Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2019 г. N 09АП-50313/19

г. Москва

23 сентября 2019 г.

Дело N А40-283381/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Звезда Телеком"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.06.2019 по делу N А40-283381/2018, принятое судьей Суставовой О.Ю. (108-5434)

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью "Звезда Телеком"

к Инспекции Федеральной налоговой службе N 9 по г. Москве

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Соломяный А.В. по доверенности от 13.08.2019;
от заинтересованного лица:	Келих А.В. по доверенности от 09.01.2019, Егорцева А.А. по доверенности от 12.07.2019, Романова М.А. по доверенности от 16.04.2019, Галкина С.В. по доверенности от 08.05.2019;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 14.06.2019, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Звезда Телеком" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве (далее - ответчик, инспекция, налоговый орган) от 28.05.2018 N 13-04/1736 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на то, что судом не оценены все имеющиеся в деле доказательства.

До начала судебного разбирательства, назначенного на 16 сентября 2019 года, от представителя ООО "Звезда Телеком" поступило ходатайство об истребовании доказательств и отложении судебного разбирательства.

Представители налогового органа в судебном заседании возражали против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Выслушав мнение участников процесса по заявленному ходатайству, апелляционный суд приобщил документы, представленные представителем ООО "Звезда Телеком" к материалам дела, исследовал постановление о назначении экономической судебной экспертизы от 23.08.2019 и отказал в удовлетворении ходатайств об отложении судебного разбирательства для истребования новых доказательств, поскольку не усмотрел оснований, предусмотренных статьями 158, 159 АПК РФ, для их удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения законодательства Российской Федерации по налогам и сборам за период с 01.01.2013 по 14.06.2016, по результатам которой проверки составлен акт от 17.09.2017 N 13-04/1246/4931 и принято решение от 27.10.2017 N 13-04/1678 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, установленной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс), в виде взыскания штрафа в размере 76 882 253 рублей. Указанным решением заявителю доначислены налог на прибыль организаций за 2013 год в размере 71 524 439 рублей, за 2014 год в размере 104 643 575 рублей, за 2015 год в размере 130 200 000 рублей, за 2016 год в размере 17 045 627 рублей, налог на добавленную стоимость за 1-4 кварталы 2013 года, 1-4 кварталы 2014 года, 1-4 кварталы 2015 года, 1 квартал 2016 года в общем размере 291 072 277 рублей, пеня в размере 212 792 893 рублей.

Решением УФНС России по г.Москве от 18.09.2018 N 21-19/198828@, принятым по итогам рассмотрения апелляционной жалобы Общества, решение Инспекции оставлено без изменения.

Основанием к принятию оспариваемого решения, послужили выводы налогового органа о том, что ООО "Звезда Телеком", использовало спорных контрагентов с целью незаконного уклонения от уплаты налогов, при этом само являлось транзитной организацией и минимизировало налогообложение ведущей хозяйственную деятельность - ООО "ВиЛэнд", обслуживая ее финансовые потоки.

Заявитель, полагая, что указанные начисления и решение от 27.10.2017 N 13-04/1678 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вынесено необоснованно, обратился в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 169, 171, 172, 252 НК РФ, Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", пришел к выводу, что представленные ООО "Звезда Телеком" документы по взаимоотношениям с ЗАО "ТелекомСервис", ЗАО "Фрайтис", ООО "Мистраль", ООО "Парма", ООО "Фактор", ООО "Стратекс Телеком Групп", ООО "Бекстел Нетворкс" и ООО "КрасногорскийТелеком" не подтверждают правомерность включения расходов в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и не могут являться основанием для применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, поскольку содержат недостоверные и противоречивые сведения и не подтверждают реальность хозяйственных операций между ООО "Звезда Телеком" и контрагентами, которые не имели возможности исполнить обязательства, предусмотренные договорами.

Поддерживая данный вывод суда, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Как следует из материалов проверки, основным видом деятельности ООО "Звезда Телеком" в проверяемом периоде являлось предоставление телекоммуникационных услуг (доступ в интернет и услуги телефонной связи).

Инспекцией установлено, что основным покупателем услуг Заявителя является ООО "ВиЛэнд" (70 % дохода), которому оказываются услуги по сервисному обслуживанию сетей передачи данных (далее - СПД), в том числе поддержка опорной сети, поддержка агрегирующих коммутаторов, поддержка коммутаторов доступа, поддержка оборудования для услуг по предоставлению синхронных каналов связи, поддержка аналоговых и цифровых шлюзов, поддержка программного коммутатора, поддержка ГАТС NVoiceG Switch, поддержка сетевых экранов, поддержка SBC Acme Packet 3800. поддержка климатического оборудования, проведение инсталляционных работ на 40 объектах сети: бизнес центр (далее - БЦ) Омега Плаза (Москва, ул. Ленинская Слобода, д. 19), БЦ Baker Plaza (Москва, ул. Бутырский Вал, д.68/70, стр.1), БЦ Туполев Плаза 2 (Москва, наб. Академика Туполева, д. 15, корп. 22), БЦ Садовой-Черногрязской (Москва, ул. Садово-Черногрязская, д. 13/3, корп. 1), БЦ West Plaza (Москва, Рябиновая, д. 26), БЦ W Plaza (Москва. Варшавское шоссе,д.1), частный музей русской иконы (Москва, ул. Гончарная, д.3, стр. 1), БЦ Верейская Плаза (Москва, ул. Верейская д.29, стр.134) и т.д.

Также 26,6% выручки Заявителя приходится на абонентов ООО "Звезда Телеком" за оказанные услуги доступа к местной телефонной сети связи общего пользования с подключением к АТС оператора, 3.4 % выручки приходится на ООО "Вымпелком" за оказанные услуги (агента) внутризоновой, междугородней и международной телефонной связи.

При анализе оборотов ООО "ВиЛэнд" Инспекцией установлено, что более 70 % доходов, полученных ООО "ВиЛэнд" от абонентов за оказанные услуги доступа к местной телефонной сети уменьшаются за счет расходов, приходящихся на ООО "Звезда Телеком", за услуги по сервисному обслуживанию СПД.

Согласно информации, имеющейся в сети интернет на сайте ООО "ВиЛэнд" (www.wiland.ru), с 2004 года компания активно телефонизирует БЦ города Москвы, в которых оказывает услуги связи, в 2008-2009 г.г. компания построила собственную оптическую сеть. связавшую все БЦ, в которых оказываются услуги связи и полностью централизует управление сетью. Сеть построена по технологии IP/MPLS. В 2011 году запущен в работу современный телефонный коммутатор.

Согласно информации, имеющейся в сети интернет на сайте ООО "Звезда Телеком" (www.zvezdatel.ru), компанией 27.06.2013 введена в эксплуатацию транспортная сеть передачи данных (акт приема в эксплуатацию сооружения связи "Транспортная сеть передачи данных, телематических услуг и предоставления каналов связи" с Управлением Роскомнадзора по ЦФО от 27.06.2013).

В ходе выездной налоговой проверки Инспекция установила, что ООО "Звезда Телеком" и ООО "ВиЛэнд" являются аффилированными лицами, ведут аналогичный вид деятельности (предоставление услуг телефонной связи), имеют счета в одном банке АО "Альфа-Банк" г.Москва, имели одинаковый адрес местонахождения, до перехода ООО "Вилэнд" на налоговый учет в Инспекцию по г.Электросталь.

Учредителями ООО "ВиЛэнд" с 28.12.2012 являлись Гринсноу Лимитед (НЕ285511 на учете с 19.04.2011) с долей 40%, в котором представителем по доверенности является Лях К.В., с 27.07.2015 доля 40% - Думик В.В.; Абрамов М.Ю. - доля участия 40%; Соболев А.А. - доля участия 20%.

Руководителями ООО "ВиЛэнд" с 05.03.2007 являлись Ковалев В.Н. по 01.06.2015; Барабашев А.Г. по 27.08.2015; Монахов О.Е. по 07.06.2016; Думик Н.В. по 01.08.2017; Булатов С.А. с 02.08.2017 по настоящее время.

ООО "Звезда Телеком" создано 21.03.2011 (с 02.06.2016 находится в стадии ликвидации).

Учредителями Заявителя с 21.03.2011 являлись: Кац Н.А. по 16.12.2015; Лях К.В. с 15.10.2015 по 02.02.2016; Думик В.В. по настоящее время.

Руководителями Заявителя с 21.03.2011 являлись: Ковалев В.Н. по 01.06.2015 (с 24.12.2013 по доверенности Барабашев А.Г.); Барабашев А.Г. по 27.08.2015; Монахов О.Е. по 29.09.2015; Лях К.В. по 01.01.2016; Сладкова И.А. по 02.06.2016; с 02.06.16 Сладкова И.А. руководитель ликвидационной комиссии.

Между ООО "ВиЛэнд" и Заявителем заключены договоры от 01.04.2011 N 01-04/11 на обслуживание сетей передачи данных, от 01.07.2011 N 05-07/11 на IT обслуживание, от 01.07.2011 N 04-07/11 на бухгалтерское сопровождение, от 26.03.2013 N ПСПД-001 на присоединение СПД ООО "ВиЛэнд" к СПД ООО "Звезда Телеком".

Как следует из пояснений Заявителя, оборудование, принадлежащее ООО "ВиЛэнд" обслуживалось силами и средствами сотрудников Заявителя.

Согласно актам на обслуживание у ООО "Звезда Телеком" находилось 303 ед. оборудования, включающее в себя: ИБП, батареи, коммутаторы, шлюзы, система кондиционирования, сервер доступа.

Заявитель также имел собственное оборудование (ВОЛС, СКС, ИБП, сервера, телефонная канализация, маршрутизаторы, шлюзы) для оказания спорных услуг абонентам, которое перед подачей в налоговый орган заявления на ликвидацию было реализовано в адрес ООО "ВиЛэнд" по договору от 01.04.16 N ОС-04/16, общая стоимость оборудования - 124 395 381 руб.

Согласно документам, представленным в налоговый орган. Заявителем для обслуживания оборудования заказчиков привлечены субподрядные организации - ООО "Телеком Сервис". ЗАО "Фрайтис", ООО "Мистраль", ООО "Парма", ООО "Фактор", обладающие признаками фирм-"однодневок".

Основанием доначисления НДС и налога на прибыль организаций послужили выводы Инспекции о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде завышения вычетов по НДС и понесенных расходов по налогу на прибыль организаций как по взаимоотношениям Заявителя с ООО "Телеком Сервис", ООО "Фрайтис", ООО "Мистраль", ООО "Парма", ООО "Фактор", так и по взаимоотношениям с ООО "Красногорский Телеком", ООО "Стратекс Телеком групп", ООО "Бекстел Нетворкс", так как представленные документы содержат недостоверные сведения и не подтверждают реальности выполнения контрагентами спорных хозяйственных операций.

Налоговым органом установлена совокупность доказательств, свидетельствующая о том, что данные контрагенты не имели возможности оказать столь специфические услуги, требующие специальных знаний и навыков, поскольку не обладали необходимой численность сотрудников, не имели иных ресурсов, уплачивали минимальные налоги в бюджет, согласно анализу банковских выписок не осуществляли реальной хозяйственной деятельности, привлечение данных контрагентов опровергается показаниями должностных лиц самого Заявителя.

При этом, по требованиям, выставленным налоговым органом в рамках проверки, изначально были представлены документы по расходам и вычетам по НДС по взаимоотношениям с ООО "Телеком Сервис", ООО "Фрайтис", ООО "Мистраль", ООО "Парма". ООО "Фактор", и после вручении акта проверки. Заявителем были заменены первичные документы, согласно которым услуги выполняли якобы уже другие юридические лица - ООО "Красногорский Телеком", ООО "Стратекс Телеком групп", ООО "Бекстел Нетворкс".

Налоговым органом доказано, что ООО "Красногорский Телеком", ООО "Стратекс Телеком групп", ООО "Бекстел Нетворкс также не оказывали услуг по обслуживанию телекоммуникационного оборудования по заданию ООО "Звезда Телеком", что подтверждается совокупностью доказательств, в т.ч. допросами лиц, которые числились сотрудниками данных организаций. Также установлена взаимозависимость между ООО "Звезда Телеком", ООО "Вилэнд" и ООО "Телеком Сервис", ООО "Фрайтис", ООО "Мистраль", ООО "Парма", ООО "Фактор".

В ходе проверки Инспекцией установлено, что ООО "Звезда Телеком" в проверяемом периоде имело достаточный штат квалифицированных сотрудников и специальное оборудование, необходимое для выполнения работ собственными силами. Кроме того, оборудование располагалось в серверных, там же где и оборудование аффилированного лица - ООО "Вилэнд", что позволяло одновременно обслуживать Заявителю, согласно договорам, оборудование как аффилированного лица, так и свое собственное.

Таким образом, ООО "Звезда Телеком" и аффилированными лицами была создана схема ухода от налогообложения, с помощью которой ООО "Звезда Телеком" минимизировало уплату налогов в бюджет за счет сделок с вышеуказанными контрагентами.

Довод заявителя жалобы о том, что судом неполно исследованы взаимоотношения между ООО "Звезда Телеком" и ЗАО "ТелекомСервси", ЗАО "Фрайтис", ООО "Мистраль", ООО "Парма", ООО "Фактор", ООО "Красногорский Телеком", ООО "Стратекс Телеком групп", ООО "Бекстел Нетворкс" и что судом не установлена, а налоговым органом не доказана подконтрольность ООО "Звезда Телеком" контрагентов нижестоящих звеньев, несостоятелен, поскольку налоговым органом в рамках проверки установлено, а судом подтверждено на основании анализа имеющихся в деле документов следующее:

1. численность организаций ООО "Телеком Сервис", ЗАО "Фрайтис", ООО "Мистраль", ООО "Парма" составляет - 1 человек, численность ООО "Фактор" - 9 человек, чего недостаточно, чтобы выполнить данный вид работ в заявленных объемах.

2. ООО "Парма" и ООО "Фактор" расположено в г.Тамбов, а услуги оказывались на территории г. Москвы и требовали непосредственного присутствия сотрудников, наличия у них профессиональных навыков и допуска по технике безопасности для обслуживания оборудования. Вместе с тем, анализ движения денежных средств по счетам ООО "Парма" и ООО "Фактор" установил отсутствие командировочных расходов.

3. согласно данным бухгалтерских балансов установлено отсутствии основных средств, оборотных активов, позволяющих сделать вывод, что у данных организаций нет ни транспортных средств, ни оборудования, ни иных активов для ведения деятельности. Все организации, по которым изначально были заявлены расходы по налогу на прибыль и вычеты по НДС, как правило после взаимоотношений с Заявителем, присоединились к организациям, которые не отчитывались и прекратили деятельность в связи с исключением из ЕГРЮЛ на основании п.2 ст.21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ.

4. ООО "Звезда Телеком" является единственным покупателем услуг по телекоммуникационному обслуживанию оборудования у ЗАО "ТелекомСервис", ЗАО "Фрайтис", ООО "Мистраль", ООО "Парма", ООО "Фактор", налоги в бюджет со сделки последними уплачиваются в минимальном размере в результате приближенности расходов к выручке от реализации.

5. проведя анализ движения денежных средств по счетам ЗАО "ТелекомСервис". ЗАО "Фрайтис", ООО "Мистраль", ООО "Парма", ООО "Фактор" установлено, отсутствие расходов по содержанию имущества (офиса, складов, техники), канцелярские товары не закупаются, платежи за телефонную связь и оплату коммунальных услуг, иных платежей (бухгалтерские и юридические услуги, офисное и компьютерное оборудование), характерных для любых других добросовестных организаций, осуществляющих аналогичную деятельность, не осуществляются, что свидетельствует об отсутствии общехозяйственных расходов, которые могли бы свидетельствовать о фактическом ведении производственно-хозяйственной деятельности.

6. согласно банковским выпискам денежные средства далее направляются в адрес организаций, которые также не имели возможности оказать услуги по сервисному техническому обслуживанию оборудования ввиду отсутствия квалифицированного персонала (согласно реестрам сведений о доходах за проверяемый период по данным организациям численность сотрудников отсутствует, либо составляет 1 человек). Взаимоотношения с данными поставщиками услуг 2-го звена длились не более 1-2 месяцев. Поставщики 2-го звена имеют 2 и более признака фирм - "однодневок", согласно ЕГРЮЛ функционируют незначительный промежуток времени, либо исключены из ЕГРЮЛ на основании п.2 ст.21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ. Также, осуществлялось списание денежных средств в адрес индивидуальных предпринимателей - ИП Агафонов А.И., ИП Потапов, ИП Семенов по договору займа, что свидетельствует об обналичивании денежных средств.

Довод заявителя жалобы о том, что налоговым органом не доказано, что денежные средства вернулись в организацию или использованы на нужны организации, со ссылкой на письмо ФНС России от 31.10.17г. N ЕД-4-9/22123@ "О рекомендациях по применению положений статьи 54.1 Налогового Кодекса Российской Федерации", несостоятелен, поскольку положения ст. 54.1 НК РФ не распространяется на проверяемый период проверки ООО "Звезда Телеком".

Кроме того, данное письмо носит разъяснительный характер и перечисленный список факторов, свидетельствующих об обналичивании денежных средств, не может быть закрытым.

Взаимозависимость и подконтрольность Заявителя с ЗАО "ТелекомСервис", ЗАО "Фрайтис", ООО "Мистраль", ООО "Парма", ООО "Фактор", подтверждена материалами проверки и нашло свое отражение в решения суда, а именно:

- все вышеперечисленные контрагенты не оказывали услуги по техническому обслуживанию телекоммуникационного оборудования и систем связи другим лицам, кроме ООО "Звезда Телеком", то есть иных заказчиков не было, что означает, то данные контрагенты были использованы Заявителем лишь с целью минимизации своего налогового бремени. Если бы данные организации реально оказывали такого рода услуги, то среди Заказчиков были бы и иные организации за столь продолжительный период времени;

- организации прекратили свою деятельность путем присоединения к другим организациям, имеющим признаки фирм-однодневок, сразу после окончания договорных отношений с ООО "Звезда Телеком";

- проведя анализ движения денежных средств по счетам контрагентов установлена финансовая подконтрольность Заявителю, поскольку оборот денежных средств по счету ЗАО "Телеком сервис" от ООО "Звезда Телеком" в 2013 году составил 100%, по счету ЗАО "Фрайтис" за период 2013-2014 г.г. составил 98,5 %; по счету ООО "Парма" за период 2015 год составил 80%; по счету ООО "Фактор" за 2015-2016 г.г. составил 52%, при том, что остальные 48% поступлений осуществлялось с наименованием платежей "за сельхозпродукцию, за икру, за скумбрию";

Также, Инспекцией установлена аффилированность между Заявителем, ООО "ВнЛэнд", ООО "Телеком Сервис", ЗАО "Фрайтис", ООО "Мистраль", ООО "Парма", ООО "Фактор", которая подтверждается регистрационными делами, справками 2-НДФЛ и иными доказательствами.

При анализе регистрационных дел установлено, что представителем по доверенности от Заявителя и ООО "ВиЛэнд" в Межрайонной ИФНС N 46 по г. Москве выступал Криворучкин В.И., который числился руководителем ООО "Телеком Сервис" и ООО "Фрайтис".

Согласно справке 2-НДФЛ за 2013-2016 годы Криворучкин В.И. являлся получателем дохода в ООО "Фрайтис", ООО "Авто-Экспресс", ЗАО "ИЦЭТ", ООО "УК "Независимые директора", ООО "Оранж Маркет". ООО "Фьюжн Групп". ООО "Карготранс".

Учредителем ООО "Оранж Маркет" является Думик В.В. с 22.04.2013 по настоящее время.

Сотрудниками ООО "УК "Независимые директора" являлись: Лях К.В. (учредитель и руководитель ООО "Звезда Телеком" и учредитель ООО "ВиЛэнд"), Близнец Я.В. (учредитель ООО "ТелекомСервис"), Криворучкин В.И. (руководитель ООО "Телеком Сервис" и ООО "Фрайтис"), Макаренко Е.В. (учредитель ООО "Телеком Сервис" и ООО "Фрайтис"), Мухаметова Т.В. (учредитель ООО "Юрайтекс"), Алешин А.В.(представитель по доверенности в ООО "Мистраль").

Покупателями юридических услуг в ООО "УК "Независимые директора" являются: ООО "Звезда Телеком", ООО "ВиЛэнд". Поставщиками услуг являются ООО "Телеком Сервис" (поставщик ООО "Звезда Телеком"), ООО "БСМ-профучет" (Заимодавец ООО "Фрайтис") и ООО "Юрайтекс" (учредитель ООО "Мистраль").

Учредителем ООО "Телеком Сервис" до 09.05.2012 являлось ООО "УК "Независимые директора", генеральным директором в котором с 07.12.2010 по настоящее время является Макаренко Е.В., который являлся акционером ЗАО "Фрайтис" (июль 2014 года).

28.11.2014 ЗАО "Фрайтис", 19.09.2014 ЗАО "Оранж Стрит" (учредителем с момента создания 15.04.2010 являлась Сущик Н.В., она же руководитель и учредитель ООО "Мистраль") присоединились к ЗАО "Русский сувенир", которое 15.05.2015 преобразовано в ООО "Русский сувенир" и ликвидировано 01.10.2015.

Криворучкин В.И. 19.08.2014 получал чековую книжку для ООО "Мистраль", что подтверждается выпиской СБ Банка по счету ООО "Мистраль".

В ООО "Мистраль" учредителем с 24.07.2014 являлось ООО "Юрайтекс" (доля участия 33,3%). В ООО "Юрайтекс" (с 04.04.2017 находится в стадии ликвидации) учредителем являлась Мухаметова Т.В., проживающая по одному адресу с Криворучкиным В.И. по адресу: М.О, Ногинский р-н, п. Елизаветино, ул. Центральная, д. 33, кв. 5.

Представителями ООО "Мистраль" по доверенности от 16.07.2014, выданной Сущик Н.В., являлись Алешин А.В.. Балаков В.В., Лях К.В. Также, представителем ООО "Мистраль" являлся Зеленков Д.С. (доверенность от 29.01.2015 от Сущик II.В.). который вносил изменения в ЕГРЮЛ по вопросу реорганизации ООО "Мистраль" при присоединении к ООО "Омега".

Зеленков Д.С. также являлся представителем ООО "Парма", вносил изменения в ЕГРЮЛ по присоединению ООО "Парма" к ООО "Технология успеха". Также Зеленков Д.С. являлся представителем ООО "Фактор", вносил изменения в ЕГРЮЛ по вопросу присоединения к ООО "Бизнес прогресс".

Налоговую отчетность в отношении ООО "Парма" и ООО "Фактор" сдавала Панина О.М., которая является учредителем и руководителем ООО "ЛК "ПИК" и ИП Мамотказина (Панина) О.М., вид деятельности: деятельность в области права и бухгалтерского учета. ИП Мамотказина (Панина) О.М. прекратил деятельность 03.04.2017.

ООО "Фрайтис" ООО "Мистраль", ООО "Парма", ООО "Фактор" имеют одних и тех же поставщиков, которым перечисляют денежные средства: ООО "Тамбовтехиострой", ООО "Стимул", ООО "Премиум", ООО "Стэп", ООО "Первый продукт", ИП Агафонов А.И.

ООО "Парма" и ООО "Фактор" имеют одного и того же покупателя, ООО "Неолит", на которого приходится 3% от выручки ООО "Парма" и 0.3% от выручки ООО "Фактор".

ООО "Неолит" в свою очередь перечисляет денежные средства по договору займа ИП Агафонову (1,5% поступлений) и ИП Капичннкову (10% поступлений).

Покупатели ООО "Фактор" (ООО "Неолит", ООО "Тренд", ООО "Спектр", ООО "Первый продукт" перечисляют денежные средства по договору займа ИП Агафонову и ИП Калинникову.

Покупатель ООО "Парма" (ООО "СТИМУЛ") перечисляет денежные средства ИП Потапову за товар.

Инспекцией проанализированы банковские выписки Заявителя, ООО "ВиЛэнд", ООО "Телеком Сервис", ЗАО "Фрайтис", ООО "Мистраль", ООО "Парма", ООО "Фактор", ООО "Ресурссервис", ООО "Неолит", ООО "Бренд", ООО "Стимул", ООО "Первый продукт", ООО "Энергокомплект", ООО "РезервСтрой", ООО "Премиум", ООО "Тамбовтехиострой", ИП Семенов М.И., ИП Капичников И.В., ИП Потапов Л.А., ИП Агафонов А.И. и установлено, что денежные средства через цепочку поставщиков поступали на счета ИП Семенов М.И., ИП Капичников И.В., ИП Потапов А.А., ИП Агафонов А.И. в виде займа и далее переводились на счета этих лиц, открытых как счета физических лиц, либо карту, либо депозитный счет.

В ходе контрольных мероприятий, Инспекцией получены ответы филиала 3652 банка ПАО "ВТБ 24", согласно которым, управление счетами ИП Семенова М.И., ИП Капичникова И.В., ИП Агафонова А.И. осуществлялось с одних IP-адресов: 91.244.170.12, 91.244.170.151, 91.239.68.39. Совпадение всех цифр свидетельствует о том, что все лица использовали одну и ту же точку доступа выхода в интернет, и один и тот же компьютер, что также свидетельствует о согласованности действий в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы Инспекция в письме от 20.08.2018 N 05-12/037185 сообщила о том, что 14.08.2018 ПАО Сбербанк предоставило копии документов, а также реестры IP-адресов ООО "Парма" и ООО "Фактор", согласно которым управление счетами ООО "Парма" и ООО "Фактор" осуществлялось с одного IP-адреса: 92.244.168.120. Совпадение всех цифр свидетельствует о том, что данные лица использовали одну и ту же точку доступа выхода в интернет и один и тот же компьютер, что также свидетельствует о согласованности действий в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, взаимозависимость, согласованность действий подтверждена документально.

Довод Заявителя относительного того, что перечисление впоследствии денежных средств физическим лицам ИП Семенову М.И, ИП Капичникову И.В., ИП Потапову А.А., ИА Агафонову А.И. на счета, карты, депозитный счет, не является признаком обналичивания и данные лица использовали денежные средства на свою деятельность, несостоятелен, поскольку налоговый орган не ставил под сомнение реальность и деятельность предпринимателей, а лишь указал на то, что имеется факт обналичивания денежных средств, который выражается посредством перечисления денежных средств на карту ИП, на их счета посредством предоставления заемных средств.

При этом, Заявитель не учитывает, что ИП Семенов, ИП Агафонов, ИП Потапов получают займы от одних и тех же организаций - ЗАО "Фрайтис", ООО "Мистраль", ООО "Парма", т.е. имеет место быть, по мнению налогового органа, неслучайное совпадение. Также, имеются случаи, когда денежные средства на счет ИП Агафонова, ИП Потапова, ИП Капичникова. ИП Семенова поступают от организаций второго звена, которые не ведут реальную деятельность и далее денежные средства перечисляются на карты друг друга.

Подтверждением вышеуказанных доводов являются имеющиеся в материалах дела банковские выписки по счетам вышеуказанных индивидуальных предпринимателей (т.6-11).

Кроме того, судом первой инстанции проводился анализ выписок банка по счетам ИП, из которых видно, что после получения денежных средств они не используются в предпринимательской деятельности, а сразу идут на карту или счет.

Что касается оплаты аренды данными предпринимателями, то данные перечисления также носят транзитный характер. Так, ИП Агафонов 15.01.2013 осуществляет оплату в размере 100 тыс.руб. в адрес ООО "Первый продукт" по договору аренды и уже 18.01.2013 эти же 100 тыс.руб зачисляются на карту Агафонова А.И.; 04.02.2013 также ИП Агафонов перечисляет в ООО "Первый продукт" по договору аренды 100 тыс.руб. и 08.02.2013 99 тыс.руб. уходят на карту Агафонова А.И. (т. 10 л.д. 75).

09.04.2013 ИП Агафонов на счет ООО "Карапузик-С" переводит 450 тыс.руб. за аренду и уже 10.04.2013 и 12.04.2013 вышеуказанные денежные средства уходят на карту Агафонова, Капичникова, Журавлева частями по 27 - 50тыс.руб. (т. 10 л.д.77).

14.06.2013 ИП Уринов А.В. перечисляет денежные средства в размере 105 тыс.руб. по договору займа и 18.06.2013 ровно 105 тыс.руб. зачисляются на карту Агафонова А.И. (т. 10 л.д.78).

Таким образом, налоговый орган, в опровержение доводов Заявителя, привел примеры из операций по счетам вышеуказанных ИП, подтверждающих транзитность платежей и обналичивание денежных средств.

Судом данные доводы налогового органа проверены и подтверждены.

Довод Заявителя апелляционной жалобы о том, что судом не опровергнута реальность хозяйственных операций по обслуживанию телекоммуникационного оборудования, что показания Худина А.А. и Гончарова А.Г. подтверждают реальность взаимоотношений с ООО "ТелекомСервис", ООО "Фрайтис", ООО "Парма" не соответствует обстоятельствам дела.

Так, налоговым органом проведены допросы лиц, числящихся руководителями субподрядных организаций, подпись которых имелась на первичных документах - Криворучкина В.И., Гончарова А.Г., Худина А.А.

В ходе допроса руководитель ООО "Телеком Сервис", ООО "Фрайтис" Крнворучкин В.И. (протокол допроса от 06.12.2016 N 13-04) показал, что числился руководителем ООО "Телеком Сервис", ООО "Фрайтис", но никакой деятельности не осуществлял, договоры, акты, счета-фактуры не подписывал, записи в трудовую книжку не вносились, каким образом стал руководителем, ответить затруднился, никаких инсталляционных работ, тестирование шлюзов, поддержку опорной сети, поддержку цифрового шлюза и т.д. не проводил, договоры на указанные работы от имени ЗАО "ФРАЙТИС" не заключал; Крнворучкин В.И. работал в ООО "Независимые директора" курьером и возил документы в ООО "ВиЛэнд".

Факт наличия в банковской выписке ООО "ТелекомСервис" операций "выплата заработной платы" Криворучкину В.И. не доказывает фактическое получение денежных средств. Согласно протоколу допроса (вопрос N 6), Крнворучкин В.И. заработную плату не получал. Кроме того, даже факт получения денежных средств не говорит о реальном управлении Криворучкиным В.И. деятельностью ООО "Телеком Сервис", поскольку часты случаи, когда за денежное вознаграждение физические лица регистрируют на себя организации и в дальнейшем получают определенные денежные средства за подпись документов или иные действия.

В свою очередь, заявителем не представлены в материалы дела протокол допроса, заключение эксперта, свидетельствующие о том, что подпись на первичных документах, принадлежит Криворучкину В.И. Следовательно, не имеется оснований для признания протокола допроса Криворучкина В.И. недостоверным доказательством.

В ходе объяснений от 27.10.2016 руководитель ООО "Парма" Гончаров А.Г. указал, что работал в ООО "Парма" с конца 2014 года по осень 2015 года, являлся руководителем, имеет среднее образование, профессиональных навыков для проведения работ в области обслуживания систем связи не имеет, на работу принимал Геннадий, записи в трудовую книжку не вносились, счета ООО "Парма" в банке не открывал, кто подписывал бухгалтерскую и налоговую отчетность не знает, ООО "Звезда Телеком" точно не помнит, профессиональных навыков для проведения работ в области обслуживания систем связи не имеет. Показания Гончарова А.Г. о том, что в штате было около 15 человек не подтверждены документально, поскольку согласно справкам 2-НДФЛ в ООО "Парма" числился 1 человек руководитель.

В ходе объяснений от 25.10.2016 руководитель ООО "Фактор" Худин А.А. указал, что являлся руководителем ООО "Фактор"" с июля 2015 года по 03.02.2016 года, имеет среднее-техническое образование, на работу принимал Толстошеин Геннадий, но при этом, записи в трудовую книжку не вносились, адрес места нахождения организации не помнит, подписывал ли договоры с ООО "Звезда Телеком", первичные документы от имени ООО "Фактор" не помнит, документы на подпись приносили домой, чтобы он в них расписался. На вопрос кто отдавал приказы, распоряжения, каким образом сдавалась отчетность в налоговый орган, отвечать не стал, сославшись на ст.51 Конституции РФ.

Таким образом, Криворучкин В.И.. Гончаров А.Г.. Худин А.А. были номинальными руководителями в вышеуказанных организациях.

Кроме того, согласно заключению эксперта от 07.07.2017 N 13-04/45 (К-17), представленного в материалы дела, подписи от имени Гончарова А.Г. Кошелева Ю.А, Худина А.А.. выполнены не ими, а иными лицами.

Почерковедческая экспертиза подписи Криворучкина В.И. не проводилась в связи с тем, что он дал однозначные показания о непричастности к деятельности организации и подписи первичных документов.

Таким образом, первичные документы от субподрядных организаций подписаны неуполномоченным на то лицом и не могут быть основанием для принятия их в целях уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций и принятия сумм НДС к вычету.

Заявителем не проявлена осмотрительность при заключении сделок с ООО "Парма". ООО "Фактор", ООО "Фрайтис", ООО "Мистраль", ООО "ТелекомСервис", что также было учтено судом первой инстанции при вынесении судебного акта.

В материалы дела Заявителем в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлены какие либо доказательства, почему именно данные контрагенты были выбраны, на основании каких критериев происходил выбор, документы, подтверждающие ведение деловой переписки, проверки репутации, возможности оказать услуги исходя из численности сотрудников и иных ресурсов.

При этом в пояснениях от 03.04.2017 вх. N 030417 ООО "Звезда Телеком" указывает, что для оператора в обязанности входит необходимость мониторинга и резервирование для поддержания должного качества связи. Для этого необходима квалифицированная настройка сети и ее последующее качественное обслуживание, т.е. необходимы профильные инженеры, специализирующиеся на определенных вендорах, для этого привлекалось ЗАО "ТелекомСервис", ЗАО "Фрайтис", ООО "Мистраль", ООО "Парма", ООО "Фактор".

Информации о том. что ООО "Звезда Телеком" владеет информацией о наличии у ЗАО "ТелекомСервис", ЗАО "Фрайтис", ООО "Мистраль", ООО "Парма", ООО "Фактор" необходимых ресурсов, в том числе производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала, в рамках ВНП не представлено.

Довод заявителя о том, что суд оставил без внимания то обстоятельство, что для выполнения необходимого объема работ, имеющиеся ресурсы у ООО "Звезда Телеком" обеспечить не могли, отклоняется судебной коллегией, поскольку судом исследована возможность выполнения работ (услуг).

Так, ООО "Звезда Телеком", являясь оператором, имело материальные и трудовые ресурсы для оказания услуг связи и самостоятельному обслуживанию оборудования и сетей передачи данных как своих, так и ООО "ВиЛэид".

Согласно штатному расписанию ООО "Звезда Телеком" располагало необходимыми сотрудниками для оказания сервисных услуг СПД.

Штатная численность Заявителя на 01.04.2013 составляла 71 человек, из которых: технический отдел 2 человека, служба эксплуатации сооружений и сетей связи 1 человек, группа эксплуатации узлов связи 11 человек, из них 10 инженеров связи, группа телефонии 3 человека, группа включений 4 человека, служба биллинга 3 человека, группа передачи данных и администрирования серверов 4 человека, служба технической поддержки 4 человека. Каждая служба имеет в своем составе инженеров.

На 01.01.2015 год штатная численность Заявителя составила ПО единиц, из которых: технический отдел 9 человек, группа эксплуатации узлов связи 9 человек, группа телефонии 3 человека, группа включений 4 человека.

На 01.12.2015 штатная численность Заявителя составила 59 человек, из которых: отдел телефонной связи 3 человека, отдел передачи данных и администрирования серверов 4 человека, отдел эксплуатации узлов связи 14 человек, из них 12 человек инженеры связи, отдел технической поддержки 2 человека.

Судом также учтено, что Заявитель в п.7 возражений, представленных на акт выездной налоговой проверки N 13-04/1246/4931 от 07.09.2017, сам отмечал, что услуги по обслуживанию сети связи являются высокотехнологичными сложными услугами и высокоинтеллектуальными, требующими глубоких познаний в технической части функционирования и настройки сложного оборудования. Обслуживание оборудования осуществляется посредством удаленного доступа без выезда на место, за исключением технического обслуживания и ремонта. Удаленное обслуживание выражается в бесперебойной работе сети связи в течении 24 часов, 7 дней в неделю. Для удаленного обслуживания достаточно обычного ПК и выхода в сеть интернет, наличие серверной станции с присвоенным IP адресом субподрядчика и прописанным путем маршрутизации до оборудования. Для этого производиться подключение к сети связи через IP-адрес и допуска сотрудников контрагента в корпоративное облако. Мониторинг сети и управление сетью производиться круглосуточно и бесперебойно при помощи программно-аппаратных комплексов, подключенных удаленно и работающих в автоматическом режиме. Специалист способен, находясь на рабочем месте, осуществлять онлайн мониторинг сетью и производить управление исходя из текущего уровня нагрузки. В случае физического выхода из строя участка сети, нет необходимости срочного выезда на место аварии, поскольку все части сети оператора зарезервированы дублирующими системами, которые находятся в режиме горячего старта.

Таким образом, для обслуживания телекоммуникационного оборудования необходимо иметь техническое образование, опыт работы и обладать профессиональными навыками и глубокими познаниями в технической части функционирования и настройки оборудования.

Согласно трудовым договорам и должностным инструкциям, предоставленным ООО "Звезда Телеком" на своих сотрудников технического отдела (инженера), службы эксплуатации сооружений и сетей и узлов связи, службы телефонии, службы включений, биллинга, передачи данных и администрирования серверов, технической поддержки и т.д., установлено, что сотрудники ООО "Звезда Телеком" обслуживающие телекоммуникационного оборудования имели высшее или среднее специальное (техническое) образование, обладают знаниями об основных принципах обеспечения бесперебойной, надежной и высокопроизводительной работы телекоммуникационного оборудования, установленного в технических центрах и выносных узлах связи, принципы построения сети и набор предоставляемых услуг.

Данный факт подтверждается протоколом допроса Лях К.В., которая являлась генеральным директором и учредителем Заявителя, а также представителем по доверенности учредителя ООО "ВиЛэнд".

В ходе допроса Лях К.В. (протокол от 17.10.2016 N 13-04/421) подтвердила, что численность сотрудников Заявителя составляла 60-65 человек, в штате имелись сотрудники для проведения работ по поддержке оборудования электропитания, поддержке коммутаторов, поддержке шлюзов, инсталляционных работ, тестирования шлюзов, поддержке опорной сети, поддержке цифрового шлюза, поддержке сетевых экранов. Тот факт, что Лях К.В. не участвовала в подписании договоров со спорными контрагентами не говорит о том, что она не осведомлена о деятельности ООО "Звезда Телеком", непосредственных исполнителях работ по договорам со спорными контрагентами.

Инспекцией проведены допросы сотрудников Заявителя: Бревнова А.С. (протокол допроса от 13.10.2016 N 13-04/419), который работал инженером связи и руководил группой включений в ООО "ВиЛэнд" в период с 2005 года, а с 2009 по 2015 работал в ООО "Звезда Телеком"; Сапрыкина Ю.А. (протокол допроса от 20.16.2016 N 13-04/557), который работал инженером связи с 2009 по 2012 год в ООО "ВиЛэнд", а с 2013 года по май 2016 года в ООО "Звезда Телеком"; Корнеева О.Г. (протокол допроса от 07.09.2017 N 13-04). который работал в ООО "Звезда Телком" с 2013 по апрель 2016 года в должности инженер связи, в ООО "ВиЛэнд" работал с 2008 по 2013 год, в той же должности: Лугового М.П. (протокол допроса от 07.09.2017 N 13-04), который работал в ООО "Звезда Телком" с 2013 по апрель 2016, года в должности инженер связи, в ООО "ВиЛэнд" работал с 2011 по 2013 год, в той же должности: Лях К.В., которая являлась генеральным директором Заявителя в период с сентября 2015 по декабрь 2015 г.

Все указанные свидетели показали, что для обслуживания оборудования, СПД у ООО "Звезда Телеком" было достаточно своих сотрудников. Другие лица для оказания спорных услуг не привлекались.

Также оказание спорных услуг силами Заявителя подтверждается допросами покупателей: Ватулина П.А. (начальник отдела сетевых решений и телекоммуникаций в ПЛО "Мостотрест" (протокол допроса от 13.12.2016 N 13-04/562) и Гулевской И.А. (финансовый директор ООО "Джи Пи Ритернебл Солюшенс") (протокол допроса от 22.12.2016 N 13-04), которые пояснили, что ООО "Звезда Телеком" оказывало услуги связи, профилактические работы на сетях производятся только по инициативе ООО "Звезда Телеком", при этом никакие документы не оформлялись, при необходимости по всем вопросам связывались с менеджером ООО "Звезда Телеком".

Бывший сотрудник Заявителя Липатьев С.А. (протокол допроса - т.64 л.д. 37-43) в ходе допроса показал, что имеет высшее образование по специальности "вычислительные комплексы, локальные системы и сети", с июля 2011 года по апрель 2013 года работал в ООО "Звезда Телеком" в должности руководителя службы биллинга, в должностные обязанности входило: подсчет потребленного трафика клиентов, обработка информации, формирование счетов клиентам. Для поддержки оборудования электропитания, поддержки коммутаторов, поддержки шлюзов, инсталляционных работ, тестирования шлюзов, поддержки опорной сети, поддержки цифрового шлюза, поддержки сетевых экранов требуются профессиональные навыки и специальное техническое образование, удостоверение для работы с электроустановками. Все вопросы по техническому обслуживанию техники в компетенцию Линатьева не входили. Также Липатьев работал в ООО "ВиЛэнд" с ноября 2005 года по июль 2011 года в должности "инженер по автоматизации". Организации: ООО "Бекстел Нетворкс", ООО "Фрайтис". ООО "КрасногорскийТелеком", ООО "Парма", ООО "Фактор", ООО "Стратекс Телеком Групп", ООО "Телеком Сервис", ООО "Мистраль" Липатьеву не знакомы.

Заявитель не представил в материалы дела доказательств, опровергающих показания вышеуказанных лиц. Кроме того, Заявителем не была представлен таблица-расчет, которая бы подтверждала бы выводы о недостаточности своей штатной численности для выполнения услуг. В материалах дела не имеется сопоставления объектов, на которых оказывались услуги, с количеством сотрудников, задействованных на них, с указанием нормочасов и трудозатрат.

Согласно предоставленным Заявителем по описи N 4/2017 от 23.05.2017 письмам, допуск подрядчиков для обслуживания оборудования, находящегося в Бизнес-центрах, не подтверждается, поскольку в письмах отсутствуют Ф.И.О. лиц, должность и иная информация необходимая для идентификации сотрудника и определения его принадлежности к конкретной организации.

Довод заявителя жалобы о том, что налоговым органом, а также судом недостаточно исследован вопрос возможности выполнения работ поставщиками услуг 2 звена по банковским выпискам, судебная коллегия поясняет, что списание денежных средств от вышеупомянутых контрагентов 1 звена осуществлялось в адрес таких организаций, как ООО "Ресурссервис" ИНН 6829091265 (имеет признак "массовый учредитель", "массовый адрес регистрации", вид деятельности - торговля лесоматериалами, строительными материалами, среднесписочная численность за 2013-2014 гг. равна 0, исключен из ЕГРЮЛ как недействующий 05.08.2016), ООО "Стэп" ИНН 6829102421 (вид деятельности - оптовая торговля лесоматериалами. среднесписочная численность за 2013-2014 г.г. равна 0, исключен из ЕГРЮЛ как недействующий 02.09.2016), ООО "Катран" ИНН 7703768007 (вид деятельности - оптовая торговля машинами и оборудованием, среднесписочная численность за 2013-2014 г.г. равна 0, исключен из ЕГРЮЛ как недействующий 24.02.2016), ИП Агафонов А.И. (вид деятельности - прочая оптовая торговля, был предоставлен займ 7 млн.руб.), ООО "Луснар" ИНН 7702777552 (вид деятельности прочая оптовая торговля, среднесписочная численность 2014 г. - 0), ООО "Дактиль" ИНН 7716730530 (среднесписочная численность 2013-2014 г. - 0. вид деятельности - деятельность туристических агентств), ООО "Строительные технологии" ИНН 7723786452 (прекратило деятельность 25.06.2016, вид деятельности - подготовка строительной площадки, был предоставлен займ 4 млн.руб., среднесписочная численность 2013-2014 г. - 0) и др..

Привлекаемые лица 2-го звена также не имели возможности оказать услуги по сервисному техническому обслуживанию оборудования ввиду отсутствия квалифицированного персонала (согласно реестрам сведений о доходах за проверяемый период по данным организациям численность сотрудников отсутствует, либо составляет 1 человек). Взаимоотношения между ЗАО "Фрайтис" и поставщиками услуг 2-го звена длились не более 1-2 месяцев. Поставщики 2-го звена имеют 2 и более признака фирм - "однодневок", функционируют, незначительный промежуток времени, либо исключены из ЕГРЮЛ на основании п. 2 ст. 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ.

Основная масса контрагентов 2-го звена - это организации, занимающиеся иным видом деятельности, чем оказание сервисных и телекоммуникационных услуг.

Предоставление в материалы дела выписок по счетам данных организаций и выявление по ней дальнейшей цепочки получателей денежных средств не имело под собой правового обоснования, поскольку самим Заявителем были указаны организации, которые якобы в реальности оказывали такого рода услуги.

Кроме того, инспекцией при анализе стоимости услуг, отраженной в актах, счетах-фактурах между Заявителем и спорными контрагентами и стоимости услуг, отраженной в актах, счетах-фактурах между спорными контрагентами и ООО "Стратекс Телеком Групп", ООО "Бекстел Нетворкс", а также стоимости услуг, отраженной в актах, счетах-фактурах между Заявителем и ООО "Красногорский Телеком" установлена идентичность сумм и наименований работ.

В связи с заменой первичной документации, 31.08.2017 за 3-4 кварталы 2015 года, и 05.09.2017 за 1 и 2 кварталы 2015 года ООО "Звезда Телеком" сданы уточненные декларации по НДС и в расходы включены счета-фактуры, полученные от ООО "Красногорский Телеком". Аналогично 30.08.2017 ООО "Красногорский Телеком" предоставляет уточненные декларации за 1-4 кварталы 2015 года и включает идентичную сумму в состав выручки, с которой исчисляет НДС с реализации.

При анализе данных уточненных деклараций ООО "Красногорский Телеком", установлено, что доля ООО "Звезда Телеком" в выручке ООО "Красногорский Телеком" составляет более 50%, по итогу уточненных деклараций исчислен налог к уплате в минимальном размере.

В подтверждение перечислений в адрес поставщиков 2-го звена Заявителем предоставлены счета на оплату между ООО "Стратекс Телеком Групп" и ЗАО "ТелекомСервис", между ООО "Бекстел Нетворкс" и ЗАО "Фрайтис", между ООО "Красногорский Телеком" и ООО "Парма", ООО "Красногорский Телеком" и ООО "Фактор".

Счета между ООО "Стратекс Телеком Групп" и ЗАО "Фрайтис", ООО "Стратекс Телеком Групп" и ООО "Мпсза.п." не предоставлены.

Однако фактически перечислений со счетов ЗАО "ТелекомСервис", ООО "Мистраль", ЗАО "Фрайтис", ООО "Парма" и ООО "Фактор" в адрес поставщиков 2-го звена ООО "Стратекс Телеком Групп", ООО "Бекстел Нетворкс" и ООО "Красногорский Телеком" не производилось, что подтверждается выписками банков поставщиков 1-го звена.

На основании балансов ЗАО "ТелекомСервис", ООО "Мистраль", ЗАО "Фрайтис", ООО "Парма" и ООО "Фактор" установлено, что кредиторская задолженность перед ООО "Стратекс Телеком Групп", ООО "Бекстел Нетворкс" и ООО "Красногорский Телеком" отсутствует, что подтверждает доводы Инспекции о нереальности хозяйственных операций и формальном документообороте.

Согласно предоставленным допускам спорные работы выполняли от ООО "Стратекс Телеком Групп" 15 человек, от ООО "Бекстел Нетворкс" 26 человек и от ООО "Красногорский Телеком" 23 человека.

Однако ООО "Стратекс Телеком Групп", ООО "Бекстел Нетворкс" и ООО "Красногорский Телеком" предоставлены сведения по форме 2-ПДФЛ за 2013-2015 г.г. только в отношении руководителей компаний. Только в начале 2017 года ООО "Бекстел Нетворкс" и ООО "Красногорский Телеком" предоставлены уточненные сведения по форме 2-НДФЛ за 2014-2015 г.г., согласно которым численность ООО "Бекстел Нетворкс" составила 19 чел., а ООО "Красногорский Телеком" -18 чел.

Согласно представленному штатному расписанию численность ООО "Стратекс Телеком Групп" - 22 человека, ООО "Бекстел Нетворкс" - 20 человек. ООО "Красногорский Телеком" - 24 человека.

Данные факты свидетельствуют о согласованных действиях между ООО "Звезда Телком" и ООО "Стратекс Телеком Групп", ООО "Бекстел Нетворкс" и ООО "Красногорский Телеком", направленных на имитацию реальных взаимоотношений. Все действия по сдачи уточненных справок по форме 2-НДФЛ, уточненных деклараций по НДС, осуществлены уже в ходе проверки ООО "Звезда Телеком".

Инспекцией проведены допросы лиц указанных в сведениях 2-НДФЛ, в допусках в бизнес центры, в ходатайствах ООО "Звезда Телеком", однако проведенные допросы физических лиц не подтверждают реальность оказания услуг по телекоммуникационному обслуживанию оборудования, в том числе удаленно.

Инспекцией проанализированы предоставленные ООО "Звезда Телеком" должностные инструкции и трудовые договоры на своих сотрудников и общая должностная инструкция на инженера ООО "Стратекс Телеком Групп", ООО "Бекстел Нетворкс" и ООО "Красногорский Телеком" на предмет, какие требования предъявляются к лицам производящим обслуживание телекоммуникационного оборудования, установлено, что заявленные лица от ООО "Стратекс Телеком Групп", ООО "Бекстел Нетворкс" и ООО "Красногорский Телеком" не обладали необходимыми профессиональными навыками, квалификацией, отсутствует опыт работы с телекоммуникационным оборудованием и необходимое образование. Отсутствие образования, стажа работы на инженерно - технических должностях, отсутствие знаний основных принципов обеспечения бесперебойной, надежной и высокопроизводительной работы телекоммуникационного оборудования, принципов построения сети и набор предоставляемых услуг, профиль, специализацию и особенности энергетической структуры предприятия, нормативы обслуживания энергетики предприятия и т.д. подтверждается протоколами допросов свидетелей.

О нереальности оказания услуг свидетельствуют и такие факты как невозможность оказания услуг по телекоммуникационному обслуживанию оборудования, в том числе удаленно, ввиду полной занятости сотрудников 8 часов, пять дней в неделю в других компаниях.

В переписке службы технической поддержки ООО "Звезда Телеком" с технической поддержкой ООО "Стратекс Телеком Групп" присутствует оповещение о проведении плановых работ, а также сообщения о направлении материалов к телекоммуникационному оборудованию (расходные материалы, кабели, необходимые для инсталляции, дополнительные материалы к тепловому оборудованию).

В результате проведенных допросов сотрудников, указанных в заявках на допуск в БД, а также сотрудников по ходатайствам о допросе от ООО "Звезда Телеком" установлено, что ни опровергнувшие, ни формально подтвердившие оказание услуг свидетели не выполняли данные виды работ, так как замена расходных материалов к телекоммуникационному оборудованию требует обязательного выезда в места его нахождения, а допрошенные сотрудники субподрядчика, формально подтвердившие работы, оказывали услуги удаленно (ограниченный перечень услуг).

Материалами дела установлено, что Инспекцией всего проведено 29 допросов, из них 14 человек никогда не работали в ООО "Стратекс Телеком Групп", ООО "Бекстел Нетворкс" и ООО "Красногорский Телеком", 15 человек "формально" подтвердили, что работали в компаниях, однако не обладают необходимыми профессиональными навыками, квалификацией, отсутствует опыт работы с телекоммуникационным оборудованием и необходимое образование, на вопросы относительно работы в компаниях ООО "Стратекс Телеком Групп", ООО "Бэкстел Нэтворкс", ООО "Красногорский Телеком" либо уклоняются от ответов, либо отвечают на вопросы "не помню", относительно иных мест работы отвечают четко. О нереальности оказания услуг свидетельствует факт полной занятости свидетелей, рабочий день в других компаниях составлял 8 часов, пять дней в неделю.

В полной мере все протоколы допросов, на которые ссылается налоговый орган, отражены на стр.70-74 решения по проверке.

Относительно показаний лиц, на которые ссылается Заявитель в подтверждение своей позиции, отмечаем, что суд критически отнесся к данным показаниям, поскольку: Грати Валерий, согласно справке 2-НДФЛ за 2015 год, имел место работы ООО "Ейскблагоустройство" (Краснодарский край. г. Ейск), при этом утверждает, что с февраля 2015 года работал в Москве в ООО "Красногорский Телеком". Записи в трудовой книжке и приеме и увольнении в ООО "Красногорский Телеком" отсутствует, где находится организация не помнит, необходимой квалификацией не обладает, ранее подобных услуг не оказывал.

Малышев Д.А. ранее работал в качестве агента по продаже (аренде) недвижимости, необходимая квалификация для выполнения услуг по сетевому обслуживанию отсутствует, при том. что Малышев Д.А. утверждает, что им также осуществлялась блокировка, кодирование, диагностика скоростного соединения, запись в трудовой книжке о приеме и увольнении в ООО "Красногорский телеком" отсутствует.

Коровкина А.В. с 2008 года по 2013 год работала в ООО "Аннэксус Аудит" в должности генерального директора, следовательно, с середины 2013 года не могла оказывать услуг в адрес ООО "Стралекс Телеком групп". Также, она указала, что ранее подобные услуги не оказывались, следовательно, у Коровкиной А.В. не было опыта и необходимой квалификации для выполнения услуг по сетевому обслуживанию. Записи в трудовой книжке о работе в ООО "Стралекс Телеком групп" не имеется.

Горохов К.О. утверждает, что работал в должности инженера в ООО "Бэкстел Нетворкс". при этом, согласно справке 2-НДФЛ он получал доход только в ЗАО "ТД Русские подшипники". Также, указал, что знает Лойко СИ., при этом согласно протоколу допроса, Лойко С.И. никогда не работал в ООО "Бэкстел Нетворкс". Также, необоснованно утверждение Горохова К.О. об отсутствии необходимости квалификации, образования для выполнения работ по телекоммуникационному обслуживанию, поскольку данный вид работ является специфическим и все сотрудники ООО "Звезда Телеком" имели необходимую квалификацию, образование.

Кузнецов М.М. при допросе его 06.04.2018 указал, что с конца 2013 года по январь 2015 года работал в ООО "Бекстел нетворкс". При этом, согласно справке 2-НДФЛ, данное лицо с 2010 года по апрель 2015 года работал в международном аэропорту Шереметьево, записи в трудовой книжке о работе в ООО "Бекстел нетворкс", отсутствует; ранее подобные работы не выполнял.

Громов А.А. в процессе допроса, проведенного 27.03.2018 пояснил, то работал в ООО "Бекстел Нетворекс" с конца 2013 года по май 2015 года. Однако, налоговый орган отмечает, что Громов А.А. указал, что он смотрел за сетью, чтобы не было перегрузок. При этом, согласно первичным документам, ООО "Бекстел нетворкс" оказывало услуги по обслуживанию телекоммуникационного оборудования (коммутаторов, маршрутизаторов, сетевых экранов, которые включают в себя из настройку, конфигурирование, сбор резервных копий; инсталляционные работы включают в себя протяжку кабеля, подключение оборудования и тп.). В отношении данных услуг, Громов А.А. указал, что таких работ не выполнял, поскольку для этого необходимо специальное образование.

Остальные лица, которые якобы работали в ООО "Бекстел Нетворкс", ООО "Стралекс телеком групп", ООО "Красногорский Телеком", также, как правило, имели постоянную работу в других организациях, не имели опыта и нужной квалификации, не имели записи в трудовых книжках о работе в ООО "Бекстел Нетворкс", ООО "Стралекс телеком групп", ООО "Красногорский Телеком". Кроме того, при допросе части вышеуказанных лиц, присутствовал адвокат Соломяный А.В., который является представителем ООО "Звезда Телком". Следовательно, ООО "Звезда Телеком" была заинтересована в подобных показаниях вышеуказанных лиц.

Факт того, что вышеуказанные лица не являлись сотрудниками ООО "Бекстел Нетворкс". ООО "Стралекс телеком групп", ООО "Красногорский Телеком", подтверждается также справками 2-НДФЛ ООО "Бекстел Нетворкс", ООО "Стралекс телеком групп", которые уже в ходе выездной проверки представили уточненные сведения, включив туда неких лиц в качестве сотрудников. Первоначально в справках 2-НДФЛ были указаны лишь руководители ООО "Бекстел Нетворкс", ООО "Стралекс телеком групп".

К показаниям лиц, которые числились руководителями ООО "Бекстел Нетворкс", ООО "Стралекс телеком групп", ООО "Красногорский Телеком" необходимо относится критически, поскольку:

17.02.2017 МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 допрошена Кашкан Елена Николаевна, которая пояснила следующее. В период с 2013 по 2014 год являлась генеральным директором ООО "Стратекс Телеком Групп". На должность была назначена учредителем Губернаторовым Артемом Михайловичем (мой хороший знакомый, познакомились давно). Являлась гл. бухгалтером. Офис находился в Москве, Артамонова 19, к.2 Отчетность сдавала в ИФНС N31. ООО "Стратекс Телеком Групп" занималось предоставлением услуг связи, а также обслуживанием сетей связи, своими и привлеченными силачи. Численность сотрудников точно не помнит, все сотрудник работали по договорам ГПХ. привлекались со стороны, держать в штате сотрудников дорого. Основными контрагентами являлись: ПАО МТС, ООО "Звезда Телеком", ООО Эквант, ООО "Мистраль", ООО Телеком Сервис, ООО Теллан.

16.02.2017 МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 проведен допрос Зайцевой Арины Владимировны, которая пояснила следующее: В период с 2013 по 2014 год являлась генеральным директором ООО "Бекстел Негворкс". В августе 2015 г доля продана Романовой Марии Николаевне. Офис располагался в Москве, ул. Большая полянка д.28, стр. 17. Являлась гл. бухгалтером, документы. Отчетность сдавала в ИФНС N6 по Москве. ООО "Бекстел Нетворкс" оказывало по установке, обслуживанию и настройке серверного оборудования, прогон голосового трафика, разработка и постройка сетей связи. Численность сотрудников составляла примерно 20 человек, были штатные и вне штатные сотрудники, которые работали на удаленке. Основными контрагентами являлись: ПАО МТС, ООО "Звезда Телеком", ООО Эквант, ЗАО "Фрайтис", ООО "Теллан".

21.02.2017 МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 проведен допрос Бенчук Валентина Игоревна, которая пояснила следующее: В период с 2014 по 2016 год являлась генеральным директором ООО "Красногорский Телеком", после ушла работать в ГБОУ Школа N2000. Являлась гл. бухгалтером, документы и клиент банк хранились в офисе. Офис в Красногорском районе, д. Гольево, ул. Центральная 3. Отчетность сдавала в ИФНС по Красногорску. ООО "Красногорский Телеком" имело лицензию на СПД ПГИ и оказывали услуги связи ООО Эквант (дочка Французского оператора), а именно предоставление трафика на ближнее зарубежье (Молдова, Узбекистан). Численность сотрудников точно не помнит, являлись техническими специалистами и работали удаленно. Основными контрагентами являлись: ПАО МТС, ПАО МТТ, ООО "Звезда Телеком", ООО "Эквант", ООО "Фактор", ООО "Парма". ООО "Теллан". Для ООО "Звезда Телеком" оказывали услуги по обслуживанию сети связи.

Кроме того, 14.04.2016 МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 проведен допрос Бенчук Валентина Игоревна, 27.06.1984 года рождения, которая в настоящее время работает в ГБОУ Школа N 2000. Являлась учредителем и генеральным директором ООО "Красногорский телеком" с 2013 по 2015 годы. Кто ввел в состав учредителей и назначил на должность генерального директора, не помнит. На вопрос, при каких обстоятельствах, когда, где приобреталась доля в ООО "Красногорский Телеком" отказалась отвечать на основании ст. 51 Конституции РФ. Кто был другими учредителями ООО "Красногорский Телеком" и главным бухгалтером не помнит. Где находится офис и иные контактные данные ООО "Красногорский Телеком" не помнит, ездила на общественном транспорте, на каком - не помнит. Какие основные средства, оборудование имело ООО "Красногорский Телеком", где оно располагалось; сколько было сотрудников, кто ими являлся, какой квалификацией они обладали; какие лица были контрагентами ООО "Красногорский Телеком", какие услуги им оказывались; где и как происходили согласования договоров с контрагентами; в какой налоговой инспекции состояла данная организация и подписывали ли Вы налоговую отчетность, представляли ли ее в налоговый орган, каким образом не помнит. Соколова Наталья Юрьевна не знакома. На другие вопросы отказалась отвечать на основании ст. 51 Конституции РФ.

Из протоколов допросов свидетелей также следует, что проверить профессиональные навыки руководитель компании не мог, ввиду отсутствия технического образования, например Бепчук В.И. имеет среднее специальное образование, дошкольный педагог. Согласно справкам по форме 2-НДФЛ за 2013-2015г.г. руководитель ООО "Стратекс Телеком Групп" - Кашкан Е.Н. работала в банке "ООО ПЧРБ", руководитель ООО "Бэкстел Нэтворкс"- в настоящее время работает в ГБОУ Школа N 2000. Свидетели, которые "формально" подтвердили, что работали в ООО "Стратекс Телеком Групп", ООО "Бэкстел Нэтворкс". ООО "Красногорский Телеком", также не смогли ответить на вопрос как проверялись профессиональные навыки и какие требования предъявлялись при приеме на работу.

В опровержение доводов ООО "Звезда Телеком" о фактическом выполнении работ ООО "Стратекс Телеком Групп", ООО "Бекстел Нетворкс" и ООО "Красногорский Телеком", налоговым органом также представлены в материалы дела ответ на требование N 25388/22-04 от 10.12.2015, где ООО "Звезда Телеком" указывает, что работы в бизнес-центрах выполнялись собственными силами ООО "Парма", ЗАО "ТелекомСервис", ООО "Мистраль", ЗАО "Фрайтис", ООО "Фактор". Согласно заявке исх. N 120501/001 от 01.05.2012 Крамин И.В. просит администрацию БЦ "W Plaza" разрешить доступ к оборудованию ООО "Звезда Телеком" сотрудникам подрядчика ЗАО "Телеком Сервис".

Таким образом, Заявителем осуществлялся формальный документооборот как организациями, которые изначально заявлены как исполнители услуг, так и с организациями, документы по которым были представлены Обществом после вручения акта проверки.

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод, то ООО "Звезда Телеком" не представлено доказательств, что сотрудники ООО "Стратекс Телеком Групп", ООО "Бекстел Нетворкс" и ООО "Красногорский Телеком" могли выполнять и выполняли услуги по телекоммуникационному обслуживанию оборудования. Представленные первичные документы (счета-фактуры и акты) не доказывают, что услуги были оказаны; реальность оказания услуг по телекоммуникационному обслуживанию оборудования не подтверждена. Оплаты в адрес ООО "Стратекс Телеком Групп", ООО "Бекстел Нетворкс" и ООО "Красногорский Телеком" за оказанные услуги не производилось.

Таким образом, исследовав повторно, в совокупности доказательства по делу, с учетом требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, изложенные заявителем в суде первой инстанции, которые были предметом всестороннего и полного рассмотрения в суде первой инстанции. Указанным доводам дана надлежащая правовая оценка, с которой соглашается суд апелляционной инстанции.

Нормы материального права были правильно применены судом.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.06.2019 по делу N А40-283381/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева