций, обеспечения гласности и прозрачности привлечения подрядных организаций, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в процессе привлечения подрядных организаций путем проведения предварительного отбора подрядных организаций, формирования реестра квалифицированных подрядных организаций и проведения закупок (торгов) в целях заключения договора об оказании услуг и (или) выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме.

Привлечение субъекта предпринимательской деятельности в целях проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах осуществляется в несколько этапов, а именно: проведение предварительного отбора подрядных организаций и формирование в результате данного отбора реестра указанных организаций; проведение торгов в целях заключения договора об оказании услуг и (или) выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме среди подрядных организаций, включенных в реестр.

Порядок осуществления каждого из этих этапов также регламентирован Положением N 615.

При этом конкурсные процедуры на право заключения договора подряда на выполнение работ по ремонту крыши многоквартирного дома не проводились, договор подряда от 29.12.2016 N 224/СМР/П заключен без соблюдения конкурсных процедур, что подтверждено сторонами в ходе судебного разбирательства.

Таким образом, при заключении договора подряда от 29.12.2016 N 224/СМР/П сторонами не соблюден специальный порядок осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций региональным оператором в части обеспечения проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, установленный Положением N 615.

Заключение договора подряда от 29.12.2016 N 224/СМР/П без соблюдения конкурсных процедур также повлекло нарушение требований Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), который определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, недопущения, ограничения, устранения конкуренции.

Согласно части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности, запрещается создание дискриминационных условий (пункт 8 Закона о защите конкуренции).

Частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (пункт 2 Закона о защите конкуренции).

В соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем рынке (пункт 7 Закона о защите конкуренции); дискриминационными признаются условия доступа на товарный рынок, при которых один или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим или другими хозяйствующими субъектами (пункт 8 Закона о защите конкуренции).

Признаки ограничения конкуренции приведены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, к числу которых, помимо прямо поименованных, относятся любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Таким образом, отсутствие публичных процедур при определении подрядной организации на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирного дома (ремонт крыши), расположенного по адресу: Амурская область, Сковородинский район, г. Сковородино, ул. Победы, дом 30, привело к созданию преимущественного положения единственного подрядчика ООО "СМУ-25" и лишило возможности других хозяйствующих субъектов реализовать свое право на заключение договора подряда на выполнение работ по капитальному ремонту крыши многоквартирного дома, расположенного по адресу: Амурская область, Сковородинский район, г. Сковородино, ул. Победы, дом 30, с разработкой проектно-сметной документации.

Доказательства, свидетельствующие о том, что истец является единственной организацией, осуществляющей указанный вид работ, и относится к категории единственного поставщика, с которым спорный договор мог быть заключен без проведения предусмотренных законом процедур, в материалах дела отсутствуют.

Установлено, что во исполнение заключенного договора ООО "СМУ-25" выполнены работы по капитальному ремонту крыши многоквартирного дома, результат которых передан по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 01.03.2018 N 1 на сумму 693 592 руб., от 01.03.2018 N 2 на сумму 83 405 руб., от 17.04.2018 N 3 на сумму 1 304 665 руб., от 17.04.2018 N 4 на сумму 96 545 руб., от 07.06.2018 N 5 на сумму 1 277 213 руб., акту от 02.03.2018 N 4 о выполнении проектно-сметных работ по объекту на сумму 108 680 руб.

Акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2 N 6н и N 8 НО Фонд капремонта МКД области не подписаны.

Выполненные работы оплачены ответчиком частично, указанные акты не подписаны.

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ (пункт 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

По общим правилам, определяющим правоотношения сторон по договору подряда, цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (пунктами 4 и 6 статьи 709 ГК РФ)

В силу пунктов 1 и 3 статьи 743 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену. При обнаружении в ходе строительства не учтенных в технической документации работ подрядчик обязан сообщить об этом заказчику, обосновав необходимость проведения дополнительных работ в интересах заказчика (пункты 1 и 3 статьи 743 ГК РФ)

При этом сам заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Внесение в техническую документацию изменений в большем объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы (пункты 1 и 2 статьи 744 ГК РФ).

Согласно пункту 222 Положения N 615 цена договора о проведении капитального ремонта может быть увеличена по соглашению сторон в ходе его исполнения, но не более чем на 10 процентов в связи с пропорциональным увеличением объема оказания услуг и (или) выполнения работ. Цена договора о проведении капитального ремонта может быть снижена по соглашению сторон при уменьшении предусмотренных договором о проведении капитального ремонта объемов услуг и (или) работ. Изменение стоимости и объемов услуг и (или) работ производится при соблюдении заказчиком положений, установленных частью 5 статьи 189 ЖК РФ. Иные положения договора о проведении капитального ремонта изменению не подлежат.

При этом, в соответствии с частью 1 статьи 189 ЖК РФ решение о проведении капитального ремонта общего имущества в многоквартирном доме осуществляется на основании решения общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме.

В силу пункта 1 части 2 статьи 182 ЖК РФ и части 3 статьи 189 ЖК РФ не менее чем за шесть месяцев (если иной срок не установлен нормативным правовым актом субъекта Российской Федерации) до наступления года, в течение которого должен быть проведен капитальный ремонт общего имущества в многоквартирном доме в соответствии с региональной программой капитального ремонта, лицо, осуществляющее управление многоквартирным домом или оказание услуг и (или) выполнение работ по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, либо региональный оператор (в случае, если собственники помещений в многоквартирном доме формируют фонд капитального ремонта на счете регионального оператора) представляет таким собственникам предложения о сроке начала капитального ремонта, необходимом перечне и об объеме услуг и (или) работ, их стоимости, о порядке и об источниках финансирования капитального ремонта общего имущества в многоквартирном доме и другие предложения, связанные с проведением такого капитального ремонта.

Частью 4 статьи 189 ЖК РФ установлено, что собственники помещений в многоквартирном доме не позднее чем через три месяца с момента получения

предложений, указанных в части 3 настоящей статьи (если более продолжительный срок не установлен нормативным правовым актом субъекта Российской Федерации), обязаны рассмотреть указанные предложения и принять на общем собрании решение в соответствии с частью 5 статьи 189 ЖК РФ.

Подпунктом 2 пункта 5 статьи 189 ЖК РФ установлено, что стоимость ремонта и смета расходов на капитальный ремонт должна быть определена или утверждена решением общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме о проведении капитального ремонта общего имущества в этом многоквартирном доме.

Согласно части 6 статьи 189 ЖК РФ в случае, если в срок, указанный в части 4 статьи 189 ЖК РФ, собственники помещений в многоквартирном доме, формирующие фонд капитального ремонта на счете регионального оператора, не приняли решение о проведении капитального ремонта общего имущества в этом многоквартирном доме, орган местного самоуправления принимает решение о проведении такого капитального ремонта в соответствии с региональной программой капитального ремонта и предложениями регионального оператора.

Таким образом, цена договора подряда на капитальный ремонт многоквартирного дома может быть изменена при соблюдении одновременно двух условий:

- существенное возрастание стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, но не более чем на 10 процентов;

- соблюдение заказчиком положений, установленных частью 5 статьи 189 Жилищного кодекса Российской Федерации.

Пунктами 3.1, 3.2 договора от 29.12.2016 N 224/СМР/П определено, что цена договора составляет 1 930 000 руб., в том числе НДС 294 406,78 руб., и включает все затраты подрядчика, так или иначе связанные с выполнением полного комплекса работ на объекте, предусмотренного техническим заданием.

В пункте 3.3 договора стороны согласовали, что цена договора является твердой и может быть изменена только в случаях, установленных действующим законодательством Российской Федерации и договором, что оформляется сторонами дополнительным соглашением к договору. В случае, если цена договора после утверждения заказчиком проектно-сметной документации значительно снизилась или увеличилась, стороны приходят к соглашению об уменьшении (увеличению) цены договора.

Между тем, заключенным между сторонами дополнительным соглашением от 30.08.2018 N 1 превышена первоначально согласованная в договоре стоимость в сумме 1 930 000 руб.

Новая цена работ по капитальному ремонту крыши многоквартирного дома, расположенного по адресу: Амурская область, Сковородинский район, г. Сковородино, ул. Победы, дом 30 определена сторонами в дополнительном соглашении от 30.08.2018 N 1 к договору подряда от 29.12.2016 N 224/СМР/П, в соответствии с которым цена договора составляет 5 008 007,49 руб., НДС не предусмотрен.

Из представленных в материалы дела доказательств не следует, что в данном случае произошло изменение (увеличение) объемов выполненных работ (услуг) либо существенное возрастание стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора.

Между сторонами не заключено соглашение о проведении дополнительных работ, которые невозможно было учесть ранее. Каких-либо объективных причин, по которым дополнительные работы не могли быть учтены на момент подготовки договора, истцом не приведено.

Положительное заключение ГАК "Амургосэкспертиза" не содержит обоснований увеличения объемов работ по ремонту крыши многоквартирного дома, предусмотренного техническим заданием, а содержит только указание на их увеличение.

В протоколе общего собрания собственников жилья от 17.04.2016 N 3, собственниками помещений многоквартирного дома, расположенного по адресу: Амурская область, г. Сковородино, ул. Победы, дом 30, принято решение об утверждении стоимости капитального ремонта крыши в размере 2 031 580 руб.

Информация об утверждении собственниками сметы расходов на дополнительный капитальный ремонт в протоколе от 17.04.2016 N 3 отсутствует.

Следовательно, решение о согласовании общей стоимости работ по капитальному ремонту крыши собственниками помещений многоквартирного дома, расположенного по адресу: Амурская область, г. Сковородино, ул. Победы, дом 30, принято не было.

Несоблюдение региональным оператором требований пункта 5 статьи 189 ЖК РФ при несоразмерном увеличении договора подряда, повлекло нарушение прав неопределенного круга лиц - собственников многоквартирных домов, формирующих фонд капитального ремонта на счете НО "Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Амурской области", выразившееся в увеличении расходования средств фонда на сумму, превышающую первоначальную цену договора и допустимую законом, и невозможность осуществления за счет указанной суммы капитального ремонта домов, расположенных по другим адресам, который в связи с заключением спорного дополнительного соглашения будет возможен не ранее, чем после возврата в фонд израсходованных денежных средств собственниками помещений МКД.

При названных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что увеличение цены договора на основании дополнительного соглашения противоречит требованиям статьи 709 ГК РФ, статьи 189 ЖК РФ, части 1 статьи 15, части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и пункту 222 Положения, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615.

Заключение договора подряда без соблюдения конкурсных процедур равно как и дополнительного соглашения повлекло нарушение требований Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", который определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, недопущения, ограничения, устранения конкуренции.

Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

Согласно пункту 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что применительно к статьям 166 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы, например, сделки о залоге или уступке требований, неразрывно связанных с личностью кредитора (пункт 1 статьи 336, статья 383 Гражданского кодекса Российской Федерации), сделки о страховании противоправных интересов (статья 928 Гражданского кодекса Российской Федерации). Само по себе несоответствие сделки законодательству или нарушение ею прав публично-правового образования не свидетельствует о том, что имеет место нарушение публичных интересов.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. Лицо, которое знало или должно было знать об основаниях недействительности оспоримой сделки, после признания этой сделки недействительной не считается действовавшим добросовестно.

При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

Недопущение злоупотребления гражданскими правами и ограничения конкуренции является общепризнанным принципом права.

Согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В соответствии с пунктом 2 названной статьи в случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Поскольку заключение сделки, дополнительного соглашения без проведения конкурсных процедур, с нарушением условий изменения цены договора нарушает установленные законом правила, направленные на защиту от монополизации, а также собственников помещений в многоквартирных домах, за счет уплаты денежных средств которыми фактически оплачиваются работы по капитальному ремонту, вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных ООО "СМУ-25" требований является правомерным.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, нарушение Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и Положения, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615, предполагает недобросовестность обеих сторон сделки, в связи с чем исполнитель не может рассчитывать на получение платы, так как извлечение преимущества из незаконного или недобросовестного поведения противоречит статье 1 ГК РФ. Такая сделка совершается в обход явно выраженного запрета, установленного законом.

Раздел 4 Порядка, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615, предусматривает заключение договора с победителем электронного аукциона, которым признается участник закупки, включенный в реестр квалифицированных подрядных организаций и предложивший наименьшую цену договора.

Согласно пункту 4 постановления Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615 первый предварительный отбор подрядных организаций, предусмотренный Положением, проводится в субъекте Российской Федерации не позднее чем через 3 месяца со дня вступления в силу настоящего постановления.

Распоряжением Правительства Амурской области от 12.08.2016 N 89-р уполномоченным органом на ведение реестра квалифицированных подрядных организаций определено министерство жилищно- коммунального хозяйства Амурской области.

Включение подрядчиков в соответствующий реестра носит заявительный характер, который предполагает направление подрядчиком в уполномоченный орган соответствующей заявки с приложением предусмотренных законом документов.

Вместе с тем, доказательств подачи ответчиком заявки для включения его в реестр квалифицированных подрядчиков или его нахождение в нем, в материалы дела не представлено.

Довод жалобы о том, что договор заключен истцом на основании протокола совещания министра жилищно-коммунального хозяйства Амурской области от 01.12.2016, подлежат отклонению, поскольку противоречат Положению N 615, положениям статьи 709 ГК РФ, статей 180, 189 ЖК РФ, части 1 статьи 15, части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с требованиями статьи 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

С учетом установленного, не могут быть приняты во внимание доводы об отсутствии претензий со стороны заказчика и наличии потребительской ценности выполненных работ.

Нарушение прав неопределенного круга лиц - собственников многоквартирных домов, формирующих фонд капитального ремонта на счете НО Фонд капремонта МКД области, выразилось в увеличении расходования средств фонда на сумму, превышающую первоначальную цену договора и допустимую законом, и невозможность осуществления за счет указанной суммы капитального ремонта домов, расположенных по другим адресам, которые в связи с заключением спорного дополнительного соглашения будет возможен не ранее, чем после возврата в фонд израсходованных денежных средств собственниками помещений МКД.

Отсутствие публичных процедур при определении подрядной организации на выполнение работ по капитальному ремонту привело к созданию преимущественного положения единственного подрядчика ООО "СМУ-25" и лишило возможности других хозяйствующих субъектов реализовать свое право на заключение договора подряда на выполнение работ по капитальному ремонту крыши многоквартирного дома с разработкой проектно-сметной документации.

Иное понимание заявителями подлежащих применению норм материального права, в том числе положений статьи 10 ГК РФ, само по себе основанием для отмены судебного акта не является в силу статьи 270 АПК РФ.

Дав повторную оценку приобщенным к материалам дела доказательствам, проверив доводы апелляционных жалоб, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для их удовлетворения. Нарушение норм материального или процессуального права судом первой инстанции не допущено.

Судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины отнесены на заявителей жалоб в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 03.07.2019 по делу N А04-10124/2018 Арбитражного суда Амурской области оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова Ж.А. Усенко