Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2019 г. N 09АП-45316/19

г. Москва

29 августа 2019 г.

Дело N А40-125805/18

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 августа 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Г.Вигдорчика

судей Ю.Л.Головачевой, А.А.Комарова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.И.Кикабидзе,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу к/у АО "Аренда буровой техники" - Пачтаускаса В.А. на определение Арбитражного суда города Москвы от 02.07.2019 по делу N А40- 125805/18, вынесенное судьей А.А. Архиповым, о признании требования АО "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН" к должнику АО "АРЕНДА БУРОВОЙ ТЕХНИКИ" обоснованным; включении требования АО "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН" в размере 57 382 420 руб., из них 27 093 170,54 руб. - основной долг, 4 584 112 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами, 24 106 747,68 руб. - неустойка, 1 598 389,96 руб. - штраф, в третью очередь реестра требований кредиторов АО "АРЕНДА БУРОВОЙ ТЕХНИКИ", по делу о несостоятельности (банкротстве) АО "Аренда буровой техники",

при участии в судебном заседании:

от к/у АО "Аренда буровой техники" - Пачтаускаса В.А.-Разумовский Д.Б. по дов.от 17.10.2018

от АО "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН"-Колотушкина Е.П. по дов.от 04.07.2019

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.01.2019 АО "АРЕНДА БУРОВОЙ ТЕХНИКИ" (ИНН 7704786249, ОГРН 1117746549876) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Пачтаускас Виталий Альгирдасович.

В Арбитражный суд города Москвы от 08.04.2019 поступило заявление АО "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН" о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 52 382 420 руб., из них 22 093 170,54 руб. - основной долг, 4 584 112 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами, 24 106 747,68 руб. - неустойка, 1 598 389,96 руб. - штраф.

От кредитора в материалы дела поступило заявление об уточнении заявленного требования, согласно которому он просит включить в реестр требований кредиторов должника задолженность в размере 57 382 420 руб., из них 27 093 170,54 руб. - основной долг, 4 584 112 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами, 24 106 747,68 руб. - неустойка, 1 598 389,96 руб. - штраф.

Суд первой инстанции в порядке ст. 49 АПК РФ принял уточненное заявление.

Рассмотрев заявление о включении в реестр требований кредиторов должника, с учетом уточнений, принятых судом в порядке ч. 1 ст. 49 АПК РФ, суд первой инстанции определением от 02.07.2019 г. признал обоснованным требование АО "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН" к должнику АО "АРЕНДА БУРОВОЙ ТЕХНИКИ" и включил требование АО "Дорожностроительная компания "АВТОБАН" в размере 57 382 420 руб., из них 27 093 170,54 руб. - основной долг, 4 584 112 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами, 24 106 747,68 руб. - неустойка, 1 598 389,96 руб. - штраф, в третью очередь реестра требований кредиторов АО "АРЕНДА БУРОВОЙ ТЕХНИКИ".

Не согласившись с указанным определением к/у АО "Аренда буровой техники" - Пачтаускасом В.А. подана апелляционная жалоба, в рамках которой податель жалобы просит определение отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование требований апелляционной жалобы заявитель указывает, что суд первой инстанции не принял во внимание те обстоятельства, что должником предоставлены в материалы дела доказательства выполнения работ, а конкурсный кредитор не предоставил доказательства наличия разногласия с должником по объему и качеству выполнения работ.

Так, по мнению апеллянта, конкурсный кредитор не принял во внимание следующие обстоятельства.

17 марта 2017 года Должник передал Конкурсному кредитору справку о стоимости выполненных работ и акт о выполненных работах N 3 по форме КС-2. КС-3 от 17 марта 2017 года на сумму 24 119 727.95 руб. Документы были переданы сопроводительным письмом от 17 марта 2017 года N 76.

Конкурсный кредитор принял указанные документы 17 марта 2017 года вх.01/01АБ-286.

В свою очередь, конкурсный кредитор не передал Должнику подписанный акт выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ по форме КС-2, КС-3.

Также апеллянт считает, что кредитором допущено нарушение норм процессуального права, заявляя уточнения заявленного требования в порядке ст. 49 АПК РФ, учитывая то обстоятельство, что реестр требований кредитов закрылся 02.05.2019 г.

По мнению апеллянта, суд первой инстанции не обосновано не принял во внимание доводы конкурсного управляющего об отсутствии правового основания к включения в реестр требования конкурсного кредитора на основании акта приема-передачи векселя.

Апеллянт указывает, что суд необоснованно согласился с доводами конкурсного кредитора о том, что документация, предоставленная должником, была подписана Лапшиным Д.В., который не был уполномочен на подписание предоставленных доказательств.

В судебном заседании представитель к/у АО "Аренда буровой техники" доводы апелляционной жалобы поддержал, указал на незаконность Определения от 02.07.2019.

В судебном заседании представитель АО "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН" поддержал определение суда от 02.07.2019.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени её рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого определения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого определения суда первой инстанции.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пункта 1 статьи 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Как следует из текста заявления, основанием для предъявления рассматриваемого требования послужили неоднократное нарушение должником сроков сдачи работ, повлекшее расторжение договора в одностороннем порядке, невозврат должником неосновательного обогащения в сумме неотработанного авансового платежа.

В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 142 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) установление размера требований кредиторов в ходе конкурсного производства осуществляется в порядке, предусмотренном ст. 100 названного Закона.

В силу положений ст. 142 Закона о банкротстве реестр требований кредиторов подлежит закрытию по истечении двух месяцев с даты опубликования сведений о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

02.03.2019 г. в газете "Коммерсантъ" (выпуск N N38 (6518), стр. 27) Конкурсным управляющим опубликовано сообщение о введении в отношении АО "Аренда Буровой техники" (должника) конкурсного производства и о начале приема требований кредиторов в течение 2-х месяцев с даты размещения информации о банкротстве.

Согласно ч. 1 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Исходя из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в п. 9 Постановления от 22.06.2012 г. N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", судам необходимо учитывать, что в отличие от увеличения размера требования при изменении кредитором основания требования, на котором основано его заявление о признании должника банкротом (ч. 1 ст. 49 АПК РФ), его заявление считается поданным в момент соответствующего изменения, что учитывается при определении последовательности рассмотрения заявлений о признании должника банкротом. Таким же образом следует квалифицировать и аналогичные заявления кредитора в отношении своего требования, предъявленного им в деле о банкротстве в порядке ст. 71 или 100 Закона о банкротстве.

В абз. 5 п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 г. N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" разъяснено, что под увеличением размера исковых требований следует понимать увеличение суммы иска по тому лее требованию, которое было заявлено истцом в исковом заявлении. Увеличение размера исковых требований не может быть связано с предъявлением дополнительных исковых требований, которые не были истцом заявлены в исковом заявлении.

Как следует из текста Заявления о включении в реестр требований кредиторов от 08.04.2019 г. (уточнённого 25.04.2019 г. в порядке ст. 49 АПК РФ), основанием для предъявления требований явились следующие обстоятельства:

* неоднократное нарушение Должником сроков сдачи работ, повлекшее расторжение Договора Заявителем в одностороннем порядке;

* невозвратом Должником неосновательного обогащения в сумме неотработанного авансового платежа в размере 27 093 170,54 руб.

С целью предъявления соответствующего требования в суд, Заявитель 09.08.2018 г. направил в адрес Должника Уведомление N 2154 об одностороннем отказе от Договора с одновременным предъявлением требования о возврате суммы неотработанного авансового платежа в размере 27 093 170,54 руб.

Ввиду отказа Субподрядчика возвратить неосновательное обогащение в сумме 27 093 170,54 руб., Заявитель при подготовке первоначального заявления о включении неосновательного обогащения на сумму 22 093 170,54 руб. ошибочно не учел в заявлении авансовый платеж в размере 5 000 000,00 руб., выданный Должнику посредством векселя, что подтверждается Актом приема-передачи векселя.

Указанный недочет был выявлен Заявителем и 24.05.2019 г. Заявитель уточнил свои исковые требования в связи с чем подал уточнение заявления о включении в реестр требований кредиторов.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 27.07.2004 N 2353/04 также указано, что по смыслу нормы, содержащейся в ч. 1 ст. 49 АПК РФ, предметом иска является материально-правовое требование истца к ответчику о совершении определенных действий, воздержании от них, признании наличия или отсутствия правоотношения, изменении или прекращении его. Изменение предмета иска - это изменение материально-правового требования истца к ответчику. Основание иска - это обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение исковых требований к ответчику. Изменение основания иска - изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

Следовательно, под основанием иска понимаются фактические обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение заявленных требований. В основание иска входят юридические факты, с которыми нормы материального права связывают возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей субъектов спорного материального правоотношения.

Таким образом, указанные разъяснения касаются только случаев реального изменения кредитором основания заявленного требования, когда основанием требования становятся иные фактические обстоятельства, отличающиеся от первоначально заявленных.

Как следует из текста уточненного заявления, Конкурсный кредитор увеличил исковые требования на сумму 5 000 000,00 руб. неосновательного обогащения, возникшего в связи с расторжением Договора и невозвратом неотработанного аванса в общей сумме 27 093 170,54 руб., ввиду чего требования АО "ДСК "АВТОБАН" должны считаться заявленными в срок, установленный ст. 142 Закона о банкротстве.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно приняты уточнения конкурсного кредитора.

В соответствии с п. 1 ст. 100 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления. Указанные требования направляются в арбитражный суд и внешнему управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность указанных требований документов. Указанные требования включаются внешним управляющим или реестродержателем в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Установление размера требований кредиторов осуществляется в порядке, предусмотренном ст. 100 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Как установлено судом первой инстанции, между АО "ДСК "АВТОБАН" (подрядчик) и АО "АРЕНДА БУРОВОЙ ТЕХНИКИ" (субподрядчик) заключен договор субподряда от 17.08.2015N 65-СДО-ГО-2015, по условиям которого субподрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по устройству подпорных стен на участках ПК 215+10 - ПК 217+42 (справа) и ПК 229+03-ПК 232+72 (справа) на объекте:

- "Строительство и реконструкция автомобильной дороги М-7 "Волга" от Москвы через Владимир, Нижний Новгород, Казань до Уфы. Строительство транспортной развязки на км 18+540 автомобильной дороги М-7 "Волга" Москва - Владимир - Нижний НовгородКазань - Уфа (на примыкании Объездного шоссе), Московская область".

- "Строительство и реконструкция автомобильной дороги М-7 "Волга" от Москвы через Владимир, Нижний Новгород, Казань до Уфы. Строительство транспортной развязки на км 21+312 автомобильной дороги М-7 "Волга" Москва - Владимир - Нижний Новгород - Казань - Уфа (на пересечении с улицей Советской), Московская область".

- "Строительство и реконструкция автомобильной дороги М-7 "Волга" от Москвы через "Владимир, Нижний Новгород, Казань до Уфы. Строительство транспортной развязки на км 22+600 автомобильной дороги М-7 "Волга" Москва - Владимир - Нижний Новгород - Казань - Уфа (на примыкании Леоновского шоссе), Московская область", в соответствии с утверждённой проектной документацией (Распоряжения Министерства транспорта Российской Федерации Федерального дорожного агентства (Росавтодор) от 25.02.2014 N 277-р, N 275-р, N 276-р),, а подрядчик принял на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями договора.

Согласно п. 3.1 договора с учетом изменений внесенных дополнительным соглашением от 14.06.2016 N 3, общая стоимость выполняемых работ составила 79 919 498,16 руб.

В соответствии с п. 4.2. договора подрядчик при наличии финансовых возможностей вправе выплатить субподрядчику аванс.

Погашение аванса, полученного субподрядчиком в период от его получения до полного погашения, производится путем вычетов в полном объеме из сумм, подлежащих оплате субподрядчику за выполненные работы (п. 4.3 Договора).

За период действия договора, АО "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН", руководствуясь п. 4.2. договора перечислил в адрес должника авансовый платеж на общую сумму 65 804 553,00 руб., что подтверждается платежными поручениями от 27.08.2015 N 203111, от 03.09.2015 N 2967, от 22.09.2015 N 1216, от 02.10.2015 N 1289, от 22.10.2015 N 3314, от 20.11.2015 N 3845, от 26.01.2016 N 204, от 16.02.2016 N 168, от 09.06.2016 N 1794, от 21.06.2016 N 1961, от 14.07.2016 N 2441, от 26.07.2016 N 2849, от 15.08.2016 N 3169, от 07.09.2016 N 1206, от 06.10.2016 N 4403, актом приема-передачи векселя от 21.11.2016.

Согласно п. 5.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 14.06.2016 N 3 конечный срок выполнения всего объема работ октябрь 2016 года.

В период выполнения работ с 17.08.2015 по 12.08.2016 должник сдал, а кредитор принял работы на общую сумму 38 711 382,46 руб., том числе НДС 18%, что подтверждается Актами о приемке выполненных работ КС-2 от 24.02.2016 N 1, от 12.08.2016 N 2 и Справками о стоимости выполненных работ и затрат от 24.02.2016 N 1, от 12.08.2016 N2.

По состоянию на 01.11.2016 субподрядчиком не были выполнены и не были сданы подрядчику работы на общую сумму 41 208 115,70 руб. в том числе НДС 18%.

Судом были отклонены доводы конкурсного управляющего о выполнении должником работ на общую сумму 69 788 996,83 руб.

В обоснование заявленных доводов конкурсным управляющим представлены сопроводительное письмом N 76 о направлении акта о приемке выполненных работ по форме КС-3 от 17.03.2017 N 3, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 17.03.2017 N 3 на сумму 24 119 727,95 руб., а также журнал учета выполненных работ за период с 17.08.2016 по 17.03.2017, справка от 17.11.2016, согласно которой стоимость выполненных работ по договору субподряда составляет 69 788 996,83 руб.

Между тем, согласно п. 9.1. договора стороны согласовали следующий порядок приемки работ: подрядчик назначает своего представителя на объекте, который от его имени в срок до 24 числа каждого календарного месяца (по уведомлению субподрядчика, направленному в срок, установленный п. 8.16 настоящего договора) осуществляет промежуточную приемку предъявленных субподрядчиком выполненных работ за текущий месяц.

Приемка выполненных работ осуществляется и оформляется в соответствии с действующими СНиП 3.06.03-85, ВСН 19-89, СП 46.13330, СП 22.13330, СП 28.13330, СП 63.13330, СП 126.13330, ОДМ 218.7.001-2009 "Рекомендации по осуществлению строительного контроля на федеральных автомобильных дорогах" с составлением соответствующих актов установленной формы КС-2, КС-3, в том числе на электронных носителях, с составлением акта скрытых работ.

Совместно с актом о приемке выполненных работ субподрядчик передает подрядчику всю необходимую исполнительную документацию, а также заверенный субподрядчиком журнал учета выполненных работ (форма N КС-ба согласно Постановлению Госкомстата России от 11.11.1999 N100), в том числе в электронном виде.

По взаимному согласию стороны установили, что отсутствие подписи уполномоченного подрядчиком лица (хотя бы одного лица) в акте по форме КС-2 и справке по форме КС-3, свидетельствует о недействительности этих документов, как составленных с нарушением принятых сторонами правил, они не влекут правовых последствий, в том числе не влекут обязанности подрядчика по оплате работ.

Другие документы, не указанные в п. 9.1. договора, либо документы, составленные с нарушением установленных сторонами правил, не могут служить основанием для оплаты работ по настоящему договору.

Таким образом, стороны в договоре предусмотрели форму документов, которые могут подтверждать объем, стоимость и качество выполняемых субподрядчиком работ, это акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, КС-3.

По соглашению сторон, указанное правило о юридической силе, составленных в одностороннем порядке актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3 имеет силу соглашения сторон о признании сторонами обстоятельств в порядке ст. 70 АПК РФ (п. 9.1. Договора).

Пунктом 8.17. договора установлено, что субподрядчик предоставляет подрядчику, не позднее 24 числа каждого месяца, учетную документацию, которая включает в себя: журнал учета выполненных работ по форме КС-ба в соответствии с Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 - 1 экз.; акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 - 3 экз.; справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 - 3 экз.; счет на выполненные работы - 1 экз.

Согласно п. 9.3. договора подрядчик вправе отказать субподрядчику в приемке работ к оплате, если их объем, стоимость или качество не подтверждается исполнительной и другой технической документацией, о чем субподрядчику выдается мотивированный отказ.

Учитывая вышеуказанное, субподрядчик обязан был представить к приемке работ акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 - 3 экз., справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 - 3 экз., счета на выполненные работы - 1 экз., журнал учета выполненных работ по форме КС-ба, комплект Исполнительной документации на предъявляемые к приемке работы.

Вместе с тем, в представленном конкурсным управляющим комплекте документов отсутствует исполнительная документация, которая подтверждала бы объем и качество, выполненных субподрядчиком работ, что является нарушением п. 8.16, п. 8.17, п. 9.1., п. 9.3. договора.

В силу ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу положений ч. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта, в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Согласно требованиям ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно ст. 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что поскольку исполнительная документация за период с 13.08.2016 по 17.03.2017 должником заявителю не передавалась, доказательств обратного материалы дела не содержат, также не представлены в материалы дела доказательства проведения освидетельствования скрытых работ, то у заявителя не возникло обязанности по приемке работ, а у должника отсутствует основания для предъявления требования об оплате выполненных работ на основании одностороннего акта сдачи результата работ, так как фактически объем работ в установленном порядке заявителю не передавался.

В соответствии с ч. 2 ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Судом установлено, что АО "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН" не уполномочивало заместителя исполнительного директора по инжиниринговой деятельности Лапшина Д.В. на выдачу справки от имени общества.

Исходя из содержания ч. 1 ст. 185 ГК РФ, доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу или другим лицам для представительства перед третьими лицами.

В силу ст. 185.1 ГК РФ, доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это в соответствии с законом и учредительными документами.

Согласно ст. 183 ГК РФ при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку.

Со стороны заявителя, действий, подтверждающих последующее одобрение сделки (выдачу справки от 17.11.2017) не усматривается и свидетельствуют об обратном, поскольку подрядчик не приступал к приемке работ и не осуществлял приемку работ, ввиду отсутствия исполнительной документации, которая бы подтверждала качество и объем выполненных Должником работ.

Судом первой инстанции верно отмечено, что представленная конкурсным управляющим справка от 17.11.2016 не может подтверждать ни объем, ни стоимость выполненных субподрядчиком работ, поскольку не содержит наименования выполненных работ, их объем, стоимость, а также единичных расценок выполненных работ, на справке отсутствует печать АО "ИСК "АВТОБАН", и ее составление не предусмотрено условиями договора, выдана неуполномоченным на то лицом.

Частью 2 ст. 715 ГК РФ установлено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Из материалов дела следует, что заявитель направил в адрес должника уведомление 09.08.2018 N 2154 об одностороннем отказе от договора с одновременным предъявлением требования о возврате суммы неотработанного авансового платежа и уплаты неустойки по договору.

Согласно отчету об отслеживании почтового отправления с почтовым идентификатором 11952618377790, сформированному сервисом портала Почты России в сети Интернет, почтовое отправление было возвращено 19.09.2018 отправителю с пометкой "истечение срока хранения".

В соответствии с позицией Верховного Суда РФ изложенной в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" с учетом положения пункта 2 статьи 165.1 ГК РФ юридически значимое сообщение, адресованное юридическому лицу, направляется по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц либо по адресу, указанному самим юридическим лицом.

При этом необходимо учитывать, что юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по таким адресам, а также риск отсутствия по указанным адресам своего представителя. Сообщения, доставленные по названным адресам, считаются полученными, даже если соответствующее лицо фактически не находится по указанному адресу.

Таким образом, указанное уведомление считается полученным должником 19.09.2018.

В соответствии п. 18.2 договора, подрядчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке по своей инициативе, в том числе при нарушении субподрядчиком сроков окончания выполнения работ более чем на 10 календарных дней.

В силу ч. 2 ст. 310 ГК РФ одностороннее изменение условий обязательства, связанного с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, или односторонний отказ от исполнения этого обязательства допускается в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Согласно ст. 450.1 ГК РФ предоставленное ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Пунктом 18.4 договора установлено, что решение подрядчика об одностороннем отказе от исполнения договора вступает в силу и договор считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления подрядчиком субподрядчика об одностороннем отказе от исполнения договора.

Исходя из указанных норм, договор считается расторгнутым по истечение 10 дней с даты истечения срока хранения почтового отправления 01.10.2018.

Как указывалось ранее, во исполнение договора, должнику был выплачен аванс в общей сумме 65 804 553,00 руб.

На дату расторжения договора сумма неотработанного аванса составила 27 093 170,54 руб.

Согласно п. 4.8 договора в случае досрочного расторжения договора субподрядчик обязан возвратить подрядчику неиспользованный аванс в течение 7 (семи) календарных дней с даты расторжения договора.

Согласно ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В случае досрочного расторжения договора, сумма неотработанного аванса будет являться неосновательным обогащением.

Поскольку до настоящего времени, сумма неотработанного аванса должником не возвращена, у должника имеется задолженность перед заявителем в размере 27 093 170,54 руб.

Доводы конкурсного управляющего, направленные на оспаривание сделки по выдаче векселя от АО "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН", судом не были приняты во внимание, поскольку в рассматриваемом случае передача векселей является исключительно формой расчета и, соответственно, способом исполнения обязательства по уплате задолженности.

В пункте 35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 33, Пленума ВАС РФ N 14 от 04.12.2000 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" установлено, что если в соответствии с договором одна сторона передает товары, производит работы или оказывает услуги, а другая выдает (передает) вексель или акцептует выставленный на нее вексель на согласованных условиях, обязательства последней считаются исполненными при совершении этих действий.

Факт неполучения оплаты по векселям не препятствует предъявлению требования об оплате товаров, работ или услуг по договору, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Отсутствие права требования, вытекающего из договора, не лишает сторону права при наличии необходимых оснований обратиться с иском о возврате неосновательного обогащения (ст. 1102 ГК РФ).

В данном случае происходит отождествление векселя с одним из способов (форм) безналичной формы расчетов.

Таким образом, поскольку вексель был выдан, как способ безналичной формы расчетов по договору субподряда, то на основании п. 35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 33, Пленума ВАС РФ N 14 от 04.12.2000 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" у конкурсного кредитора возникает право на предъявление соответствующего требования в суд о взыскании неосновательного обогащения.

На основании п. 1 ст. 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Согласно ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Статьей 310 ГК РФ установлено, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Пунктом 4.9 договора установлено, что в случае несвоевременного возвращения суммы неотработанного аванса начисляются проценты в соответствии со ст. 395 ГК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 395 ГК РФ, в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В силу п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14 "О практике применения положений ГК РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами" проценты, предусмотренные статьей 395 ГК РФ за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства, погашаются после суммы основного долга.

Согласно п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.12.2013 N 88 "О начислении и уплате процентов по требованиям кредиторов при банкротстве" размер процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, при включении в реестр требований кредиторов, определяется исходя из учетной ставки банковского процента на дату введения наблюдения.

В п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 суд пришел к выводу, что если после расторжения договора по любому основанию возвращаются денежные средства, проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ, уплачиваются должником (ответчиком) с даты, когда он получил денежные средства.

Согласно расчету кредитору сумма процентов, подлежащих включению в реестр требований, составляет 4 584 112,00 руб.

Судом расчет проверен и признан верным.

Как указывалось ранее договор расторгнут в связи с существенным нарушением сроков выполнения работ, по состоянию на дату расторжения договора указанный срок составил 700 дней (с 01.11.2016 по 01.10.2018).

Согласно п. 11.4.2 договора за нарушение общего срока окончания работ установлена неустойка в виде пени в размере 0,1 % от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорционально объему обязательств, предусмотренных договором и фактически исполненных субподрядчиком и принятых подрядчиком, иными словами неустойка рассчитывается от оставшейся суммы стоимости невыполненных работ.

Согласно расчету кредитору неустойка за период с 01.11.2016 по 08.06.2018 составляет 24 106 747,68 руб.

Судом расчет проверен и признан верным.

В соответствии с п. 11.4.7 договора в случае расторжения договора по вине субподрядчика, с субподрядчика подлежит взысканию штраф в размере 2% от договорной цены.

Согласно п. 3.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 14.06.2016 N 3, общая стоимость работ составляет 79 919 498,16 руб., следовательно, сумма штрафа составляет 1 598 389,96 руб. (79 919 498,16*2%).

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что требование кредитора в размере 57 382 420 руб., из них 27 093 170,54 руб. - основной долг, 4 584 112 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами, 24 106 747,68 руб. - неустойка, 1 598 389,96 руб. - штраф, является обоснованным и подлежит включению в реестр требований кредиторов должника.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, коллегия отмечает, что доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Апелляционный суд считает, что представленная Конкурсным управляющим Справка от 17.11.2016 г. не может подтверждать ни объем, ни стоимость выполненных Субподрядчиком работ, поскольку не содержит единичных расценок выполненных работ, не имеет печать АО "ДСК "АВТОБАН", и ее составление не предусмотрено условиями Договора, а, следовательно, не является относимым и допустимым доказательством по делу.

07.02.2017 г. Подрядчик письмом N 01/02АБ-90 сообщил, что поскольку Субподрядчик не приглашал представителя АО "ДСК "АВТОБАН" для освидетельствования скрытых работ (Устройство глиняного замка подпорной стенки ПСм2-1 - ПСм2-4 (20.09.2016 г.); Устройство дренажной системы подпорной стенки ПСм2-1 - ПСм2-4 (20.09.2016 г.); Устройство щебеночного фильтра подпорной стенки ПСм2-1 - ПСм2-4 (21.09.2016 г.), то Субподрядчик за свой счет должен был открыть доступ к части скрытых работ, не прошедших приемку.

По состоянию на 17.03.2017 г. освидетельствование вышеуказанных работ проведено не было, как и не представлена исполнительная документация, которая бы подтверждала, факт освидетельствования скрытых работ.

28.02.2017 г. Подрядчик направил Субподрядчику письмо N 01/02АБ-153 об отказе в принятии исполнительной документации по следующим причинам:

* согласно СП 46.13330.2012 Мосты и трубы. Актуализированная редакция СНиП 3.06.04-91 п. 7.6. "Всю установленную арматуру сборных и монолитных конструкций (за исключением случаев, оговоренных в рабочей документации) следует принимать до их бетонирования, результаты освидетельствования и приемки следует оформлять актом на скрытые работы", однако данное требование Субподрядчиком не выполнялось, что является нарушением п. 8.25. Договора;

* в соответствии с СП 48.13330.2011 п. 7.2.3. в случаях, когда последующие работы должны начинаться после перерыва более чем шесть месяцев с момента завершения этапной приемки, перед возобновлением работ эти процедуры следует выполнить повторно с оформлением соответствующих актов.

20.02.2017 г. Субподрядчик направил в адрес Подрядчика письмо N 48, приложением к которому были Акт о приемке выполненных работ КС-2, Справка о стоимости выполненных работ и затрат, а также счет-фактура N 220217-1 от 22.02.2017 г.

28.02.2017 г. Подрядчик направил Субподрядчику письмо N 01/02АБ-152 об отказе в приемки выполненных работ, поскольку Субподрядчиком были нарушены п. 8.16., 8.17., 9.1., 9.2 Договора.

Согласно п. 9.1. Договора стороны согласовали следующий порядок приемки работ: Подрядчик назначает своего представителя на Объекте, который от его имени в срок до 24 числа каждого календарного месяца (по уведомлению Субподрядчика, направленному в срок, установленный п. 8.16 настоящего Договора) осуществляет промежуточную приемку предъявленных Субподрядчиком выполненных работ за текущий месяц.

Приемка выполненных работ осуществляется и оформляется в соответствии с действующими СНиП 3.06.03-85, ВСН 19-89, СП 46.13330, СП 22.13330, СП 28.13330, СП 63.13330, СП 126.13330, ОДМ 218.7.001-2009 "Рекомендации по осуществлению строительного контроля на федеральных автомобильных дорогах" с составлением соответствующих актов установленной формы КС-2, КС-3, в том числе на электронных носителях, с составлением Акта скрытых работ.

Таким образом, стороны в Договоре документарно предусмотрели форму документов, которые могут подтверждать объем, стоимость и качество выполняемых Субподрядчиком работ, а именно акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, КС-3.

Учитывая вышеуказанное, Субподрядчик обязан был представить к приемке работ:

* акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 - 3 экз.;

* справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 - 3 экз.;

* счета на выполненные работы - 1 экз.;

* журнал учета выполненных работ по форме КС-ба в соответствии с Постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 г. N 100 - 1 экз.;

* комплект Исполнительной документации на предъявляемые к приемке работы.

Вместе с тем, в представленном Должником комплекте документов от 17.03.2017 г. отсутствует исполнительная документация, которая подтверждала объем и качество, выполненных Субподрядчиком работ, что является нарушением п. 8.16, п. 8.17, п. 9.1., п. 9.3. Договора.

Ранее об указанных нарушениях Заявитель сообщал Субподрядчику в письме от 28.02.2017 г. N 01/02АБ-152, рассматривая первоначально представленные Должником Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 - 3 экз. и Справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 - 3 экз.

Кроме того в Акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 3 от 17.03.2017 г. и Справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 3 от 17.03.2017 г. Должник указывает период производства работ с 13.08.2016 г. по 17.03.2017 г., однако в журнале производства работ по форме КС-ба указывает, что работы выполнял в период с 17.08.2016 г. по 17.03.2017 г., что также приводило к невозможности приемки работ, поскольку имелись расхождения в первичной документации.

Учитывая требования п. 9.1., п. 8.15., п. 8.17 Договора Подрядчик не приступал к приемке работ и не осуществлял приемку работ, поскольку у него отсутствовала исполнительная документация, которая бы подтверждала качество и объем выполненных Должником работ.

В силу положений ч. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта, в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (п.8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Согласно требованиям ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно ст. 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Поскольку исполнительная документация за период с 13.08.2016 г. по 17.03.2017 г. Должником Заявителю не передавалась, доказательств обратного материалы дела не содержат, также не представлены в материалы дела доказательства проведения освидетельствования скрытых работ, то у Заявителя не возникло обязанности по приемке работ, а у Должника отсутствует основания для предъявления требования об оплате выполненных работ на основании одностороннего акта сдачи результата работ, так как фактически объем работ в установленном порядке Заявителю не передавался.

В силу ст. 67 АПК РФ Арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Арбитражный суд не принимает поступившие в суд документы, содержащие ходатайства о поддержке лиц, участвующих в деле, или оценку их деятельности, иные документы, не имеющие отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу, и отказывает в приобщении их к материалам дела.

Согласно ст. 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с ч. 2 ст. 71 АПК РФ, Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Поскольку Должник выполнил работы на сумму на общую сумму 38 711 382,46 руб., что подтверждается, подписанными Сторонами Актами о приемке выполненных работ КС-2 от 24.02.2016 г. N 1, от 12.08.2016 г. N 2 и Справками о стоимости выполненных работ и затрат от 24.02.2016 г. N 1, от 12.08.2016 г. N 2.), сумма неосновательного обогащения составила 27 093 170,54 руб.

Следовательно, суд первой инстанции принял во внимание все обстоятельства по настоящему делу, ввиду чего пришел к обоснованному выводу, о необходимости включения требований АО "ДСК "АВТОБАН" в реестр требований кредиторов Должника.

Апеллянт полагает, что Конкурсный управляющий необоснованно квалифицируют сам Вексель и документ, подтверждающий его выдачу (Акт приема-передачи векселя), как сделку по передаче ценных бумаг и как сделку купли-продажи ценных бумаг и применяет к акту правила параграфа 1 главы 30 ГК РФ, поскольку в рассматриваемом случае передача векселей является исключительно формой расчета и, соответственно, способом исполнения обязательства по уплате задолженности.

Необходимо отметить, что п. 35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 33, Пленума ВАС РФ N 14 от 04.12.2000 г. "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" установлено, что если в соответствии с договором одна сторона передает товары, производит работы или оказывает услуги, а другая выдает (передает) вексель или акцептует выставленный на нее вексель на согласованных условиях, обязательства последней считаются исполненными при совершении этих действий.

Таким образом, поскольку вексель был выдан, как способ безналичной формы расчетов по Договору субподряда, то на основании п. п. 35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 33, Пленума ВАС РФ N 14 от 04.12.2000 г. "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" у Конкурсного кредитора возникает право на предъявление соответствующего требования в суд о взыскании неосновательного обогащения, что и было сделано Кредитором в рамках поданного Заявления о включении в реестр требований кредиторов.

Довод апеллянта о том, что документация, предоставленная должником, была подписана Лапшиным Д.В. подлежит отклонению, так как представленная Конкурсным управляющим Справка от 17.11.2016 г. не может подтверждать ни объем, ни стоимость выполненных Субподрядчиком работ, поскольку не содержит единичных расценок выполненных работ, на справке отсутствует печать АО "ДСК "АВТОБАН", и ее составление не предусмотрено условиями Договора, выдана неуполномоченным на то лицом.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права.

Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 02.07.2019 по делу N А40- 125805/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу к/у АО "Аренда буровой техники" - Пачтаускаса В.А. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

Ю.Л. Головачева А.А. Комаров