Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2019 г. N 10АП-2823/19

г. Москва

25 сентября 2019 г.

Дело N А41-11832/16

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 сентября 2019 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семушкиной В.Н.,

судей: Немчиновой М.А., Пивоваровой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания: Исаченковой А.А.,

при участии в заседании:

от ПАО "МОЭСК": Мусатов К.А., представитель по доверенности от 29.01.2019;

от КУ ЗАО "Альтимус" Викторовой Е.Ю.: Евстигнеев О.Ю., представитель по доверенности от 18.09.2018; Акчурин З.Х., представитель по доверенности от 04.02.2019;

от КК Жихарева А.В.: Акчурин Р.Х., представитель по доверенности от 13.07.2018;

от ПАО "Мосэнергосбыт": представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от ООО "Терра": Конюхова Л.В., представитель по доверенности от 06.09.2019;

от ООО "ПромЛит": представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу КУ ЗАО "Альтимус" Викторовой Е.Ю., на решение Арбитражного суда Московской области от 14.06.2016 года по делу N А41-11832/16, принятое судьей Моисеевой Е.В., по иску ПАО "МОЭСК" к ЗАО "Альтимус", третье лицо - ПАО "Мосэнергосбыт" о взыскании, и заявление КК ЗАО "Альтимус" Жихарева А.В. о пересмотре определения Десятого арбитражного апелляционного суда по новым обстоятельствам,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Московской области от 14.06.2016, оставленным без изменения постановлением Десятого Арбитражного апелляционного суда от 10.11.2016 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17.02.2017, удовлетворены требования Публичного акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания" к Закрытому акционерному обществу "Альтимус" о взыскании неосновательного обогащения в размере стоимости бездоговорного потребления электрической энергии за период с 01.09.2014 по 14.01.2015 в сумме 106 863 811,04 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 03.03.2015 по 18.05.2016 в размере 11 875 163,13 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму неосновательного обогащения, исходя из средней ставки банковского процента по вкладам физических лиц по Центральному федеральному округу в соответствующий период, начиная с 19.05.2016 по день фактического исполнения решения суда.

На основании указанного решения требования ПАО "МОЭСК" в размере 106 863 811,04 руб. неосновательного обогащения, 21 247 400,94 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами и 200 000 руб. судебных расходов включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника ЗАО "Альтимус" определением Арбитражного суда Московской области от 28.08.2017 по делу о банкротстве ЗАО "Альтимус" N А41-39256/2016 на стадии наблюдения. Функции временного управляющего должника в наблюдении выполнял Боравченков А.А.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции по настоящему делу, КУ ЗАО "Альтимус" Викторова Е.Ю., Жихарев А.В. (требование которого о включении в реестр требований кредиторов должника принято к производству определением Арбитражного суда Московской области от 13.07.2018), а также конкурсные кредиторы должника (ответчика в настоящем деле) ООО "ПромЛит" (требования включены в реестр 21.06.2017), и ООО "Терра" (требования включены в реестр, 25.10.2017, 28.05.2018 ) обратились с апелляционными жалобами, в которых просили решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Одновременно заявителями поданы ходатайства о восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционных жалоб со ссылкой на пункт 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35, в котором разъяснено, что в случае пропуска кредиторами срока на обжалование, суд вправе его восстановить с учетом того, когда подавшее жалобу лицо узнало или должно было узнать о нарушении его прав и законных интересов.

Определением Десятого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2018 производство по апелляционным жалобам прекращено.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 03.12.2018 определение Десятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2018 года по делу N А41-11832/2016 отменено в части прекращения производства по апелляционной жалобе конкурсного управляющего ЗАО "Альтимус". Апелляционная жалоба конкурсного управляющего ЗАО "Альтимус" направлена на новое рассмотрение в Десятый Арбитражный апелляционный суд. В остальной части определение Десятого Арбитражного апелляционного суда от 31.10.2018 оставлено без изменения.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на необходимость апелляционному суду проверить основания ходатайства о восстановлении срока на подачу апелляционной жалобы, которое судом по существу не рассмотрено, а также проверить, заявлены ли основания для отмены решения суда первой инстанции, с которыми пункт 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 связывает право конкурсного управляющего на обжалование указанных в постановлении судебных актов (недостоверность доказательств, ничтожность сделки или аналогичные основания). При этом суду апелляционной инстанции следует учитывать, что критерием восстановления конкурсному управляющему (кредитору) срока на обжалование судебного акта является то, когда подавшее жалобу лицо узнало или должно было узнать о нарушении его прав и законных интересов данным судебным актом, однако такой момент не всегда равнозначен моменту, когда лицо узнало о самом судебном акте. Суду надлежит выяснить, когда конкурсный управляющий должен был узнать о нарушении его прав и прав кредиторов, при этом следует также учесть, что требования истца включены в реестр требований кредиторов в процедуре наблюдения. Также апелляционному суду следует учитывать, что по объективным причинам, связанным с тем, что они не являлись участниками правоотношений по спору, инициированному упомянутыми лицами, независимые кредиторы и арбитражный управляющий ограничены в возможности представления достаточных доказательств, подтверждающих их доводы. В то же время суду апелляционной инстанции необходимо обратить внимание на то, что конкурсный управляющий в апелляционной жалобе должен заявить такие доводы и (или) указать на такие прямые или косвенные доказательства, которые с разумной степенью достоверности позволили бы суду усомниться в достаточности и достоверности доказательств, представленных должником и возможно имеющим с ним общий интерес кредитором (основание жалобы применительно к пункту 24 постановления Пленума N 35 от 22.06.2012). Бремя опровержения этих сомнений лежит на последнем. Причем это не должно составить для него затруднений, поскольку именно он должен обладать всеми доказательствами своих правоотношений с несостоятельным должником (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2018) Определение N 305-ЭС17-14948).

При новом рассмотрении дела апелляционным судом КК ЗАО "Альтимус" Жихаревым А.В. поданы : заявление о пересмотре определения Десятого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2018 по новым обстоятельствам и апелляционная жалоба, в которой он просит об отмене решения Арбитражного суда Московской области от 14.06.2016 и Постановления апелляционного суда от 10.11.2016 и принятии нового судебного акта об отказе в удовлетворении иска ; восстановлении процессуального срока на подачу апелляционной жалобы.

Апелляционная жалоба и заявление КК ЗАО "Альтимус" Жихарева А.В. о пересмотре определения Десятого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2018 по новым обстоятельствам приняты к производству определениями Десятого Арбитражного апелляционного суда от 25.12.2018 и 21.03.2019 (т.8, л.д.15, 112).

При новом рассмотрении заявители поддержали доводы апелляционных жалоб (заявления), просили отменить обжалуемый акт, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объеме.

Учитывая, что все конкурсные кредиторы, требования которых заявлены в деле о банкротстве, вправе принять участие в рассмотрении жалобы конкурсного управляющего, к участию в судебном заседании по рассмотрению апелляционных жалоб допущены явившиеся представители кредиторов должника - ООО "Терра" и ООО "ПромЛит", которые поддержали позицию конкурсного управляющего.

В судебном заседании 16.09.2019 в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 18.09.2019. После перерыва представитель кредитора должника - ООО "ПромЛит" в судебное заседание не явился.

Впоследствии Конкурсным управляющим ЗАО "Альтимус" Викторовой Е.Ю. уточнена правовая позиция по апелляционной жалобе (дополнительные письменные пояснения от 18.09.2019), просит в порядке ч. 1 и ч. 2 ст. 316 АПК РФ отменить решение Арбитражного суда Московской области от 14.06.2016 по данному делу по вновь открывшимся обстоятельствам, о чем вынести соответствующее постановление, повторно рассмотреть дело в судебном заседании апелляционного суда, по результату которого принять судебный акт об оставлении искового заявления без рассмотрения на основании п. 4 ч. 1 ст. 148 АПК РФ в связи с открытием в отношении ответчика процедуры конкурсного производства, о чем ранее было заявлено соответствующее ходатайство.

Уточненную позицию конкурсного управляющего также поддержали представители кредитора должника - Жихарев А.В. и ООО "Терра".

Также Конкурсным управляющим представлены ходатайства, поддержанные кредиторами должника - Жихаревым А.В. и ООО "Терра" о привлечении к участию в деле в качестве 3-их лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора Коттеджного поселка "Булгаков" (ДНТ "Булгаков" (в настоящее время СНТ "Булгаков"), представляющее объединение физических лиц (членов товарищества) - непосредственных потребителей спорной электрической энергии коттеджного поселка, а также собственников домовладений в коттеджном поселке "Булгаков": Акуленко И.Н., Андрющенко Р.Н., Гатикашвили Н.В., Акжигитова Г.Н., Бондал Н.В., Финаев В.Е., Духанин С.В., Виноградова Н.М., Киреева Л.С., Акопов А.С., Соколова У.К., Патрин В.В., Ибрагимов Г.Э., Якушечкин М.Е., Саркисян О.А., Зайчук В.Г., Метелкин А.А., Генкин М. и Пантелеева Е., Грачья А., Ковалева Л.Ф., Гавриков М., Щукин А., Портретный И.И., Перхов Д., Копачану Н.К., Гончарик В.В., Гребнева И., Алибекова Г., Соцкий М.В., Шах-Назарова Т.Г. и о переходе к рассмотрению настоящего дела по правилам арбитражного суда первой инстанции.

По мнению конкурсного управляющего, УК ЗАО "Альтимус" является исполнителем коммунальной услуги по поставке электроэнергии коттеджного поселка "Булгаков" в период 2015-2016 годы, к которому может быть заявлено регрессное требование по обязательствам, связанным с неосновательным обогащением потребления электроэнергии членами товарищества, по требованию ОАО "МОЭСК" к управляющей компании ЗАО "Альтимус", которое не является потребителем электроэнергии.

Истец в заседании апелляционного суда просил оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционные жалобы, ходатайства и заявления конкурсного управляющего и кредитора Жихарева А.В. по вновь открывшимся обстоятельствам - без удовлетворения.

3-е лицо - ПАО "Мосэнергосбыт", извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела (в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru), в суд апелляционной инстанции не явилось, в связи с чем, жалобы и заявления рассмотрены апелляционным судом в порядке ст. 156 АПК РФ в его отсутствие.

Апелляционный суд не находит предусмотренных ст. 51 АПК РФ оснований для привлечения к участию в деле в качестве 3-их лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора СНТ "Булгаков" и вышеуказанных физических лиц - собственников домовладений и перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, поскольку принятый по делу судебный акт не повлияет и не может повлиять на права или обязанности указанных лиц по отношению к одной из сторон ввиду того, то факт бездоговорного потребления электроэнергии, выразившегося в присоединении к сетям ПАО "МОЭСК", ТП N 1180, оп.N 11, ф.N 3, ПС N 706 энергопринимающих устройств выявлен в отношении ответчика (ЗАО "Альтимус") за период с 01 сентября 2014 года по 14 января 2015 года, а не в отношении СНТ "Булгаков", как указывает конкурсный управляющий. Акт технический проверки объектов электросетевого хозяйства, на который ссылается конкурсный управляющий должника и его кредиторы в своем ходатайстве и которым было установлено, что объектом потребления спорной электроэнергии является СНТ "Булгаков", составлен истцом 15.01.2015, то есть после выявления в отношении ответчика факта бездоговорного потребления электроэнергии. В связи с чем, факт поставки УК ЗАО "Альтимус" электроэнергии СНТ "Булгаков" в 2015-2016г.г. не имеет отношения к предъявленному истцом в рамках настоящего иска периоду бездоговорного потребления.

Кроме того, доказательств того, что указанные в ходатайстве конкурсного управляющего физические лица являются собственниками домовладений СНТ "Булгаков", КУ ЗАО "Альтимус" Викторовой Е.Ю. не представлено.

Апелляционным судом во исполнение указаний суда кассационной инстанции рассмотрено ходатайство КУ ЗАО "Альтимус" Викторовой Е.Ю. о восстановлении пропущенного срока на апелляционной обжалование.

Как указывает КУ ЗАО "Альтимус" Викторова Е.Ю., определением Арбитражного суда Московской области от 18.04.2017 по делу N А41-39256/16 в отношении ЗАО "Альтимус" введена процедура банкротства - наблюдение, временным управляющим назначен Боравченков А.А., член Ассоциации МСО ПАУ.

Решением Арбитражного суда Московской области от 05.12.2017 по делу N А41-39256/16, ЗАО "Альтимус" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура конкурсного производства сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утверждена Викторова Е.Ю., член НП МСО ПАУ.

В силу абз.2 п.2 ст.126 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" временный управляющий должника в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязан обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

В целях получения указанных документов, Викторова Е.Ю. 21.12.2017 направила арбитражному управляющему Боравченкову А.А. запрос (т.7, л.д.125-126).

Однако, временным управляющим должника документы о деятельности должника переданы не были, запрос конкурсного управляющего вернулся отправителю ввиду отсутствия адресата по адресу (т.7, л.д.127-128).

Вместе с тем, согласно материалам дела о банкротстве ЗАО "Альтимус", в отношении руководителя должника было возбуждено исполнительное производство от 08.08.2017 N 77054/17/159809 о передаче временному управляющему документов касательно экономической деятельности должника (т.7, л.д.122).

Апелляционным судом установлено, что необходимые для обжалования судебного акта документы были получены Викторовой Е.Ю. по ее запросу от 26.02.2018 (т. 7 л.д. 123) от бывшего руководителя должника (управляющей компании) ЗАО "Дельта Капитал"лишь 20.04.2018, что подтверждается письмом ЗАО "Дельта Капитал" (т. 7 л.д. 124).

Таким образом, о нарушении обжалуемым судебным актом прав ЗАО "Альтимус" Обществу стало известно с момента получения необходимых документов - 20.04.2018 г.

В своей апелляционной жалобе Жихарев А.В. также просит апелляционный суд восстановить пропущенный срок на обжалование решения суда, ссылаясь на то, что в силу абз.8 ст.2, п.4 ст.142 АПК РФ он является конкурсным кредитором ЗАО "Альтимус" с момента вынесения постановления Десятого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2018 по делу N А41-39256/2016 об отмене определения Арбитражного суда Московской области от 18.09.2018 об отказе Жихареву А.В. во включении в реестр требований кредиторов и признании его требования в размере 100 000 руб. долга обоснованным, подлежащим удовлетворению за счет имущества, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника ЗАО "Альтимус".

Рассмотрев ходатайства к/у Викторовой Е.Ю. и кредитора должника - Жихарева А.В., апелляционный суд, руководствуясь ст. ст. 117, 259 АПК РФ, разъяснениями, изложенными в п. 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" полагает возможным восстановить заявителям пропущенный срок на подачу апелляционных жалоб.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционных жалоб и заявления КК ЗАО "Альтимус" Жихарева А.В. о пересмотре определения Десятого арбитражного апелляционного суда по новым обстоятельствам, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта применительно к п.24 Постановления Пленума ВАС N 35 от 22.06.2012 и удовлетворения заявления о пересмотре судебного акта по новым обстоятельствам, ввиду следующего.

В обоснование представленного заявления Жихарев А.В. ссылается на то, что основанием прекращения производства по апелляционной жалобе Жихарева А.В. послужило вынесение Арбитражным судом Московской области определения от 18.09.2018 по делу N А41-39256/16 об отказе Жихареву А.В. в удовлетворении заявления о включении в реестр требований кредиторов ЗАО "Альтимус".

Однако, уже после принятия определения по настоящему делу о прекращении производства по апелляционной жалобе, этот судебный акт был отменен постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2018 по делу N А41-39256/2016 определение Арбитражного суда Московской области от 18.09.2018 по тому же делу об отказе Жихареву А.В. во включении в реестр требований кредиторов ЗАО "Альтимус" отменено, а требование Жихарева А.В. в размере 100 000 руб. долга признано обоснованным, подлежащим удовлетворению за счет имущества, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника ЗАО "Альтимус".

В соответствии со ст. 309 АПК РФ арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по новым или вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в главе 37 АПК РФ.

Как указано в п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" определения суда могут быть пересмотрены по новым или вновь открывшимся обстоятельствам в случаях, если:

1) в соответствии с АПК РФ предусмотрено обжалование определения;

2) определение препятствует дальнейшему движению дела.

В рассматриваемом случае определение Десятого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2018 по настоящему делу о прекращении производства по апелляционным жалобам отвечает обоим критериям, указанным в вышеозначенном разъяснении, поскольку это определение препятствует дальнейшему движению дела, при этом его обжалование нормами АПК РФ предусмотрено.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 311 АПК РФ основаниями пересмотра судебных актов по правилам настоящей главы являются новые обстоятельства - указанные в ч. 3 той же статьи, возникшие после принятия судебного акта, но имеющие существенное значение для правильного разрешения дела обстоятельства.

В силу ч. 3 данной статьи к новым обстоятельствам относится отмена судебного акта арбитражного суда или суда общей юрисдикции либо постановления другого органа, послуживших основанием для принятия судебного акта по данному делу.

Однако, Жихаревым А.В. не учтены указания суда кассационной инстанции, изложенные в постановлении от 03.12.2018 г.

В соответствии с пунктом 24 указанного постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35, если конкурсные кредиторы полагают, что их права и законные интересы нарушены судебным актом, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование (в частности, если они считают, что оно является необоснованным по причине недостоверности доказательств либо ничтожности сделки), то на этом основании они, а также арбитражный управляющий вправе обжаловать в общем установленном процессуальным законодательством порядке указанный судебный акт, при этом в случае пропуска ими срока на его обжалование суд вправе его восстановить, с учетом того, когда подавшее жалобу лицо узнало или должно было узнать о нарушении его прав и законных интересов. Копия такой жалобы направляется ее заявителем представителю собрания (комитета) кредиторов (при его наличии), который также извещается судом о рассмотрении жалобы. Все конкурсные кредиторы, требования которых заявлены в деле о банкротстве, а также арбитражный управляющий вправе принять участие в рассмотрении жалобы, в том числе представить новые доказательства и заявить новые доводы. Повторное обжалование названными лицами по тем же основаниям того же судебного акта не допускается.

Как отмечается в пункте 6 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 26.05.2011 N 10-П, по смыслу статей 1 (часть 1), 2, 18, 46, 55 (часть 3) и 118 Конституции Российской Федерации, обязывающих Российскую Федерацию как правовое государство к созданию эффективной системы защиты конституционных прав и свобод посредством правосудия, неотъемлемым элементом нормативного содержания права на судебную защиту, имеющего универсальный характер, является право заинтересованных лиц, в том числе не привлеченных к участию в деле, на обращение в суд за защитой своих прав, нарушенных неправосудным судебным решением.

В таких случаях, поскольку судебный акт затрагивает права и законные интересы других лиц не непосредственно, а косвенно и напрямую о них не высказывается, его обжалование происходит не по правилам статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Указанное следует из разъяснений, содержащихся в пункте 2 и абазе 5 пункта 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

В процессе реализации указанной позиции применительно к рассмотрению дел о несостоятельности Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснены конкретные правовые механизмы обеспечения права на судебную защиту лиц, не привлеченных к участию в деле, в том числе тех, чьи права и обязанности обжалуемым судебным актом непосредственно не затрагиваются.

Согласно пункту 24 указанного постановления N 35 Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации к числу таких механизмов, в частности, отнесено право конкурсного кредитора и арбитражного управляющего обжаловать судебный акт, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование конкурсного кредитора.

Поскольку требование Жихарева А.В. о включении в реестр кредиторов требования в размере 100 000 руб. долга признано обоснованным Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2018, Жихарев А.В. вправе в порядке п. 24 вышеуказанного Постановления Пленума ВАС РФ обжаловать решение суда от 14.06.2016, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование и данное право уже реализовано путем подачи Жихаревым А.В. апелляционной жалобы на решение суда от 14.06.2016.

Апелляционные жалобы Жихарева А.В. и конкурсного управляющего ЗАО "Альтимус" Викторовой Е.В. на решение Арбитражного суда Московской области от 14.06.2016 рассматриваются апелляционным судом применительно к правилам рассмотрения заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам в соответствии с указаниями суда кассационной инстанции, изложенными в постановлении от 03.12.2018.

С учетом изложенного, у апелляционного суда отсутствуют правовые основания для пересмотра Определения апелляционного суда от 31.10.2018 по новым обстоятельствам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, при проведении проверки наличия у потребителей оснований для потребления электрической энергии по адресу: г. Москва, п Щаповское, коттеджный поселок "Булгаков" ПАО "МОЭСК" установлено, что ЗАО "Альтимус" с 01 сентября 2014 года по 09 февраля 2015 года потребляло электрическую энергию, путем (способом) присоединения энергопринимающих устройств к сетям ПАО "Мосэнергосбыт", ТП No 1180, on. No 11, ф. No 3, ПС No 706, в отсутствие заключенного в установленном порядке договора энергоснабжения, что подтверждается Актом о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии юридическим лицом N 223/ЭА-ю от 09 февраля 2015 года.

Согласно представленному истцом расчету объем потребленной электрической энергии объектом, обслуживаемыми ответчиком в отсутствие заключенного в установленном порядке договора энергоснабжения за период с 01 сентября 2014 года по 09 февраля 2015 года составил 24 423 160 кВтч.

Стоимость выявленного объема бездоговорного потребления электрической энергии за указанный период составила 106 863 811 руб. 04 коп.

Оставление ответчиком без удовлетворения направленного истцом уведомления N 143/ЭУТ-р от 10 февраля 2015 года с требованием об оплате стоимости бездоговорной потребленной электроэнергии явилось основанием для обращения ПАО "МОЭСК" в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя иск, суд первой инстанции, руководствуясь положениями пунктов 167, 192, 193, 194, 196 ОПФРР, ст.539, 544, 1102, 1107 ГК РФ, пришел к выводу о доказанности истцом как факта бездоговорного потребления электроэнергии, допущенного ответчиком, так и его объема и стоимости.

В качестве основания для пересмотра решения суда по вновь открывшимся обстоятельствам заявители указали, что после введения в отношении ЗАО "Альтимус" процедуры конкурсного производства, конкурсным управляющим была исследована документация и установлено, что объем возможного неучтенного потребления значительно ниже объема, указанного в акте о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления ЗАО "Альтимус".

Положением ст. 309 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по новым или вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в настоящей главе.

Часть 2 ст.311 АПК РФ предусматривает, что вновь открывшимися обстоятельствами являются:

-существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю;

-установленные вступившим в законную силу приговором суда фальсификация доказательства, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо ложные показания свидетеля, заведомо неправильный перевод, которые повлекли за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу;

-установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные деяния лица, участвующего в деле, или его представителя либо преступные деяния судьи, совершенные при рассмотрении данного дела.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 3 Постановления Пленума ВАС РФ 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам", судебный акт не может быть пересмотрен по новым или вновь открывшимся обстоятельствам в случаях, если обстоятельства, определенные статьей 311 АПК РФ, отсутствуют, а имеются основания для пересмотра судебного акта в порядке кассационного производства или в порядке надзора, либо если обстоятельства, установленные статьей 311 АПК РФ, были известны или могли быть известны заявителю при рассмотрении данного дела.

В пункте 4 рассматриваемого Постановления разъяснено, что при рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу.

Судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после принятия этого акта, поскольку по смыслу пункта 1 части 2 статьи 311 АПК РФ основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю.

В связи с этим суду следует проверить, не свидетельствуют ли факты, на которые ссылается заявитель, о представлении новых доказательств, имеющих отношение к уже исследовавшимся ранее судом обстоятельствам. Представление новых доказательств не может служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по правилам главы 37 АПК РФ. В таком случае заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворению не подлежит.

В данном случае при обращении с заявлением о пересмотре судебного акта в порядке ст. 309 АПК РФ, заявители фактически ссылаются на новые доводы и новые доказательства, которые не были представлены суду при рассмотрении дела по существу. При этом, ответчик ЗАО "Альтимус" участвовал в рассмотрении дела судом первой инстанции при разрешении спора по существу, в силу чего в соответствии с нормами ст. 41, 65 и 66 АПК РФ имел возможность реализации прав на представление доводов и доказательств в обоснование своей позиции. Следовательно, указанные заявителем доводы свидетельствуют лишь о предоставлении новых доказательств в обоснование возражений по иску.

Согласно дополнительным письменным объяснениям КУ Викторой Е.Ю. с уточнением правовой позиции от 18.09.2019 в качестве оснований для отмены решения по вновь открывшимся обстоятельствам конкурсный управляющий и кредитор должника - Жихарев А.В. ссылаются на следующее.

ЗАО "Альтимус" является управляющей компанией; в материалах дела присутствуют подложные доказательства (доверенность от 14.04.2016 N 14-04/2016, выданная Довганич А.И. от имени генерального директора УК ЗАО "Дельта-Капитал" Кривошеева С.Н. и уведомление от 05.02.2015 N 211); расчет искового заявления ПАО "МОЭСК" неверен и опровергается заключением независимого специалиста ; акт о неучтенном потреблении составлен в период действия договора энергоснабжения, и при этом за период, в котором переоформлялись договорные отношения по энергоснабжению, при том, что ответчик был осведомлен о расторжении договора энергоснабжения с третьим лицом.

В ходе судебного разбирательства в апелляционном суде представителем КУ ЗАО "Альтимус" Викторовой Е.Ю. представлено заявление о фальсификации вышеуказанных доказательств и о привлечении специалиста, которые поддержаны конкурсными кредиторами Жихаревым А.В. и ООО "Терра".

В обоснование представленного заявления о фальсификации конкурсный управляющий ссылается на то, что составление акта о бездоговорном потреблении электроэнергии и вручение истцом Довганич А.И. уведомления о составлении этого акта имели место ранее, нежели дата указанной доверенности, которая выдана на представление интересов ЗАО "Альтимус" исключительно в отношениях с ПАО "Мосэнергосбыт", а не с ПАО "МОЭСК"; данная доверенность согласно полученной конкурсным управляющим информации, не была подписана генеральным директором ЗАО "Дельта-Капитал" (управляющей компании ЗАО "АЛьтимус") Кривошеевым С.Н.; подпись указанного лица в данной доверенности сделана не Кривошеевым С.н., а иным лицом.

В целях проверки обоснованности представленного заявления о фальсификации конкурсный управляющий просит апелляционный суд назначить судебно-техническую экспертизу указанного документа, истребовав его оригинал у истца, производство экспертизы поручить ООО "Столичная лаборатория исследования документов" либо АНО "Исследовательский центр "Эксперт-Защита".

Однако, у апелляционного суда отсутствуют основания для проверки достоверности представленного КУ ЗАО "Альтимус" Викторовой Е.Ю. заявления о фальсификации вышеуказанных доказательств по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд: 1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; 2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; 3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Право лица, участвующего в судебном разбирательстве, на обращение в суд с заявлением о фальсификации доказательств закреплено статьей 161 АПК РФ, в силу которой под фальсификацией доказательств понимается подделка или фабрикация письменных доказательств по делу, в форме внесения в документ недостоверных сведений, изменение его содержания или составления его для целей предоставление в арбитражном процессе.

Приведенные конкурсным управляющим Викторовой Е.Ю. доводы в обоснование заявления не свидетельствуют о том, что указанные документы несут в себе признаки фальсификации, такие как подделка документа, изменение его содержания, поскольку фактически заявитель указывает на недостоверность содержащихся в нем сведений, при этом не заявляя ходатайства о вызове качестве свидетеля гр-на Довганич А.Д., проставившего подпись на уведомлении от 05.02.15г., ввиду чего суд расценивает указанное заявление как письменную позицию конкурсного управляющего относительно оценки судом вышеуказанных доказательств, в связи с чем оно не подлежит рассмотрению в порядке, установленном названной нормой. Вместе с тем, данные доказательства подлежат исследованию и оценке судом в рамках рассмотрения настоящего спора в порядке ст. 71 АПК РФ.

Апелляционный суд также отмечает, что в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции ответчиком приводился довод о том, что он не был надлежащим образом уведомлен о составлении Акта от 09.02.2015 г., который был признан судом необоснованным, поскольку противоречит представленным в материалы дела доказательствам.

Судом установлено, что ответчиком было получено на руки уведомление от 05.02.2015 N 211 (подпись представителя ЗАО "Альтимус" Довганича Артура Ивановича на уведомлении), в котором ответчик был уведомлен о необходимости явки представителя для составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии, а также указан перечень документов, которые необходимо представить. Также ответчик был предупрежден о том, что в случае неявки представителя, акт о неучтенном потреблении будет оформлен без его участия.

С учетом изложенного, суд установил, что Акт N 223/ЭА-ю о неучтенном потреблении электрической энергии от 09.02.2015 г. является надлежаще оформленным актом, в котором не были нарушены порядок и процедура составления.

Апелляционным судом также установлено, что ответчик о составлении акта N 223/ЭА-ю извещался истцом дважды, как официальным уведомлением на юридический адрес через ФГУП "Почта России", так и уведомлением, которое было получено Ответчиком на руки.

В материалах дела имеется два уведомления о составлении акта о неучтенном потреблении: уведомление от 27.01.2015 (т. 3, л.д. 19) и уведомление от 05.02.2015.

Факт направления ответчику уведомления от 27.01.2015 подтверждается почтовой квитанцией (т.3, л.д. 20) и реестром почтовых отправлений (т. 3, л.д. 21-28) с оттиском печати ФГУП "Почта России". 04.02.2015 данное уведомление было получено со стороны ЗАО "Альтимус".

Кроме того, конкурсным управляющим не учтено, что потребитель (уполномоченный представитель) от присутствия при составлении акта отказался, акт составлен в присутствии незаинтересованных лиц: Циндяйкин А.Н. и Лазарев И.Д., которые подтвердили отказ потребителя от присутствия при составлении акта, о чем имеется подпись указанных лиц в рассматриваемом акте.

Ссылка суда первой инстанции на доверенность, о фальсификации которой заявлено конкурсным управляющим, приведена применительно к актам приема-передачи электрической энергии, составленным в период договорных отношений ЗАО "Альтимус" с ПАО "Мосэнергосбыт", имевших место с 15.01.2015 (договор энергоснабжения N 82414390), тогда как по настоящему делу спорным периодом является 01.09.2014 по 14.01.2015.

С учетом изложенного, апелляционный суд отказывает в удовлетворении ходатайства КУ ЗАО "Альтимус" Викторовой Е.Ю. и КК Общества Жихарева А.В. о привлечении к делу специалиста.

Конкурсный управляющий ЗАО "Альтимус" и Жихарев А.В. со ссылкой на Обзор судебной практики ВС РФ N 3(2016) указывают, что не Истец, а ПАО "Мосэнергосбыт" вправе взыскивать бездоговорное потребление, поскольку ЗАО "Альтимус" является управляющей компанией по организации предоставления коммунальных и иных услуг собственникам и пользователям земельных участков и расположенных на них жилых домов (домовладений), находящихся в коттеджном поселке "Булгаков", а также осуществлению иной деятельности по надлежащему управлению поселком на основании договора об управлении коттеджным поселком NУ-К от 07.04.2014, заключенному между ДНТ "Булгаков" и ЗАО "Альтимус". В связи с чем, спорные отношения по поставке электроэнергии подпадают под действие жилищного законодательства (пп.10 п. 1 ст. 4 ЖК РФ) и не могут рассматриваться как бездоговорные. При этом, в силу прямого указания п. 1 ст. 4 ФЗ "О введение в действие Жилищного кодекса Российской Федерации", законы и иные нормативные правовые акты применяются постольку, поскольку они не противоречат ЖК РФ. Соответственно, положения п. 84 Основных положений N442 подлежат применению к спорным отношениям в части, не противоречащей ЖК РФ. Исполнитель коммунальной услуги ЗАО "Альтимус" не является потребителем указанного коммунального ресурса с самостоятельными экономическими интересами.

Однако Обзор судебной практики ВС РФ N 3(2016), на который ссылаются заявители, не может применяться к спорному периоду бездоговорного потребления (с 01.09.2014 по 14.01.2015 г.) по следующим основаниям.

В п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 N 52 (ред. от 20.09.2018) указано, что "согласно пункту 5 части 3 статьи 311 АПК РФ определение либо изменение Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации практики применения правовой нормы может служить основанием для пересмотра вступившего в законную силу судебного акта по правилам главы 37 АПК РФ только при условии, если в соответствующем акте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства.

В связи с этим в целях придания обратной силы правовой позиции, сформулированной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в этом постановлении должно содержаться следующее указание: "Вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов, принятые на основании нормы права в истолковании, расходящемся с содержащимся в настоящем постановлении толкованием, могут быть пересмотрены на основании пункта 5 части 3 статьи 311 АПК РФ, если для этого нет других препятствий".

В целях придания обратной силы правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в постановлении должно содержаться такое указание: "Вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов по делам со схожими фактическими обстоятельствами, принятые на основании нормы права в истолковании, расходящемся с содержащимся в настоящем постановлении толкованием, могут быть пересмотрены на основании пункта 5 части 3 статьи 311 АПК РФ, если для этого нет других препятствий".

В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016)"(утв. Президиумом Верховного Суда РФ 19.10.2016) отсутствует вышеуказанная оговорка об обратной силе.

В акте о бездоговорном потреблении указано на присоединение, энергопринимающих устройств ЗАО "Альтимус" ТП N 1180; оп. N 11, ПС N 706 к объектам электросетевого хозяйства ПАО "МОЭСК".

В собственности ЗАО "Альтимус" имеется трансформаторная подстанция, что подтверждается свидетельством о праве собственности 2013 г. (имеется в деле).

Договор об осуществлении технологического присоединения между ОАО "МОЭСК" и ЗАО "Альтимус" оформлен только на ЗАО "Альтимус".

Свидетельство о государственной регистрации права от 13.12.2013 N 77-АР 59551 на трансформаторную подстанцию, подтверждающую точку присоединения оформлено только на ЗАО "Альтимус", что подтверждает, что ЗАО "Альтимус" являлось потребителем электроэнергии для собственных нужд.

В акте разграничения границ балансовой принадлежности от 10.09.2014 схема разграничения границ балансовой принадлежности не содержит субабонентов.

Из акта разграничения границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности от 10.09.2014 следует, что осуществлено присоединение через трансформаторную подстанцию, указано на присоединение энергопринимающих устройств ЗАО "Альтимус" ГП N 1180; оп. N 11, ПС N 706 к объектам электросетевого хозяйства ПАО "МОЭСК".

Ранее в акте разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электроустановок и сооружений напряжение выше 1000 В от 04.10.2012 (приложен в том числе к апелляционной жалобе ООО "Промлит"), оформленный между ОАО "МОЭСК" и ООО "Техинформ Бизнес" в п. 17 дополнительные условия) помимо прочего указано следующее: "...запрещается подключение сторонних потребителей без письменного разрешения ОАО "МОЭСК" и Энергосбытовой компании".

ПАО "МОЭСК" и (или) ПАО "Мосэнергосбыт" не давали письменного разрешения на подключение иных организаций, например, ТСЖ (ТСН) и (или) собственников жилых (многоквартирных) домов.

Подп. "б" п. 31 Правил N 354 следует обязанность исполнителя коммунальных услуг заключать договоры о приобретении коммунальных ресурсов с ресурсноснабжающими организациями.

В п. 6 Правил N 124 указан перечень необходимых документов, которые должны быть предоставлены исполнителем коммунальных услуг для заключения договора энергоснабжения:

а) правоустанавливающие документы исполнителя (свидетельство о государственной регистрации исполнителя в качестве юридического лица или ИП, свидетельство о постановке исполнителя на учет в налоговом органе, документы, подтверждающие полномочия лица, выступающего от имени исполнителя);

а (1) лицензия на осуществление предпринимательской деятельности по управлению многоквартирными домами - для управляющих организации;

б) документы, подтверждающие наличие у исполнителя обязанности по содержанию общего имущества в многоквартирном доме и по предоставлению соответствующей коммунальной услуги потребителям или обязанности по содержанию общего имущества в многоквартирном доме в случае заключения в соответствии с настоящими Правилами договора ресурсоснабжения в целях содержания общего имущества в многоквартирном доме;

в) документы, подтверждающие факт подключения (технологического присоединения) многоквартирного дома (жилого дома) в установленном порядке к централизованным сетям инженерно-технического обеспечения;

г) документы об установке и приеме в эксплуатацию коллективного (общедомового) прибора учета (при наличии такого прибора учета);

д) протокол общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме, на котором принято решение о внесении собственниками и пользователями помещений в многоквартирном доме платы за все или некоторые коммунальные услуги непосредственно ресурсоснабжающим организациям (если такое решение принято).

Все вышеперечисленные документы должны быть переданы в ПАО "МОЭСК" и ПАО "Мосэнергосбыт", однако ЗАО "Альтимус" не передавал их, в связи с чем, договор на технологическое присоединение с ПАО "МОЭСК" и документы, подтверждающие технологическое присоединение были оформлены на ЗАО "Альтимус" не как на управляющую компанию, а как на обычное юридическое лицо.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ на ЗАО "Альтимус" в его деятельность не входят "Деятельность по предоставлению жилищно - коммунальных услуг" и "Предоставление коммунально-социальных услуг", что подтверждает у ЗАО "Альтимус" отсутствовал статус исполнителя коммунальных услуг.

Договор оказания коммунальных услуг, который подтверждал статус исполнителя коммунальной услуги по энергоснабжению, Ответчиком представлены не был.

Определяя статус ЗАО "Альтимус", следует учесть, что согласно выписке из ЕГРЮЛ, основными видами деятельности Ответчика является 35.30.14 Производство пара и горячей воды (тепловой энергии) котельными, но никак не оказание коммунальных услуг.

Дополнительными видами деятельности ЗАО "Альтимус" являются:

35.12 Передача электроэнергии и технологическое присоединение к распределительным электросетям и другие виды деятельности;

35.30.2 Передача пара и горячей воды (тепловой энергии);

36.00.2 Распределение воды для питьевых и промышленных нужд;

46.90 Торговля оптовая неспециализированная;

47.29.39 Торговля розничная прочими пищевыми продуктами в специализированных магазинах, не включенными в другие группировки;

47.9 Торговля розничная вне магазинов, палаток, рынков;

55.90 Деятельность по предоставлению прочих мест для временного проживания;

68.20 Аренда и управление собственным или арендованным недвижимым имуществом.

В видах деятельности согласно ЕГРЮЛ ЗАО "Альтимус" отсутствуют виды деятельности как по сбыту электрической энергии по договорам энергоснабжения с| возможностью получения денежных средств (единственным механизмом для возможности осуществлять коммунальную услугу по энергоснабжению электрической энергией является ее сбыт по договорам энергоснабжения), так и по управлению недвижимым имуществом за вознаграждение или на договорной основе, и, самое главное, непосредственно и ОКВЭД 931 "Деятельность по предоставлению жилищно-коммунальных услуг", ОКВЭД 92 "Предоставление коммунально-социальных услуг", что подтверждает отсутствие статуса исполнителя коммунальных услуг.

Таким образом, заявителями апелляционных жалоб подменяется понятие лица" без права предоставления коммунальных услуг по энергоснабжению, под понятие "исполнителя коммунальных услуг".

В силу Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утверждений постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 N 354 "исполнитель коммунальной услуги" - юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, предоставляющие потребителю коммунальные услуги.

В силу п. 6 Правил N 354, предоставление коммунальных услуг потребителю осуществляется на основании возмездного договора, содержащего положения о предоставлении коммунальных услуг, из числа договоров, указанных в пунктах 9, 10. 11 и 12 настоящих Правил.

Безусловными требованиями для предоставления коммунальных услуг, согласно постановлений N 354, 442, являются:

Наличие права распоряжения коммунальным ресурсом (в нашем случае - у ЗАО "Альтимус" данного договора с ПАО "МЭС" не заключено);

Наличие договоров на предоставление коммунальной услуги, в т.ч. по энергоснабжению, с собственником жилого помещения.

Однако, данные документы отсутствуют.

Апелляционным судом установлено, что у ответчика отсутствует лицензия, необходимая для деятельности по предоставлению жилищно-коммунальных услуг.

Управляющей организацией является коммерческая организация, оказывающая услуги по управлению многоквартирным домом на основании лицензии (ч. 1.3 ст. 161 ЖК РФ).

В свою очередь ЗАО "Альтимус" не предоставило доказательства наличия лицензии (по причине ее отсутствия).

Довод заявителей о том, что деятельность по управлению многоквартирным домом лицензированию не подлежала, поскольку на момент заключения ответчиком с ДНТ "Булгаков" договора об управлении коттеджным поселком N У-К от 07.04.2014, ФЗ от 21.07.2014 N 255-ФЗ, п. 51 которого предусматривалось наличие лицензии на такую деятельность, еще не был принят, отклоняется апелляционным судом.

В соответствии с Жилищным кодексом Российской Федерации и Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.10.2014 N 1110 "О лицензировании предпринимательской деятельности по управлению многоквартирными домами" контроль за соблюдением органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющими региональный государственный жилищный надзор, требований Жилищного кодекса Российской Федерации и Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 04.05.2011 N 99-ФЗ к лицензированию предпринимательской деятельности по управлению многоквартирными домами осуществляется Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее - Федерального закона N 129-ФЗ) в Едином государственном реестре юридических лиц и Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей (далее - государственные реестры) содержатся сведения о лицензиях, полученных юридическим лицом и индивидуальным предпринимателем.

Пунктом 4 статьи 5 ФЗ N 129-ФЗ установлено, что сведения о лицензиях, полученных юридическим лицом и индивидуальным предпринимателем, представляются лицензирующими органами в форме электронных документов в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, не позднее пяти рабочих дней с момента принятия соответствующего решения.

Порядок представления указанных выше сведений утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1092 "О порядке представления в регистрирующий орган иными государственными органами сведений в электронной форме, необходимых для осуществления государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также для ведения единых государственных реестров юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Доводы заявителей о взыскании потребленной электроэнергии не расчетным способом, а по показаниям учета подлежит отклонению на основании следующего.

Заявка в адрес ПАО "Мосэнергосбыт" на заключение договора энергоснабжения датирована ЗАО "Альтимус" 07.10.2014 и имеет отметку о получении ПАО "Мосэнергосбыт" 10.12.2014.

Согласно определению Конституционного суда РФ от 24.11.2016 N 2476-0 и апелляционному определению Верховного суда РФ от 12.05.2015 N АПЛ15-174 приведенные в эксплуатацию и опломбированные приборы учета в отсутствии договора энергоснабжения являются предпосылкой для заключения договора, но не основанием для расчета электроэнергии по ним.

Довод заявителей со ссылкой на предоставленный документ, а именно акт разграничения балансовой принадлежности сторон от 04.09.2014, в подтверждении того, что оплату электроэнергии можно произвести с помощью приборов учета является необоснованным, т.к. Ответчику не вменяется самовольное подключение, а вменяется потребление электроэнергии в отсутствии договора энергоснабжения.

Судом первой инстанции установлено, что бездоговорным потреблением является потребление электрической энергии в отсутствие заключенного договора, которое может осуществляться как в виде самовольного подключения энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства, так и в виде потребления электрической энергии лицом, имеющим надлежащее технологическое присоединение при отсутствии заключенного договора на покупку электрической энергии, (п. 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442)".

Наличие договора технологического присоединения не препятствует реализации права требования оплаты бездоговорного потребления.

Термин "бездоговорное потребление электрической энергии" включает в себя два условия, которые, для установления наличия факта такого потребления, могут существовать как одновременно, так и каждое из них по отдельности.

Так, в соответствии с п. 2 Основных положений, "бездоговорное потребление электрической энергии" - самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках, кроме случаев потребления электрической энергии в отсутствие такого договора в течение 2 месяцев с даты, установленной для принятия гарантирующим поставщиком на обслуживание потребителей.

Пунктом 2 приложения N 3 к Основным положениям установлено, что объем бездоговорного потребления электроэнергии определяется исходя из величины допустимой длительной токовой нагрузки каждого вводного провода (кабеля). Данный пункт также содержит формулу для определения объема бездоговорного потребления электроэнергии.

Таким образом, в отсутствие заключенного между потребителем электрической энергии и сбытовой организацией договора энергоснабжения потребление электрической энергии потребителем квалифицируется как бездоговорное, объема которого определяется сетевой организацией расчетным методом на основании акта о ^ неучтенном потреблении ресурса.

Ссылка на акт сверки расчетов N 89 от 16.01.2015 между ООО "Техинформ Бизнес" является не состоятельной по следующим основаниям.

Во-первых, ООО "Техинформ Бизнес" (ИНН: 7710326049, ОГРН: 1027739231618) прекратило свою деятельность 29.07.2014, следовательно, рамках договора энергоснабжения N 30009790 от 28.12.2006 денежные средства не могли быть перечислены в адрес ПАО "Мосэнергосбыт".

Во-вторых, ссылка заявителей на акт сверки расчетов N 89 и указание на то, что возможно другие потребители могли оплачивать электроэнергию в период до 16.01.2015 (дата распечатки акта сверки N 89), опровергается в том, числе актом I/ разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электроустановок и сооружений напряжение выше 1000 В от 04.10.2012, оформленный между ОАО "МОЭСК" и ООО "Техинформ Бизнес" в п. 17 (дополнительные условия) помимо прочего указано следующее: "...запрещается подключение сторонних потребителей без письменного разрешения ОАО "МОЭСК" и Энергосбытовой компании".

ПАО "МОЭСК" и (или) ПАО "Мосэнергосбыт" не давали письменного разрешения на подключение иных организаций, например, ТСЖ (ТСН) и (или) собственников жилых (многоквартирных) домов.

В третьих, акт сверки расчетов N 89 от 16.01.2015 выдается на момент запроса организации и не подтверждает наличие договорных отношений на эту Дату.

Истец сообщает, что при выгрузке акта сверки расчетов N 89 от 16.01.2015 из компьютерной программы АСУ ЭД ПРОМ, данный документ формируется согласно запрашиваемой дате и не зависит от наличия/отсутствия договорных отношений между ПАО "Мосэнергосбыт" и ООО "Техинформ Бизнес" на дату его формирования.

Кроме того, отклонению подлежит довод заявителей о наличии/отсутствии вины в действиях ЗАО "Альтимус".

В силу п. 196 Основных положений бездоговорное потребление взыскивается только, как неосновательное обогащение.

Стороны процесса не могут изменять правовую природу неосновательного обогащения и квалифицировать иначе, чем неосновательное обогащение.

В свою очередь иск был заявлен о взыскании неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Ответчик и иные заявители апелляционных жалоб не может изменить предмет или основание исковых требований, т.к. данное право принадлежит в силу ст. 49 АПК РФ только Истцу, тем более в суде апелляционной инстанции.

Согласно п. 2 ст. 1102 ГК РФ правила, относящиеся к обязательствам вследствие, неосновательного обогащения, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества. самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Таким образом, в состав доказывания неосновательного обогащения не входит наличие/отсутствие вины Ответчика.

С учетом изложенного, апелляционным судом отклоняется довод заявителей о неверном расчете истцом объема бездоговорного потребления со ссылкой на заключение специалиста N 0910-1/19 от 13.02.2019, поскольку как установлено судом первой инстанции, данный расчет произведен истцом верно, соответствует действующему законодательству.

Ссылка на то, что суды не исследовали довод о применении показаний приборов учета при составлении акта о неучтенном потреблений также отклоняется апелляционным судом, поскольку суды исследовали данный довод ЗАО "Альтимус" и ему была дана надлежащая правовая оценка.

Иная оценка конкурсного управляющего ЗАО "Альтимус" и Жихаревым А.В. не опровергает установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона, не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Оценив, указанные в апелляционной жалобе конкурсного управляющего и заявление конкурсного кредитора ЗАО "Альтимус" Жихарева А.В. обстоятельства, на предмет их соответствия положениям статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд пришел к выводу, что они не свидетельствуют о наличии вновь открывшихся обстоятельств, которые могли бы являться основанием для принятия судебного акта по данному делу, основаны на неправильном понимании (толковании) процессуальных норм и сводятся к несогласию с принятым по существу спора судебным актом по настоящему делу.

При изготовлении резолютивной части постановления от 18.09.2019 была допущена опечатка в абзаце 1 после слов : " В удовлетворении апелляционной жалобы КУ ЗАО "Альтимус" Викторовой Е.Ю." пропущены слова " и КК ЗАО "Альтимус" Жихарева А.В."

Данная опечатка является технической, так как согласно материалам дела КК ЗАО "Альтимус" Жихаревым А.В. также подана апелляционная жалоба на решение Арбитражного суда Московской области от 14.06.2016 (т. 8 л.д. 117-120), которая принята к производству определением апелляционного суда от 21.03.2019 (т. 8 л.д. 112).

Апелляционный суд считает возможным в порядке ст. 179 АПК РФ исправить допущенную опечатку без изменения содержания судебного акта путем верного изложения в полном тексте постановления его резолютивной части.

Руководствуясь статьями 185 - 188, 315 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении апелляционных жалоб КУ ЗАО "Альтимус" Викторовой Е.Ю. и КК ЗАО "Альтимус" Жихарева А.В. на решение Арбитражного суда Московской области от 14 июня 2016 года по делу N А41-11832/16 и заявления КК ЗАО "Альтимус" Жихарева А.В. о пересмотре определения Десятого арбитражного апелляционного суда по новым обстоятельствам - отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Н. Семушкина

Судьи

М.А. Немчинова Л.В. Пивоварова