Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2019 г. N 17АП-11534/19

г. Пермь

24 сентября 2019 г.

Дело N А60-10595/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 сентября 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лихачевой А.Н.,

судей Бородулиной М.В., Яринского С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мальцевой Н.А.,

при участии посредством использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда свердловской области:

от истца, акционерного общества "ЭнергосбыТ Плюс": Шамои Е.В., доверенность от 28.12.2017, паспорт;

от ответчиков: общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Теплокомплекс": Коробкин А.В., доверенность N 8-А от 20.12.2018, паспорт; Исаева, А.А., доверенность N 2-2019 от 19.01.2019, паспорт;

акционерного общества "Расчетный центр Урала": Чанов В.И., доверенность N 10 от 01.01.2019, паспорт;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, акционерного общества "ЭнергосбыТ Плюс",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 19 июня 2019 года

по делу N А60-10595/2019,

принятое судьей Невмерухой Е.Л.,

по иску акционерного общества "ЭнергосбыТ Плюс" (ОГРН 1055612021981, ИНН 5612042824)

к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Теплокомплекс" (ОГРН 1156612000973, ИНН 6612047373), акционерному обществу "Расчетный центр Урала" (ОГРН1096659004640, ИНН 6659190330)

о признании недействительным запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание сбытовых услуг и признании недействительным договора по результатам запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание сбытовых услуг,

установил:

Акционерное общество "ЭнергосбыТ Плюс" (далее - АО "ЭнергосбыТ Плюс", истец) обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Теплокомплекс" (далее - ООО "УК "Теплокомплекс") и акционерному обществу "Расчетный центр Урала" (далее - АО "РЦ Урала") о признании недействительным запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание сбытовых услуг для ООО "УК "Теплокомплекс" (извещение N 31807206974 в ЕИС) и признании недействительным договора от 18.12.2018, заключенного между ответчиками по результатам запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание сбытовых услуг для ООО "УК "Теплокомплекс".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 19 июня 2019 года (резолютивная часть объявлена 11.06.2019, судья Е.Л.Невмеруха) в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец, не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

По мнению заявителя, необоснованным является вывод суда первой инстанции о соответствии требованиям Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) установленного ООО "УК "Теплокомплекс" в закупочной документации критерия о количестве вынесенных в 2017 году судебных актов о взыскании долга с потребителей за поставленные энергоресурсы. Законом о закупках не установлены конкретные правила и требования в отношении критериев устанавливаемых заказчиком, они формируются заказчиком самостоятельно путем включения в Положение о закупках. Однако установленные заказчиком критерии не должны нарушать требования пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Спорный критерий в Положении о закупках не предусмотрен, а содержится только в закупочной документации, что, как полагает, апеллянт, дает заказчику еще большую свободу усмотрения. Истец считает, что спорный критерий не имеет реального значения для оценки квалификации участника, поскольку свидетельствует лишь о количестве судебных актов, не затрагивая их качества, и не позволяет оценить деятельность исполнителя по получению денежных средств во внесудебном порядке. Закупка была размещена заказчиком с целью заключения договора на оказание сбытовых услуг, а не услуг по взысканию с потребителей задолженности за поставленные ресурсы во внесудебном порядке. Конечной целью заказчика является получение денежных средств за поставленные ресурсы, а взыскание задолженности в судебном порядке является лишь одним из способов достижения этой цели.

Как полагает истец, не соответствует обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции о том, что заказчиком не было допущено грубого нарушения конкурсной документации или правил конкурсного отбора, которое привело бы к неправильному определению победителя. Спорный критерий не является единственно возможным для оценки участников с точки зрения квалификации как успешного и добросовестного агента по сбору денежных средств. В качестве альтернативы мог быть использован более объективный критерий, например, процентное соотношение количества поданных исков о взыскании задолженности и количества удовлетворенных исков (соотношение их сумм). Выбор заказчиком именно спорного критерия, по мнению апеллянта, дает основания предполагать, что данный критерий, бесспорно порочны по своему содержанию, был установлен в закупочной документации исключительно с целью обеспечить заведомое преимущество участника, признанного победителем (АО "РЦ Урала").

То обстоятельство, что истец предварительно не обжаловал конкурсную документацию и результаты закупочной процедуры в антимонопольный орган, не может являться основанием для отказа в удовлетворении исковых требований. Ссылаясь на статью 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 9 статьи 3 Закона о закупках, заявитель указал, что признание недействительными результатов закупочной процедуры в судебном порядке является самостоятельным способом защиты и не зависит от предшествующего их обжалования в антимонопольном органе.

АО "ЭнергосбыТ Плюс" представило дополнение к апелляционной жалобе, в котором указало, что в 2017 году истцом были направлены досудебные претензии в отношении 68 610 потребителей, что подтверждается приложенным реестром требований. Количество досудебных претензий существенно превышает число вынесенных в 2017 году судебных актов о взыскании долга с потребителей по искам АО "РЦ Урала". Именно проведенная масштабная досудебная работа истца в качестве агента стала причиной меньшего числа рассматриваемых в суде дел.

Ответчики представили письменные отзывы, в которых доводы жалобы отклонили как несостоятельные, просили оставить решение без изменения.

В судебном заседании 19.09.2019 представители сторон на своих доводах настаивали.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Ходатайство о приобщении к материалам дела документов, приложенных к дополнению к апелляционной жалобе, не заявлено. Данные документы в суд первой инстанции истцом не были представлены. Какие-либо обстоятельства в обоснование наличия уважительных причин, исключающих возможность представления этих доказательств суду первой инстанции, истцом не указаны. Таким образом, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ оснований для приобщения к материалам дела дополнительно представленных истцом документов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 27.11.2018 ООО "УК "Теплокомплекс", осуществляющим закупки в соответствии с Законом о закупках, в ЕИС размещено извещение N 31807206974 о проведении закупки в форме запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание сбытовых услуг для ООО "УК Теплокомплекс"; место подачи заявок - электронная торговая площадка ESTP.RU, номер извещения на электронной торговой площадке Е77047; период приема заявок на участие в закупке - с 27.11.2018 по 06.12.2018.

07.12.2018 подписан и опубликован Протокол заседания закупочной комиссии, в соответствии с которым рассмотрены и одобрены заявки двух участников закупки: заявка АО "РЦ Урала" N 135067 и заявка АО "ЭнергосбыТ Плюс" N 135999.

На основании результатов рассмотрения заявок на соответствие требованиям, установленным в документации к закупке, победителем торгов признано АО "РЦ Урала".

По результатам торгов между ООО "УК "Теплокомплекс" и АО "РЦ Урала" был заключён договор от 18 декабря 2018 года N ТП-2018-647.

Полагая, что аукцион проведен с нарушением требований закона, а именно включение в закупочную документацию критерия "Количество вынесенных в 2017 году судебных актов о взыскании долга с потребителей за поставленные энергоресурсы и (или) оказанные услуги в интересах контрагентов по контрактам и (или) договорам оказания услуг сопоставимого характера" нарушает установленные пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, АО "ЭнергосбыТ Плюс" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия доказательств того, что при проведении запроса предложений в электронной форме были допущены грубые нарушения конкурсной документации либо Правил конкурсного отбора, приведшие к неправильному определению победителя, либо нормы Закона о конкуренции.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, заслушав объяснения представителей сторон в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Закупочная деятельность ООО "УК "Теплокомплекс" регламентирована Положением о закупках товаров, работ услуг для нужд ООО "УК Теплокомплекс" (далее - Положение о закупках; утверждено решением единственного участника, Протокол решения от 29.06.2018).

В статье 11 Положения о закупках предусмотрен конкурентный способ закупки путем запроса предложений в электронной форме.

Порядок проведения закупок способом запроса предложений в электронной форме регламентируется Разделом 7 Положения о закупках.

Согласно пункту 4 статьи 38 Положения о закупках критериями оценки и сопоставления предложений могут быть критерии, указанные в части 13 статьи 25 настоящего Положения, а также иные критерии, установленные Заказчиком в Документации к запросу предложений.

В соответствии с частью 13 статьи 25 Положения о закупках для определения лучших условий исполнения договора, предложенных в заявках на участие в открытом конкурсе, Комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки по критериям, указанным в конкурсной документации. При этом критериями оценки заявок на участие в открытом конкурсе могут быть критерии: 1) цена договора, цена единицы продукции; 2) срок поставки товара, выполнения работ, оказания услуг; 3) условия оплаты товара, работ, услуг; 4) функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара; 5) качество технического предложения участника процедуры закупки при осуществлении закупки работ, услуг; 6) квалификация участника процедуры закупки при осуществлении закупок товара, работ, услуг, в том числе: а) обеспеченность материально-техническими ресурсами при осуществлении закупок работ, услуг; б) обеспеченность кадровыми ресурсами при осуществлении закупок работ, услуг; в) опыт и репутация участника процедуры закупки при осуществлении закупок товара, работ, услуг; г) наличие, степень внедрения действующей системы менеджмента качества (управления, обеспечения и контроля); д) дополнительные подкритерии, установленные при осуществлении закупок работ, услуг (данный критерий применяется при проведении запроса предложений и конкурентных переговоров); 7) срок представляемых гарантий качества товара, работ, услуг; 8) иные критерии, установленные в документации.

Критериями оценки спорного запроса предложений в электронной форме являлись:

- стоимостные критерии оценки: цена договора; (значимость данного критерия составляла 60 %);

- характеризующиеся как нестоимостные критерии оценки: квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации, (значимость данного критерия составляла 40 %).

Оценка нестоимостных критериев проводилась по двум показателям:

- количество вынесенных в 2017 году судебных актов о взыскании долга с потребителей за поставленные энергоресурсы и (или) оказанные услуги в интересах контрагентов по контрактам и (или) договорам оказания услуг сопоставимого характера -20% (значимость);

- количество контрактов и (или) договоров, действовавших в 2017 году между участниками конкурса и их контрагентами, предметом которых является оказание услуг (совершение действий в интересах контрагентов): - 80% (значимость).

В техническом задании на оказание услуг ООО "УК "Теплокомплекс" включило в перечень работ сбор денежных средств, контроль уровня дебиторской и кредиторской задолженности покупателя (пункт 4) и досудебную и судебную работу по взысканию дебиторской задолженности (пункт 8).

В проекте агентского договора также содержалась обязанность агента взыскивать дебиторскую задолженность принципала, возникающею у него, в связи с неоплатой потребителями поставленных энергоресурсов и (или) оказанных услуг (пункт 2.1.6.), составлять и направлять от имени принципала претензии потребителям и исковые заявления к потребителям (заявления о выдаче судебных приказов к потребителям)в суды в случаях выявления фактов неоплаты потребителями поставленных энергоресурсов и (или) оказанных услуг (пункт 2.3.5.), на основании согласованных принципалом перечней потребителей, своевременно не внесших плату или не полностью внесших плату за поставленные энергоресурсы и (или) оказанные услуги, составлять и подавать в суды от имени принципала исковые заявления к таким потребителям, в том числе заявления о выдаче судебного приказа, на основании следующих критериев: исковые заявления (заявления о выдаче судебного приказа) подаются в суды к тем потребителем, которые имеют задолженность перед принципалом за поставленные энергоресурсы и (или) оказанные услуги, неоплаченные в течение двух календарных месяцев с момента доставки до потребителей соответствующих платежных документов (пункт 3.1.6.3.).

Как поясняло ООО "УК "Теплокомплекс" при рассмотрении дела в суде первой инстанции, выбор данных критериев был обусловлен тем, что заказчик, в первую очередь был заинтересован при выборе контрагента заключить договор с наименьшей ценой (общий показатель значимости данного критерия составлял 60 %), а также немаловажную роль для заказчика имели нестоимостные критерии, (значимость данного критерия составляла 40 %). Количество контрактов и (или) договоров, действовавших в 2017 году между участниками конкурса и их контрагентами, предметом которых является оказание услуг (совершение действий в интересах контрагентов), позволяло оценить способность участников выполнить поручаемый объем работы.

Как следует из протокола, при подсчете оценочных баллов по критерию "Количество вынесенных в 2017 году судебных актов о взыскании долга" АО "РЦ Урала" было указано на количество судебных актов - 54323, АО "ЭнергосбыТ Плюс" - 5257. В связи с этим АО "РЦ Урала" по указанному критерию было присвоено 20 баллов, а истцу - 1,94 балла.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчик руководствуется принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

При этом Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки.

Таким образом, как верно указано судом первой инстанции, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив, при необходимости, дополнительные требования к участникам закупки.

Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

При оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. В тоже время, сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих указанным положениям, не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному в пункте 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

В силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Поскольку требования, установленные заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, суд первой инстанции правомерно признал, что нарушения положений Закона о закупках в действиях ООО "УК "Теплокомплекс" отсутствуют.

Изложенные выводы соотносятся с положением пункта 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Судами первой и апелляционной инстанций принято во внимание, что истец, как до начала конкурса, так и до объявления результатов конкурса не оспаривал конкурсную документацию, не обращался к заказчику с запросом о разъяснении положений конкурсной документации по критерию "количество вынесенных в 2017 году судебных актов о взыскании долга с потребителей за поставленные энергоресурсы и (или) оказанные услуги в интересах контрагентов по контрактам и (или) договорам оказания услуг сопоставимого характера", следовательно, подавая заявку на участие в конкурсе, согласился с требованиями конкурсной документации.

АО "ЭнергосбыТ Плюс" также не обращалось в антимонопольный орган с оспариванием конкурсной документации и результатов спорного запроса в электронной форме.

Истцом не доказано (статья 65 АПК РФ), что спорный критерий противоречит положениям Закона о закупках.

В связи с этим суд первой инстанции обоснованно не усмотрел неправомерности включения в запрос предложений такого количественного показателя, как "количество вынесенных в 2017 году судебных актов о взыскании долга с потребителей за поставленные энергоресурсы и (или) оказанные услуги в интересах контрагентов по контрактам и (или) договорам оказания услуг сопоставимого характера".

Помимо этого, в данной процедуре значимость нестоимостных критериев составляла всего 40% и у участников закупки была возможность повысить предпочтительность своей заявки, например, уменьшив стоимость услуг. Ценовое предложение АО "РЦ Урала" составило 2 477 423 руб. 14 коп., что на 1,97% больше предложения ОАО "Энергосбыт Плюс" - 2 428 686 руб. 00 коп.

При этом, как неоднократно указывалось в судебной практике, под грубым нарушением правил конкурса или аукциона понимается нарушение порядка проведения конкурса или аукциона, которое могло привести к неправильному определению победителя.

То есть нарушения при проведении конкурсной процедуры, которые не повлекли за собой неправильное определение победителя, не могут являться основанием для признания такой процедуры недействительной.

Истцом не доказано, что при проведении запроса предложений в электронной форме ООО "УК "Теплокомплекс" были допущены грубые нарушения Закона о закупках, конкурсной документации либо нормы Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", приведшие к неправильному определению победителя.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно признал необоснованными заявленные исковые требования и отказал в их удовлетворении в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции считает доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчика, по существу направленными на переоценку установленных по настоящему делу обстоятельств и фактических отношений сторон, которые являлись предметом исследования по делу и получили надлежащую правовую оценку в соответствии со статьей 71 АПК РФ.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы возлагаются на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 июня 2019 года по делу N А60-10595/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

А.Н. Лихачева

Судьи

М.В.Бородулина С.А.Яринский