Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2019 г. N 20АП-5328/19

г. Тула

25 сентября 2019 г.

Дело N А23-889/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 24.09.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 25.09.2019.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Дайнеко М.М., судей Рыжовой Е.В. и Заикиной Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Осиповой Д.И.., при участии от истца - Воронина В.Г. (доверенность от 15.07.2019, паспорт), от ответчика - Жуковина А.С. (доверенность от 24.09.2019, паспорт), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Технокерамика" на решение Арбитражного суда Калужской области от 21.06.2019 по делу N А23-889/2019 (судья Иванова Е.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Резцофф" (г. Шуя, ОГРН 1043700517992, ИНН 3706011835) к обществу с ограниченной ответственностью "Технокерамика" (Калужская область, Жуковский район, дер. Верховье, территория 2-я площадка ОАО "Приборный завод "Сигнал", ОГРН 1107746729408, ИНН 7704763900) о взыскании 988 705 руб. 09 коп., и по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Технокерамика" (Калужская область, Жуковский район, дер. Верховье, территория 2-я площадка ОАО "Приборный завод "Сигнал", ОГРН 1107746729408, ИНН 7704763900) к общества с ограниченной ответственностью "Резцофф" (Ивановская область, Шуйский район, г. Шуя, ОГРН 1043700517992, ИНН 3706011835) о взыскании 960 908 руб. 43 коп.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Резцофф" (далее - ООО "Резцофф") обратилось в Арбитражный суд Калужской области с иском к 2 обществу с ограниченной ответственностью "Технокерамика" (далее - ООО "Технокерамика") о взыскании пени за просрочку исполнения денежного обязательства по оплате выполненных работ по договору строительного подряда N 42/16-Р от 27.04.2016 в размере 988 705 руб. 09 коп.

Определением суда от 27.05.2019 принято для совместного рассмотрения с первоначальным иском встречное исковое заявление ООО "Технокерамика" к ООО "Резцофф" о взыскании штрафных санкций (пени) за просрочку выполнения работ в сумме 745 622 руб. 43 коп. и затрат на устранение указанных в обследовании дефектов, выявленных после производства работ ООО "Резцофф" в размере 215 286 руб.

Решением суда области от 21.06.2019 первоначальный иск удовлетворен. С общества с ограниченной ответственностью "Технокерамика" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Резцофф" взыскана неустойка в размере 988 705 руб. 09 коп., а так же расходы по уплате государственной пошлины в размере 22 774 руб. В удовлетворении встречного иска отказано.

В апелляционной жалобе ответчик просит решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в первоначальном иске и удовлетворении встречного. По мнению заявителя, суд области неверно при определении факта нарушения сроков выполнения работ разделил монтажные работы от общестроительных, что не предусмотрено условиями договора. Не согласен с выводом суда о том, что из заключения от 12.10.2018 N КО-ЗС-110.2018.10.000 и предмета договора с ООО "ВБК-Строй" от 31.01.2019 N 01/01-19 невозможно установить, что выявленные недостатки связаны с работами, выполненными истцом. Необоснованным считает также ссылку суда на отсутствие лицензии на производство экспертизы промышленной безопасности, поскольку она вшита в заключение от 12.10.2018 N КО-ЗС-110.2018.10.000. Ответчик также указывает на заявленное в устной форме ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ в отношении пени, что не нашло отражение в обжалуемом судебном акте.

Представитель ответчика доводы жалобы поддержал в полном объеме, решение просил отменить, принять новый судебный акт.

Представитель истца с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенными в отзыве, решение просил оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и отзыва на нее, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Между ООО "Резцофф" (подрядчик) и ООО "Технокерамика" (Заказчик) заключен договор строительного подряда N 42/16-Р, по условиям которого подрядчик обязался в установленный договором срок выполнить по заданию заказчика строительные работы в соответствии с перечнем работ (приложение N 1 к договору) на объекте: "Реконструкция здания технических порошковых материалов", а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии и с п. 1.2. договора подрядчик обязан выполнить работы в соответствии с утвержденной заказчиком проектной документацией, сметой (приложение N 1) и в согласованные сроки. Работы производятся на территории заказчика, расположенной по адресу: Российская Федерация, 349100, Калужская область, Жуковский район, муниципальное образований сельское поселение деревня Верховье, 2-я площадка ОАО "Приборный завод "Сигнал", здание 10 (п. 1.3. договора).

В п. 2.1. договора стороны указали, что согласованная стоимость работ определяется сметой (приложение N 2 к договору) и составляет 43 294 951 руб. 11 коп., в т.ч. НДС, оплачивается согласно статьи 3 "Порядок расчетов". Окончательная общая стоимость выполняемых работ определяется суммой произведений согласованных сторонами единичных расценок, указанных в смете (приложение N 2 к договору) на фактически выполненные объемы работ (п. 2.2. договора).

Изменение объема работ, стоимости выполняемых работ и стоимость дополнительных работ определяется дополнительным соглашением сторон. Выполнение дополнительных работ для подрядчика становится обязательным только после подписания дополнительных соглашений (п. 2.3. договора).

Выполненные работы оплачиваются на основании акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), составленные на основе сметы, в следующем порядке: 30% от стоимости акта оплачиваются в течение 10 банковских дней с момента подписания сторонами, 65% от стоимости акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат засчитывается из стоимости ранее оплаченных авансовых платежей, 5% от стоимости акта после завершения и приемки всего объема работ в соответствии с данным договором.

По условиям п. 4.1. договора подрядчик обязуется приступить к работам не позднее 15 (пятнадцати) рабочих дней с момента заключения договора при условии осуществления заказчиком первого авансового платежа на счет подрядчика и предоставления заказчиком подрядчику проектной документации. При несвоевременном выполнении данных условий стороны оформляют дополнительное соглашение к договору о переносе срока начала работ пропорционально времени задержки осуществления заказчиком авансового платежа и/или выполнении других условий договора.

Срок окончания работ по договору - 15 августа 2016 г. (п. 4.2. договор). Срок окончания работ продлевается при возникновении дополнительных работ, не предусмотренных договором (п. 4.3.). Порядок сдачи и приемки работ согласован сторонами в статье 5 договора. Так, в п. 5.1. и п. 5.2. договора закреплено, что приемка работ производится по итогам каждого календарного месяца, исходя из сметной стоимости фактически выполненного объема работ и подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) за прошедший месяц. В случае отказа заказчика от приемки работ сторонами в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня получения подрядчиком мотивированного отказа составляется двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков из выполнения. В случае неполучения от заказчика в установленный срок мотивированного отказа от подписания акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), работа считается принятой.

В период выполнения работ по договору стороны заключили ряд дополнительных соглашений, которыми были изменены объём строительных работ, стоимость договора и сроки выполнения работ.

Так, дополнительным соглашением N 9 от 15.12.2016 стороны согласовали необходимость выполнения дополнительных работ - общестроительных работ, их стоимость в размере 312 050 руб. (в том числе НДС), а также внесли изменения в п. 4.2. договора, изложив его в новой редакции: "Срок окончания работ по договору - 31 марта 2017 года". Пунктом 2.1.8 дополнительного соглашения N 10 от 15.12.2016 была определена стоимость дополнительных работ - общестроительные работы (монтаж площадки для вентиляционного оборудования), в размере 27 450 руб. (в том числе НДС) согласно техническому заданию к данному соглашению. Пунктом 2.1.9 дополнительного соглашения N 11 от 14.04.2017 была определена стоимость дополнительных работ - общестроительные работы (обетонирование оголовка существующей железобетонной колонны в осях 23/А на отм. + 11.280), в размере 37 259 руб. 14 коп. (в том числе НДС) согласно техническому заданию к данному соглашению.

Ссылаясь на то, что по актам приняты выполненные работы на сумму 37 819 745 руб. 41 коп. (в т.ч. НДС) и ответчик допустил просрочку по их оплате, истец обратился в суд с настоящим иском, предварительно направив в адрес ответчика претензию от 21.11.2018 (т. 1, л.д. 134- 139 ), оставленную без ответа и удовлетворения.

В свою очередь, ООО "Технокерамика" ссылаясь на то, что ООО "Резцофф" была допущена просрочка при сдаче работ, обратилось в суд с встречным иском о взыскании неустойки в размере 745 622 руб. 43 коп., а также о взыскании затрат в сумме 215 286 руб. 00 коп., понесенных для устранения дефектов и повреждений, после выполнения работ подрядчиком.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании пункта 1 статьи 711 ГК РФ заказчик обязан оплатить подрядчику выполненные им работы после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ установлено, что сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Из системного толкования норм ст. 711, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ в порядке, установленном договором подряда, является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работ в установленном законом и договором порядке.

В подтверждение факта выполнения работ истцом в материалы дела представлены акты приемки и справки о стоимости работ на общую сумму 37 819 745 руб. 41 коп. (т. 1, л.д. 37-108), подписанные ответчиком без замечаний. О фальсификации данных документов в порядке ст. 161 АПК РФ ответчиком не заявлено, копий иного содержания не представлено. Возражений относительно объема и стоимости работ не заявлено.

Таким образом, с момента подписания данных документов на стороне ответчика возникла обязанность по оплате принятых работ в порядке и сроки, согласованные договором, которая исполнена им ненадлежащим образом. Факт наличия просрочки в оплате работ ответчиком не отрицается.

Статьей 330 ГК РФ предусмотрено право сторон определить в договоре неустойку - денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 11.3. договора, при нарушении сроков перечисления платежей, предусмотренных статьей 3 договора, подрядчик вправе потребовать уплату пени в размере 0,1 % от суммы задолженности за каждый день просрочки. В любом случае объем неустойки не может превышать 10% от общей стоимости договора.

Расчет истца проверен судом области и признан обоснованным, контррасчета не представлено, оснований для применения ст. 401 ГК РФ.

В апелляционной инстанции ответчик выражает несогласие с размером взысканной неустойки, который является, по его мнению, чрезмерным. Считает, что у суда имелись основания для применения ст. 333 ГК РФ.

Пунктами 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ) установлено, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (п. 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7).

Однако от ответчика заявления о снижении неустойки на основании статьи 333 ГК РФ при рассмотрении дела в суде первой инстанции не поступало. Довод об устном заявлении соответствующего ходатайства не нашел подтверждения в материалах дела (протоколы с/з и аудиозаписи).

Согласно п. 72 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Таким образом, при отсутствии заявления ответчика о снижении неустойки у суда первой инстанции не имелось правовых оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При изложенных обстоятельствах первоначальный иск удовлетворен правомерно.

Отказывая во встречном иске, суд области обоснованно исходил из следующего.

В силу статьи 708 (пункт 1) Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Данная правовая позиция отражена в сложившейся судебной практике Определение ВС РФ от 18.12.2015 N 614-ПЭК15, от 30.07.2015 N 305-ЭС15-3990.

Истец по встречному иску просил взыскать с ответчика неустойку за период с 01.04.2017 по 19.04.2017 в размере 745 622 руб. 43 коп. в связи с нарушением сроков сдачи работ, ссылаясь на положения п. 11.2. договора.

В соответствии с п. 11.2. договора заказчик имеет право требовать выплату пени за срыв сроков монтажа в объеме 0,1% за каждый день просрочки от суммы договора. В любом случае объем неустойки (пени) не может превышать 10% от общей стоимости договора.

Согласовали в п. 4.2. окончание сроков работ по договору - 31.03.2017 (в редакции дополнительного соглашения N 9 от 15.12.2016).

Из материалов дела усматривается, что фактически ООО "Технокерамика" ссылается на акт о приемке выполненных работ N 9 от 10.04.2017 (т. 1, л.д. 99) согласно которого были приняты работы по огнезащитной обработке поверхностей МК составом "Нертекс" и "Нертекс-ОК" на пристраиваемом 1-этажном блоке складов.

Вместе с тем, в материалы дела представлен акт освидетельствования огнезащитных работ по устройству покрытия колонн основе огнезащитной краски на пристраиваемом 1-этажном блоке складов от 29.03.2017 составленные с участием представителей ООО "Технокерамика". В данном документе имеется ссылка на заключение специалиста N 48/17 (МЧС России) от 27.02.2017.

Таким образом, по состоянию на 29.03.2017 работы, указанные в акте о приемке выполненных работ N 9 от 10.04.2017 были не только приняты ООО "Технокерамика", но и проверены специалистом МЧС России, что свидетельствует о фактическом выполнении истцом работ в пределах установленного договором срока.

Относительно начисления неустойки за нарушение сроков выполнения работ, указанных в акте N 1 от 19.04.2017 (т. 1 л.д. 107), необходимость выполнения которых предусмотрена дополнительным соглашением N 11 от 14.04.2019, суд правомерно указал на следующее.

Дополнительное соглашение N 11 заключено 14.04.2019, то есть позже срока выполнения работ, согласованных сторонами в п. 4.2. договора (31.03.2017). При этом сроки выполнения указанных работ сторонами не были согласованы.

Положениями п. 2.3. договора закреплено, что выполнение дополнительных работ для подрядчика становится обязательным только после подписания дополнительных соглашений, а в п. 4.3. договора указано, что срок окончания работ продлевается при возникновении дополнительных работ, не предусмотренных договором.

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что у истца не имелось объективной возможности выполнения всех работ в срок 31.03.2017 при выявленной необходимости производства дополнительных работ, отраженных в дополнительном соглашении N 11 к договору подряда.

На основании вышеизложенного, требования ООО "Технокерамика" о взыскании неустойки за период с 01.04.2017 по 19.04.2017 в размере 745 622 руб. 43 коп. заявлены необоснованно и правомерно оставлены без удовлетворения.

Ответчиком также заявлена ко взысканию стоимость устранения недостатков выполненных истцом работ.

В обоснование своей позиции ответчик ссылается на выводы ООО "Региональный инженерно-технический центр", изложенные в заключении N КО-ЗС-110.2018.10.000 от 12.10.2018, согласно которому в выполненных истцом работах имеются дефекты и повреждения, которые необходимо было устранить до момента ввода объекта в эксплуатацию по соображению безопасности. В этой связи, ООО "Технокерамика" было вынуждено заключить договор подряда с ООО "ВБК-Строй" для устранения выявленных дефектов и повреждений, после работ подрядчика. Затраты на устранение указанных в обследовании дефектов, выявленных после производства работ подрядчиком, составили сумму в размере 215 286 руб.

Суд области с учетом положений ст. 723 ГК РФ, разъяснений, изложенных в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ N 2 (2017), утвержденном Президиумом ВС от 26.04.2017 (вопрос 1), пункте 16 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 N13756/10, а также положений п. 10.2 договора пришел к правомерному выводу, что у заказчика не имелось оснований для самостоятельного или с привлечением третьих лиц устранения недостатков с последующим возложением соответствующих расходов на подрядчика.

Доказательств того, что заказчик обращался к подрядчику с требованием об устранении выявленных недостатков, а подрядчик в установленный заказчиком срок не устранил выявленные недочеты или отказался от их устранения, материалы дела не содержат.

В силу ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 21.06.2019 по делу N А23-889/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.М. Дайнеко

Судьи

Е.В. Рыжова Н.В. Заикина