Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2019 г. N 17АП-10803/19

г. Пермь

26 сентября 2019 г.

Дело N А50-29781/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 сентября 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Назаровой В.Ю.,

судей Лихачевой А.Н., Яринского С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Побиленской Е.С.,

при участии:

от истца: Раджапова Н.О. (доверенность от 29.12.2018, паспорт), от ответчика: Авдеева Н.Ф. (доверенность от 25.07.2019, паспорт), от третьего лица, ИП Гаричева Л.В.: лично Гаричев Л.В. (паспорт), Копылова В.А. (доверенность от 22.04.2019, паспорт), от третьего лица, АО "Торговый дом "Перекресток" - Копылова В.А. (доверенность от 16.05.2018, паспорт),

от третьего лица ИП Кабановой В.В. представители не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала",

на решение Арбитражного суда Пермского края от 11 июня 2019 года

по делу N А50-29781/2018, принятое судьей Л.И. Лысановой

по иску открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" (ОГРН 1056604000970, ИНН 6671163413)

к публичному акционерному обществу "Пермская энергосбытовая компания" (ОГРН 1055902200353, ИНН 5904123809)

третьи лица: индивидуальный предприниматель Гаричев Леонид Владимирович, индивидуальный предприниматель Кабанова Надежда Георгиевна, акционерное общество "Торговый дом "Перекресток"

о взыскании задолженности за услуги по передаче электрической энергии,

установил:

открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" (далее - ОАО "МРСК Урала", истец) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к публичному акционерному обществу "Пермская энергосбытовая компания" (далее - ПАО "Пермэнергосбыт", ответчик) о взыскании задолженности за услуги по передаче электрической энергии в сумме 1 127421,61 руб. за февраль 2018 года.

В судебном заседании 05.06.2019 истцом заявлено ходатайство о выделении из настоящего дела исковых требований о взыскании услуг по передаче электроэнергии в отношении объектов ИП Гаричева Л.В. в отдельное

производство, суд, рассмотрев заявленное ходатайство, оснований для его удовлетворения, учитывая, в том числе длительность рассмотрения дела (принято к производству 28.09.2018), не усмотрел.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 11 июня 2019 года (резолютивная часть от 07.06.2019) в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу, в доводах которой указал на то, что принимая решение в части актов, составленных в отношении объектов ИП Гаричева Л.В., суд в основу доводов положил, в том числе, Решение УФАС по ПК по делу N 329-18-А от 16.04.2019, предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 329-18-А от 16.04.2019. С выводами антимонопольного органа, изложенными в решении и предписании, истец не согласен, считает их необоснованными, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании решения и предписания незаконным (дело N А50-20384/2019). Полагает, что антимонопольным органом (а в последствии и судом) при вынесении решения и предписания не учтено, что в ходе проведения проверок 02.02.2018 по адресам: г. Соликамск, Ульянова, 75, Молодёжная, 8, Транспортная, 2 выявлены нарушения, которые свидетельствуют о несоответствии приборов учета паспортным характеристика и делает их непригодными для коммерческого учета электроэнергии. По результатам проведенных проверок составлены акты проверки. Потребителю в соответствии с актами дано указание о том, что будет произведена замена приборов учета для отправки на завод-изготовитель. До указанного срока потребитель несет ответственность за сохранность установленных пломб и марок. Акты подписаны потребителем без замечаний, экземпляры актов также получены потребителем, о чем сделана отметка о получении 02.02.2018 с подписью. Письмом от 09.02.2018 N П4/40-12/16 истец направил предостережение о несанкционированном самовольном снятии приборов учета, а также информацию о том, что ФБУ "Пермский ЦСМ" не проводит экспертизы приборов учета, при поверке не проверяется наличие дополнительных устройств, пломбы и марки не снимаются. Заявителю предложено урегулировать вопрос по изъятию приборов учета в досудебном порядке. Полагает, что УФАС по ПК (а также судом) при рассмотрении дела не принято во внимание, что ОАО "МРСК Урала" письмом от 09.02.2018 N П4-40/44-98 дополнительно указало, что проверку приборов учета необходимо осуществлять только на заводе-изготовителе. Потребитель игнорировал предостережение сетевой организации и письмом от 14.02.2018 уведомил о произведенной им самовольной замене приборов учета и о том, что они будут направлены в ФБУ "Пермский ЦСМ". В письме от 12.04.2018 NПЭ/01/07/2031 (от 16.04.2018 N004987) ОАО "МРСК Урала" давало пояснения, что по общему правилу прибор учета подлежит установке на границе балансовой принадлежности и устанавливается не на границе балансовой принадлежности только в том случае, если отсутствует техническая возможность установки прибора учета на границе балансовой принадлежности. По точке учета по адресу ул. Транспортная, 2 сотрудниками Сетевой организации составлен акт проверки (замены) средств учета ОАО "МРСК Урала" от 27.02.2018. Согласно п. 6 Актов обследования коммерческого учета от 25.04.2018 по результатам совместно проведенной проверки сотрудниками ОАО "МРСК Урала" и ПАО "Пермэнергосбыт" приборы учета, расположенные по адресам: ул. Молодежная, 8 и ул. Ульянова, 75 приборы учета для коммерческих расчетов не пригодны. Кроме того, У ФАС по ПК не учтено, что предприниматель в нарушение п. 149 Основных положений N 442 самовольно демонтировал приборы учета, игнорируя предостережения Сетевой организации. Учитывая недопуск к приборам учета для их демонтажа и замены 09.02.2018, отсутствие согласования 12.02.2018, нарушения со стороны ИП Гаричева Л.В. п. 149 Основных положений N442, действия подлежат квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, также истец отмечает несоответствие письма потребителя от 07.02.2019 п. 153, Основных положений N442 полагает, что довод антимонопольного органа о согласованной дате 10.02.2018 является несостоятельным. Сотрудниками ОАО "МРСК Урала" при проверке приборов учета электрической энергии ИП Гаричева Л.В. по указанным адресам выявлены несоответствия указанным в типовом руководстве по эксплуатации (паспорте счетчика) измеренных величин технических характеристик счетчиков СЕ 301. Также обращает внимание на то, что управляемые радиоэлектронные устройства внутри счетчика можно обнаружить путем измерения потребляемого тока, полной или активной мощности каждой цепи напряжения счетчика. Полученные величины сравниваются с указанными в паспорте или руководстве по эксплуатации этой марки счетчика. Для измерения используется прибор вольтамперфазометр ПАРМА-ВАФ, который измеряет потребляемый цепью счетчика ток, активную (Р) и реактивную (Q) мощность. Полную мощность S в вольтамперах (В-А) вычисляем математически по формуле: S = V Р2 + Q2 (В-A), где: Р - активная мощность цепи (единица измерения "W" - ватт), Q - реактивная мощность ("var" - вар). В центре стандартизации проводится поверка приборов учета. Поверка средств измерений - совокупность операций, выполняемых органами метрологической службы (другими уполномоченными на то органами, организациями) в целях определения и подтверждения соответствия средств измерений, установленным техническим требованиям. Поверка счетчика включает в себя определенный алгоритм действий согласно методике поверки на каждый тип прибора учета с соблюдением условий поверки (температура окружающего воздуха, атмосферное давление, относительная влажность воздуха, отклонение значения силы тока от среднего значения, частота измерительной сети, форма кривой тока и напряжения, отклонение значения фазного напряжения от среднего значения). При поверке в центре стандартизации не производятся измерения, что осуществляется при инструментальной проверке счетчика. Не производится визуальный осмотр внутренней схемы. Если счетчик попал к поверителю с отключенным встроенным устройством или это устройство извлекли до сдачи поверителю, то такой счетчик при своей исправности в работе успешно пройдет поверку и будет признан годным к эксплуатации. Кроме того, антимонопольным органом в Решении не был учтен ответ ФБУ "Пермский ЦСМ" от 19.06.2018 N07-03/719, в котором учреждение сообщает, что определение возможности внесения в конструкцию счетчика рядовым потребителем конструктивных изменений, влияющих на работу средств измерений без повреждения заводских пломб не относится к его компетентности. ФБУ "Уралтест" согласно данным, представленным на официальном сайте выполняет аналогичные функции ФБУ "Пермский ЦСМ", также является учреждением, подведомственным Федеральному агентству по техническому регулированию и метрологии (Росстандарт). Сетевая организация считает, что суд, основываясь на выводы УФАС по ПК, делая в своем решении выводы о наличии в действиях ОАО "МРСК Урала" нарушений антимонопольного законодательства, проанализировал одни доказательства и информацию, содержащуюся в них, но не дало оценку и не исследовало другие, что в свою очередь, свидетельствует об отсутствии всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела. Также обратил внимание на то, что антимонопольным органом нарушен срок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, установленный п. 1 ст. 45 Закона о защите конкуренции, полагает, что в действиях ОАО "МРСК Урала" не усматривается признаков ущемления прав ИП Гаричева Л.В., поскольку истец соблюдал положения, предусмотренные Основными положениями N442, руководствовался Определением ВС РФ от 27.09.2017 по делу NА31-1689/2016.

Вынося решение в части актов, составленным в отношении объектов ИП Кабановой Н.Г., суд посчитал несостоятельным довод истца о том, что Самодуров А.В. является представителем ИП Кабановой, таким образом, проверка проведена без доказательств извещения ИП Кабановой Н.Г. о предстоящей проверке. Считает данный вывод неверным по следующим основаниям. Как следует из материалов дела о проводимой проверке ИП Кабанова Н.Г. уведомлена письмом от 16.02.2018. По факту выявленного нарушения составлен акт неучтенного потребления электроэнергии (мощности) от 20.02.2018 N 118. О составлении акта ИП Кабанова Н.Г. уведомлена письмом, через представителя Кузину В.И. 22.02.2018. Также истцом 21.02.2018 проведена проверка расчетного прибора учета тип "Меркурий 236" N 14244936, расположенного по объекте третьего лица ИП Кабановой Н.Г., расположенного по адресу г. Соликамск, ул.20 лет Победы, 189 в ходе которой выявлено отсутствие ранее установленных марок/пломб на вводном автомате и клеммной крышке. О проводимой проверке ИП Кабанова Н.Г. уведомлена письмом от 16.02.2018. Во время получения указанных уведомлений о проверке, уведомлений о составлении актов, составлении и получения актов проверки коммерческого учета и актов неучтенного потребления присутствовали представители ИП Кабановой Н.Г. - Самодуров А.В., Кузина В.И., Шумахер Н.А., которые не выразили возражений против получения документов на имя ИП Кабановой Н.Г., допустили представителей к узлам учета, расположенным внутри помещений объектов ИП Кабановой Н.Г. и не выразили своего не согласия с выявленными фактами. Полагает, что проверки от 19.02.2018 и 21.02.2018 проведены истцом в пределах, возложенных на сетевую организацию контрольных функций, права не нарушены, основания для признания их необоснованными отсутствуют. Доводы о том, что спорные акты безучетного потребления нельзя считать составленным с участием потребителя, противоречит фактическим обстоятельствам дела. Тот факт, что уведомление направлено не по адресу проживания ИП Кабановой Н.Г. правового значения не имеет, учитывая, что представитель потребителя присутствовал Самодуров А.В. в последующем при проверке, допуск к энергопринимающим устройствам, в границах которых установлен расчетный прибор учета, обеспечен.

Просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал.

От ответчика, третьих лиц (ИП Гаричева Л.А., АО "Торговый дом "Перекресток", ИП Кабановой Н.Г.) поступили письменные отзывы, находя решение суда законным и обоснованным, просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель истца в судебном заседании поддержал письменное ходатайство о приостановлении производства по делу до вступления в законную силу судебного акта по делу N А50-20384/2019 (в связи с обжалованием истцом решения УФАС ПК, которым в действиях истца установлены признаки нарушения части 1 статьи 1- ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Судом апелляционной инстанции протокольным определением отказано в удовлетворении ходатайства о приостановлении производства по данному делу до вступления в законную силу судебного акта по делу А50-20384/2019 ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 143 АПК РФ, в том числе учитывая, что суд, отказывая в удовлетворения требования, исходил из совокупности доказательств, представленных в материалы дела.

ИП Гаричевым Л.В. непосредственно в судебном заседании было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела показаний приборов учета и сравнительной таблицы.

Апелляционным судом отказано в удовлетворении заявленного ходатайства учитывая следующее.

Нормы статей 9, 10, 65 АПК РФ призваны обеспечить состязательность и равноправие сторон и их право знать заблаговременно об аргументах и доказательствах друг друга до начала судебного разбирательства, которое осуществляет суд первой инстанции. И лишь в исключительных случаях суд апелляционной инстанции принимает дополнительные доказательства. Однако, имея на подготовку к рассмотрению апелляционной жалобы более полутора месяцев (с 01.09.2019), предприниматель представил документы суду и лицам участвующим в деле непосредственно в судебном заседании.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, и установлено судом первой инстанции, 25.01.2008 между ОАО "МРСК Урала" и ПАО "Пермэнергосбыт" заключен договор N 143-134/08 оказания услуг по передаче электрической энергии.

Во исполнение условий договора истец оказал в спорный период (февраль 2018) ответчику услуги по передаче электрической энергии (мощности) потребителям ПАО "Пермэнергосбыт", что подтверждается материалами дела и ответчиком не оспаривается.

Акт оказанных услуг за февраль 2018 подписан ответчиком с разногласиями, объем неоплаченных услуг составил 466003 кВт/ч на общую сумму 1127421,61 руб. с НДС. Согласно реестру актов безучетного потребления электроэнергии N 107, 108, 109 от 16.02.2018 по ИП Гаричев Л.В. договор С-203 сумма задолженности составила 1 013 214,73 руб.; N 117 от 22.02.2018, N 118 от 20.02.2018 по ИП Кабанова Н.Г. договор С-700 задолженность составляет 114 206,88 руб. (т. 1 л.д. 16).

Разногласия возникли в связи с включением сетевой организацией ОАО "МРСК Урала" в феврале 2018 в объем полезного отпуска (услуги по передаче) объема электроэнергии 843 689 кВт/ч на сумму 1 127421,61 руб., определенного на основании актов о безучетном потреблении электроэнергии в отношении потребителей ИП Гаричев Л.В., ИП Кабанова Н.Г.

Вышеизложенные обстоятельства послужили поводом для обращения истца в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования, исходил из отсутствия того, что основания для включения в объем полезного отпуска (услуги по передаче) объема электроэнергии 843 689 кВт/ч на сумму 1 127421,61 руб., определенного на основании актов о безучетном потреблении электроэнергии в отношении потребителей ИП Гаричев Л.В., ИП Кабанова Н.Г. отсутствовали.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, доводы отзывов, заслушав в судебном заседании пояснения представителей сторон и третьих лиц, суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не установил.

Гражданско-правовые отношения, связанные с поставкой и передачей электрической энергии на розничном рынке электрической энергии, регулируются Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике), Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861).

Из статьи 3, пунктов 2 и 3 статьи 26 Закона об электроэнергетике следует, что услуги по передаче электроэнергии - это комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов.

По общему правилу оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется в отношении точек поставки на основании публичного договора возмездного оказания услуг, заключаемого потребителями самостоятельно или в их интересах обслуживающими их гарантирующими поставщиками (энергосбытовыми организациями).

В соответствии с пунктом 12 Правил N 861 сетевая организация обязуется осуществить комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, а потребитель услуг - оплатить их.

В соответствии с пунктом 42 Правил N 861 расчеты по заключаемому территориальными сетевыми организациями в соответствии с разделом III Правил N 861 договору осуществляются по индивидуальному тарифу на услуги по передаче электроэнергии.

Тарифы на услуги по передаче электрической энергии устанавливаются регулирующим органом в соответствии с Основами ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1178.

Суд первой инстанции верно указал, что для признания объема потребления безучетным, необходимо установление факта вмешательства потребителя в работу прибора учета, либо совершение им иных действий, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, то есть необходимо наличие доказательств вины потребителя.

Как следует из пункта 188 Основных положений N 442, объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 195 Основных положений N 442 стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с данным пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

Судом установлено, что факт оказания ОАО "МРСК Урала" услуг по передаче электрической энергии по договору N 143-134/08 от 25.01.2008 в спорный период ответчик не оспаривает; при этом, из представленных в материалы дела доказательств и пояснений лиц, участвующих в деле, следует, что разногласия сторон возникли в связи с включением сетевой организацией ОАО "МРСК Урала" в объем полезного отпуска (услуги по передаче) объема электроэнергии, определенного на основании актов о безучетном потреблении электроэнергии в отношении объема электроэнергии 843 689 кВт/ч на сумму 1 127421,61 руб., определенного на основании актов о безучетном потреблении электроэнергии в отношении потребителей ИП Гаричев Л.В., ИП Кабанова Н.Г.

Согласно п. 2 Основных положений N 442 безучетное потребление - это потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя, в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, а также в совершении потребителем иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Из пункта 2 Основных положений N 442 следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обусловливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Судом установлено, что истец ссылаясь на наличие безучетного потребления указывает на то, что в ходе проведения проверок 02.02.2018 объектов ИП Гаричева Л.В. по адресам: г. Соликамск, ул. Ульянова, 75, ул. Молодёжная, 8, ул. Транспортная, 2 были выявлены нарушения, выразившиеся в превышении полной (активной) мощности в цепях напряжения приборов учета, что свидетельствует о несоответствии приборов учета паспортным характеристикам и делает их непригодными для коммерческого учета электроэнергии.

По результатам проведенных проверок составлены акты проверки от 02.02.2018 N Г4-40/44-Ю-00006, от 02.02.2018 N Г4-40/44-Ю-00007, от 02.02.2018 N Г4-40/44-Ю-00009. Потребителю в соответствии с актами дано указание: 06.02.2018 будет произведена замена приборов учета для отправки на завод изготовитель. До указанного срока потребитель несет ответственность за сохранность установленных пломб и марок. Акты подписаны потребителем без замечаний, экземпляры актов получены потребителем 02.02.2018.

Истец считает, что потребитель, зная о том, что 05.02.2018 будет проводиться проверка приборов учета, поскольку он самовольно заменил приборы учета, нарушил порядок замены приборов учета (п. 149 Основных положений N 442, п. 1.2.2, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утв. Приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2003 N6), что квалифицируется как безучетное потребление электроэнергии.

Истец ссылается на наличие разногласий по актам о безучетном потреблении электрической энергии N N 107, 108, 109 от 16.02.2018 в отношении ИП Гаричева Л.В. (т.1 л.д. 42. 46, 50) в объеме 758 224 кВтч, составленным по точкам поставки г. Соликамск: ул. Ульянова, 75 - (нарушение - замеренные значения цепи напряжения фазы А и фазы В прибора учёта N 102066356 превышают указанные в паспорте счётчика, 14.02.2018 самовольно сорваны пломбы энергоснабжающей организации); ул. Молодежная, 8 (нарушение - замеренные значения цепи напряжения фазы В и фазы С прибора учёта N 008840086000665 превышают указанные в паспорте счётчика, 14.02.2018 самовольно сорваны пломбы энергоснабжающей организации); ул. Транспортная, 2 (нарушение - замеренные значения цепи напряжения фазы С прибора учёта N 1022277950 превышают указанные в паспорте счётчика, 14.02.2018 самовольно сорваны пломбы энергоснабжающей организации).

Вместе с тем следует отметить, что истец обязан доказать факт нарушения установленного порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, однако, вопреки доводам жалобы, таких доказательств истец не представил, в том числе учитывая, что в соответствии с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 05.06.2018 N 307-ЭС18-6271 акт безучетного потребления не является безусловным и исключительным доказательством, а истцом представлены иные доказательства, оценка которых позволяла исключить возможность применения расчетного способа исчисления объема потребленной энергии.

Истцом не представлено доказательств того, что выявленные им нарушения привели к искажению показаний прибора учета (нарушению учета энергии). Признание потребления безучетным по формальным основаниям при наличии доказательств, опровергающих факт безучетного потребления, исключает применение к потребителю условий о безучетном потреблении.

При этом, следует отметить, что применение расчетного способа расчета санкцией (штрафом) не является, а фактически представляет собой альтернативный порядок определения объема переданного потребителю ресурса, применяемый при отсутствии возможности определить его количество на основании показаний прибора учета. При этом, неосновательное обогащение имеет компенсаторную природу и возмещается в том объеме, в котором оно было первоначально получено, но не более (пункт 1 статьи 1105 ГК РФ).

Применение норм права не должно приводить к неосновательному обогащению одной стороны обязательства за счет другой его стороны, даже если формальное содержание нормы при ее грамматическом толковании ведет к такому результату. При этом удовлетворение требования о взыскании платы за объем ресурса который очевидно не мог быть поставлен в силу объективных обстоятельств, может повлечь неосновательное обогащение одной из сторон обязательства, что противоречит задачам судопроизводства в арбитражных судах (статья 2 АПК РФ).

Акты о безучетном потреблении, составленные в отношении ИП Гаричева Л.В., не являются надлежащими доказательствами, подтверждающими факт безучетного потребления электрической энергии (ст. 68 АПК РФ), учитывая, что для признания объема потребления безучетным необходимо установление факта вмешательства потребителя в работу прибора учета либо совершение им иных действий, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, то есть необходимо наличие доказательств вины потребителя.

В материалы дела истцом в подтверждение своих доводов не представлены неопровержимые доказательства факта безучетного потребления и вины потребителя во вмешательстве в работу прибора учета, которые повлекли искажение данных об объеме потребления электрической энергии. Напротив, в заключении ФБУ "Пермский ЦСМ" сделан вывод о том, что приборы учёта признаны исправными и соответствующими установленным в описании типа метрологическим требованиям и пригодным к применению в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений.

В свою очередь, именно на истце лежит обязанность доказать факт нарушения установленного порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (то есть доказать, что выявленное нарушение привело к искажению данных об объеме электроэнергии). Однако таких доказательств истец не представил. Акт о неучтенном потреблении не является безусловным и исключительным доказательством безучетного потребления, и потребителем могут быть представлены иные доказательства, опровергающие данное обстоятельство, оценка которых судом позволяет исключить возможность применения расчетного способа при исчислении объема потребленной электроэнергии.

Истцом не представлено доказательств о том, что выявленные нарушения привели к искажению показаний такого прибора учета (нарушению учета энергии). Не любое повреждение, а только то, которое искажает показания прибора, может являться признаком безучетного потребления. Признание потребления безучетным по формальным основаниям при наличии доказательств, опровергающих факт безучетного потребления, исключает применение к потребителю условий о безучетном потреблении.

Акты о безучетном потреблении, составленные ответчиком в отношении ИП Гаричева, не являются надлежащими доказательствами, подтверждающими факт безучетного потребления электрической энергии, поскольку составлены с нарушением требований, установленных пунктами 192 Основных положений N 442.

В силу пункта 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В случае если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, то акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и не позднее 3 рабочих дней со дня его составления передается в сетевую организацию.

Истцом не предоставлены документы, подтверждающие отправление актов безучетного потребления N N 107, 108, 109 от 16.02.2018 в адрес потребителя - ИП Гаричева Л.В. На актах присутствует подпись о получении Аристовой Е.Д., ее полномочия действовать от лица ИП Гаричева Л.В. истцом не представлены.

Кроме того следует отметить, что в заключении УФАС по ПК от 21.02.2019 также указано на то, что 06.02.2018 согласовано в качестве даты замены приборов учёта согласно актам проверки (замены) средств учёта от 02.02.2018 N Г4-40/44-Ю-00009, Г4-40/44-Ю-00007, Г4-40/44-Ю-00006; письмом от А4-40/44-98 от 09.02.2018 дата замены приборов учета была перенесена сетевой организацией на 14.02.2018 с 12.00 ч.; в указанное время никто из представителей сетевой организации не явился и не сообщил о переносе сроков. В связи с этим замена приборов учёта была произведена ИП Гаричевым самостоятельно, в присутствии свидетелей и использованием фото- и видеосъемки, приборы учёта отправлены на проверку на ФБУ "Пермский ЦСМ", по результатам данной проверки приборы учёта, установленные ранее по точкам поставки ул. Транспортная, 2, ул. Ульянова, 75 признаны исправными; прибор учёта по точке поставки ул. Молодёжная, 8 дополнительно направлен на базу ФБУ "Уралтрест" для проведения повторной проверки, прибор учёта признан соответствующим установленным в описании типа метрологическим требованиям и пригодным к применению в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений.

В данном случае, доказательства вмешательства в работу приборов учета непосредственно со стороны ИП Гаричева Л. В. в антимонопольный орган не представлены, в связи с чем, рассматриваемую ситуацию нельзя отнести к безучетному потреблению. Согласно свидетельствам, о поверке N 988341 от 05.04.2018, N 12/12413 от 13.03.2018, N 18/2269 от 01.03.2018 счетчики активной энергии трехфазные СЕ 301; 34048-08 на основании периодической поверки признаны соответствующими установленным в описании типа метрологическим требованиям и пригодны для применения в расчетах. Поведение потребителя нельзя оценивать как самовольное повреждение пломб, поскольку дата и время замены спорных счетчиков было согласовано сторонами заранее, вмешательства в работу приборов учета потребителем не осуществлялось. Направление средств учета на проверку заводом-изготовителем, как того требует сетевая организация в своих актах проверки от 02.02.2018, законодательно не предусмотрено. Счетчики электрической энергии, установленные ранее и демонтированные ИП Гаричевым Л.В. 10.02.2018, прошли необходимые поверки в организациях, уполномоченных на проведение подобного рода поверителъных работ. ОАО "МРСК Урала", злоупотребляя правом доминирующим положением, уклонялось от ввода в эксплуатацию приборов учета электрической энергии, установленных потребителем самостоятельно, в целях искусственного сохранения состояния при котором расчет за переданную заявителю электрическую энергию осуществляется расчетным методом. Искусственное сохранение ситуации, при которой приборы учета электрической энергии намеренно не вводятся в эксплуатацию и показания приборов учета невозможны к применению, исчисление количества потребленного ресурса расчетным способом за аналогичный расчетный период предыдущего года ведет к неосновательному обогащению сетевой организации и гарантирующего поставщика, фактически осведомленных об объеме потребления электрической энергии, которая была передана потребителю, но претендующих на получение денежного эквивалента большего его количества. Недобросовестное поведение сетевой организации, связанное с затягиванием ввода в эксплуатацию приборов учета, принадлежащих ИП Гаричеву Л.В., лишает возможности заявителя вести объективный учет потребления по приборам учета электрической энергии.

Решением по делу N 329-18-А от 29.04.2019 Управление ФАС по ПК подтвердило факт отсутствия виновных действий со стороны ИП Гаричева В.В., признания в действиях ОАО "МРСК Урала" нарушений требований ействующего законодательства при проведении проверки приборов учета электрической энергии на объектах ИП Гаричева Л.В., и в составлении актов о безучетном потреблении электрической энергии N 107, 108, 109 от 16.02.2018 по спорным приборам учета (т.2 л.104).

Таким образом, вывод суда об отсутствии оснований для включения спорного объема в полезный отпуск, верны, принимая во внимание, что представленными ИП Гаричевым Л.В. документами опровергается факт безучетного потребления им электрической энергии в объеме 758 224 кВтч. Требования в данной части являются недоказанными.

Относительно доводов в части потребления электрической энергии ИП Кабановой Н.Г. апелляционный суд отмечает следующее.

В материалы дела представлены акты о безучетном потреблении электрической энергии N N 117, 118 от 26.02.2018, составленные истцом в отношении ИП Кабановой Н.Г. (объем разногласий - 85 461 кВтч).

Данные акты составлены в отношении следующих точек поставки: г. Соликамск, ул. 20 лет Победы, 189 (нарушение - самовольно сорваны пломбы сетевой/энергоснабжающей организации на клемной крышке Меркурий 236 N 14244445 и вводном автомате); г. Соликамск, пр. Строителей, д.12 (нарушение - самовольно сорваны пломбы сетевой/энергоснабжающей организации на клемной крышке Меркурий 236 N 14244445 и вводном автомате).

Вывод суда о том, что данные акты составлены с нарушением Основных положений N 442 верен, учитывая следующее.

Согласно пункту 177 Основных положений N 442, в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета.

В силу пункта 192 Основных положений N 442 определен порядок составления актов о безучетном потреблении.

Судом верно установлено, что согласно письму от 16.02.2018 N П4-40/44-У12 истцом не соблюден срок уведомления потребителя о проверке прибора учёта в отношении точки поставки по адресу г. Соликамск, ул. 20 лет Победы, 189 (уведомление должно быть направлено за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки). Уведомление о проведении проверки по договору С-700 (договор энергоснабжения между ИП Кабанова и ПАО "Пермэнергосбыт") получено Самодуровым А.В., полномочия которого действовать в интересах ИП Кабановой Н.Г. не подтверждены.

Как следует из пояснений по делу ИП Кабановой Н.Г., между ИП Кабановой Н.Г. и АО "Торговый дом "Перекресток" заключены договоры долгосрочной аренды.

Согласно пояснениям по делу АО "Торговый дом "Перекресток" Самодуров А.В. не являлся ни в феврале 2018 года (на момент проведения проверки приборов учёта) и не является на сегодняшний день ни работником третьего лица, ни лицом, уполномоченным третьим лицом или иным образом в соответствии с законодательством РФ действовать от его имени. Из пояснений по делу ИП Кабановой Н.Г. следует, что уведомление о проверке лично, через доверенного представителя или по почте ИП Кабанова Н.Г. не получала.

При этом следует отметить, что Акты обследования коммерческого учета от 19.02.2018, 21.02.2018 не подписаны потребителем, отказ от подписи или отсутствие потребителя не зафиксирован подписями двух незаинтересованных лиц. Указано, что проверка проводилась в присутствии "управляющего торговой сети Самодурова Андрея Васильевича", вместе с тем, документы, подтверждающие полномочия данного лица, истцом не представлены, так же не имеется подписи Самодурова А.В., в присутствии которого проводилась проверка.

Акт в отношении точки поставки пр-т Строителей, 12 составлен 19.02.2018, "принят на подписание" 20.02.2018.

Истцом не представлены доказательства отправления уведомления о результатах проведения проверки И.П. Кабановой Н.Г., из пояснений по делу И.П. Кабановой так же следует, что указанное письмо ИП Кабанова Н.Г. и ее представитель так же не получали.

Истцом не предоставлены документы, подтверждающие отправление актов безучетного потребления N N 117,118 от 26.02.2018 в адрес потребителя - ИП Кабановой Н.Г. На актах присутствует приписка "принято для передачи собственнику 27.02.2018 Кузина", ее полномочия действовать от лица ИП Кабановой Н.Г. истцом не представлены.

Так же в акте в отношении точки поставки по адресу г. Соликамск, ул. 20 лет Победы, 189, поименован неверный номер прибора учёта в нарушение п. 193 Основных положений N 442 (указан прибор учёта по точке поставки г. Соликамск, пр. Строителей, д.12 Меркурий 236 N 14244445, тогда как в договоре с потребителем зафиксирован прибор учета Меркурий 236 N 14244936).

Таким образом, истцом допущены грубые нарушения требований п. 192, 193 Основных положений N 442, предъявляемые к составлению актов о безучетном потреблении. Акты NN 117, 118 от 26.02.2018, составленные истцом в отношении ИП Кабановой Н.Г. не являются надлежащими доказательствами факта безучетного потребления и являются необоснованно составленными.

Довод истца о том, что Самодуров А.В. является представителем ИП Кабановой Н.Г., поскольку получил уведомление о проведении проверки, а в последующем присутствовал при проверке приборов учета и осуществил допуск сетевой организации к приборам учета в закрытой для третьих лиц территории, суд верно отклонил, поскольку уведомление от 16.02.2018 получено Самодуровым А.В., полномочия которого действовать в интересах ИП Кабановой Н.Г. не подтверждены. Доказательств направления/получения указанного уведомления собственнику энергопринимающих устройств - ИП Кабановой Н.Г. не представлено (65 АПК РФ).

Письмо истца б/д, адресованное ИП Кабановой Н.Г. о результатах проверки приборов учета электроэнергии по адресам пр. Строителей 12, ул. 20 лет Победы 189 магазины "Пятерочка", о приглашении на 26.02.2018 для составления актов о безучетном потреблении получено 22.02.2018 Кузиной (т.1 л.д. 36). Истцом не предоставлены документы, подтверждающие отправление актов безучетного потребления N N 117,118 от 26.02.2018 в адрес потребителя - ИП Кабановой Н.Г., являющейся стороной по договору энергоснабжения. Акты приняты/получены Кузиной.

Таким образом, проверка проведена без доказательств извещения ИП Кабановой Н.Г. о предстоящей проверке. Обратного истцом не доказано.

Составление акта в отсутствие потребителя, который в силу п. 193 Основных положений N 442 должен присутствовать при его составлении, лишает его права участвовать в проверке достоверности отражаемых в акте сведений, давать объяснения, делать замечания по акту, представлять соответствующие возражения в целях защиты своих прав и законных интересов.

Таким образом, соблюдение прав потребителя на его участие в проведении проверки обеспечивается, в том числе, его надлежащим уведомлением о проведении проверки.

Сетевая организация за пять рабочих дней до планируемой даты проверки прибора учета направляет его собственнику уведомление о необходимости обеспечения доступа, содержащее дату и время проведения. В нарушение положения осмотр узла учета электроэнергии на объекте ИП Кабановой В.Г. без надлежащего уведомления проверяемого лица.

Из материалов дела усматривается, что Самодуров А.В. не является работником ИП Кабановой Н.Г., полномочия Самодурова А. В. представлять интересы ИП Кабановой Н.Г. не обоснованы, учитывая, что у него отсутствовала соответствующая доверенность, а нахождение его в здании основано не на полномочиях действовать в интересах ИП Кабановой Н.Г. в качестве представителя (cт. 182 ГК РФ).

Оценив, в порядке cm. 71 АПК РФ, имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд установил, что акты не являются достаточными и беспорными доказательствами, подтверждающими факт безучетного потребления электрической энергии со стороны ИП Кабановой Н.Г.

Таким образом, судом первой инстанции были подробно исследованы акты о безучетном потреблении электрической энергии N N 107, 108, 109 от 16.02.2018, составленные истцом в отношении ИП Гаричева Л.В., NN 117, 118 от 26.02.2018, составленные истцом в отношении ИП Кабановой Н.Г., дана надлежащая правовая оценка данным актам. Основания для отмены обжалуемого судебного акта отсутствуют.

С учетом указанных обстоятельств суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, с учетом характера требований истца и возражений ответчика против заявленного требования, верно установил подлежащие исследованию обстоятельства, в том числе относительно составления, оформления и подписания актов безучетного потребления электроэнергии, и надлежаще оценил представленные в дело доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, с учетом требований ст. 64, 68 АПК РФ.

Решение является законным и обоснованным, выводы суда первой инстанции соответствуют примененным нормам материального права.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, исходя из приведенных в апелляционной жалобе доводов, отмены (изменения) обжалованного решения, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

Апелляционная жалоба истца не подлежит удовлетворению, госпошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 11 июня 2019 года по делу N А50-29781/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

В.Ю. Назарова

Судьи

А.Н. Лихачева С.А. Яринский