Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2019 г. N 01АП-8010/19

23 сентября 2019 г.

А43-40612/2018

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Волгиной О.А., Рубис Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Залит Я.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации города Нижнего Новгорода

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 11.07.2019

по делу N А43-40612/2018,

принятое судьей Чепурных М.Г.

по заявлению Департамента жилья и инженерной инфраструктуры администрации города Нижнего Новгорода о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы Нижегородской области от 01.10.2018 по делу N 2055-ФАС52-10/18,

при участии в судебном заседании представителей:

Управления Федеральной антимонопольной службы Нижегородской области - Комарова И.А. по доверенности от 15.02.2019 N МТ-02/780 сроком действия один год,

и установил:

Департамент жилья и инженерной инфраструктуры администрации города Нижнего Новгорода (далее - Департамент) обратился в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 01.10.2018 по делу N 2055-ФАС52-10/18.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Профессиональный подход", общество с ограниченной ответственностью "Родной дом", общество с ограниченной ответственностью "Гиперион-НН", общество с ограниченной ответственностью "Структура".

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 11.07.2019 заявителю отказано в удовлетворении требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, администрация города Нижнего Новгорода обратилась в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушение норм материального и процессуального права.

Заявитель апелляционной жалобы настаивает на том, что все участники торгов имеют равные возможности по самостоятельному определению стоимости дополнительных работ и услуг, которые они могут выполнить в процессе управления и содержания многоквартирных домов, при этом ограничения действующим законодательством не предусмотрены. Следовательно, организатору конкурса не дано право оказывать влияние на определение стоимости дополнительных работ участниками конкурса.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу выражает несогласие с доводами, изложенными в ней, указывает на законность обжалуемого судебного акта, просит оставить его без изменения.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу.

Иные лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направили.

Администрация г. Нижнего Новгорода ходатайствует о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что в Управление поступили жалобы ООО "Домсервис" (вх. от 13.09.2018 N 9195 и N 9194) на действия Департамента при организации и проведении открытого конкурса по отбору управляющей организации для управления многоквартирными домами, расположенными по адресу: г. Нижний Новгород, ул. Тимирязева, д.9 и г. Нижний Новгород, ул. Тимирязева, д.9 корп.1 (извещение N 070818/00958403/01, лоты 2,3).

С целью проверки поступившей информации антимонопольный орган возбудил дело N 2055-ФАС52-10/18.

По результатам рассмотрения материалов комиссия Управления вынесла решение от 01.10.2018 по делу N 2055-ФАС52-10/18, которым признала жалобы ООО "Домсервис" обоснованными.

Предписанием от 01.10.2018 по делу N 2055-ФАС52-10/18 антимонопольный орган обязал Департамент в срок до 15.10.2018 аннулировать торги по отбору управляющей организации для управления многоквартирным домом, расположенным по адресу: г. Нижний Новгород, ул. Тимирязева, д.9 и г. Нижний Новгород, ул. Тимирязева, д.9 корп.1, результаты которого оформлены протоколом от 12.09.2018 (извещение N070818/00958403/01, лоты 2, 3).

Не согласившись с решением и предписанием Управления, Департамент обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и исходил из того, что в данном случае не установлена предусмотренная статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупность условий для признания незаконными ненормативных правовых актов уполномоченного органа.

Изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) установлено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

По правилам части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации ипроведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, могут быть обжалованы юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, права или законные интересы которых, по их мнению, нарушены в результате осуществления в отношении таких лиц процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, либо предъявления требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства (часть 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

При рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, конкурсной или аукционной комиссии. В случае если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) организатора торгов, конкурсной или аукционной комиссии, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений (часть 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Часть 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции устанавливает, что по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Как следует из материалов дела, 07.08.2018 на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет www.torgi.gov.ru Администрация разместила извещение N 070818/0095403/01 о проведении конкурса по отбору управляющей организацией для управления многоквартирным домом, расположенным по адресу: г.Нижний Новгород, ул. Тимирязева, д.9 (лот N 2) и г. Нижний Новгород, ул. Тимирязева, д.9 корп.1 (лот N 3).

Согласно Приложению N 2 к конкурсной документации перечень дополнительных работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме включает в себя:

- окраска бордюров;

- ремонт асфальтового покрытия;

- замена металлической входной двери;

- установка деревянных песочниц для детской площадки.

Конкурс проводился в порядке, установленном Жилищным кодексом Российской Федерации и Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.02.2006 N 75 "О порядке проведения органом местного самоуправления открытого конкурса по отбору управляющей организации для управления многоквартирным домом" (далее - Правила).

Согласно пункту 83 Правил стоимость каждой работы и услуги, входящей в перечни обязательных и дополнительных работ и услуг, определенных по результатам конкурса и подлежащих указанию в договорах управления многоквартирным домом, подлежит пересчету исходя из того, что общая стоимость определенных по результатам конкурса обязательных и дополнительных работ и услуг должна быть равна плате за содержание и ремонт жилого помещения, размер которой указан в извещении о проведении конкурса и в конкурсной документации.

В соответствии с Протоколом конкурса по отбору управляющей организации для управления многоквартирным домом от 12.09.2018 победителем по лоту N 2 признано ООО "Структура", как участник, сделавший наилучшее предложение по стоимости дополнительных работ и услуг в размере 104 500 000,00 рублей (с детализацией стоимости каждого вида работ):

- окраска бордюров - 61 153 400,00 руб.;

- ремонт асфальтового покрытия - 42 680 000,00 руб.;

- замена металлической входной двери - 565 080,00 руб.;

- установка деревянных песочниц для детской площадки - 102 000,00 руб.

Кроме того, в соответствии с Протоколом конкурса по отбору управляющей организации для управления многоквартирным домом от 12.09.2018 победителем по лоту N 3 признано также ООО "Структура", как участник, сделавший наилучшее предложение по стоимости дополнительных работ и услуг в размере 111 000 000,00 рублей (с детализацией стоимости каждого вида работ):

- окраска бордюров - 64 372 000,00 руб.;

- ремонт асфальтового покрытия - 45 968 000,00 руб.;

- замена металлической входной двери - 565 080,00 руб.;

- установка деревянных песочниц для детской площадки - 102000,00 руб.

Представитель Департамента не пояснил, каким образом определен перечень дополнительных работ, указанных в конкурсной документации, и что явилось основанием для его формирования.

Согласно извещению N 070818/0095403/01 размер платы за содержание и ремонт жилого помещения по лоту N 2 составляет 38,99 руб./кв.м.

Общая площадь помещения указанного многоквартирного дома составляет 19221, 80 кв.м.

Срок действия договора управления указанного многоквартирного дома - 3 года.

Следовательно, совокупный размер платы за содержание и ремонт жилого помещения, исходя из общей площади дома, за весь срок действия договора составляет 26 980 487,35 руб.

Победителем конкурса является ООО "Структура", предложившее максимальную стоимость дополнительных работ 104 500 000,00 рублей, что почти в 4 раза превышает стоимость платы за содержание и ремонт жилого помещения за весь срок действия договора.

Предложение ООО "Домсервис" в рамках вышеуказанного конкурса составило 26 980 487,35 руб.

Согласно извещению N 070818/0095403/01 размер платы за содержание и ремонт жилого помещения по логу N 3 составляет 38,81 руб./кв.м.

Общая площадь помещения указанного многоквартирного дома -14997, 10 кв.м.

Срок действия договора управления указанного многоквартирного дома - 3 года.

Следовательно, совокупный размер платы за содержание и ремонт жилого помещения, исходя из общей площади дома, за весь срок действия договора составляет 20 953 348,24 руб.

Победителем конкурса является ООО "Структура", предложившее максимальную стоимость дополнительных работ 111 000 000,00 рублей, что в 5 раз превышает стоимость платы за содержание и ремонт жилого помещения за весь срок действия договора.

Предложение ООО "Домсервис" в рамках вышеуказанного конкурса составило 20 953 348,24 руб.

Вместе с тем проведение указанных работ по цене, предложенной участниками торгов, является нерентабельной для указанных хозяйствующих субъектов и представляется экономически необоснованной.

Согласно подпункту 4(1) пункта 41 Правил конкурсная документация включает в себя перечень дополнительных работ и услуг по содержанию и ремонту объекта, включая требования к объемам, качеству и периодичности каждой дополнительной работы и услуги.

В рассматриваемом случае в конкурсной документации отсутствуют требования к объему работ, которые подлежат выполнению в рамках исполнения договора по управлению многоквартирным домом.

При этом исполнение данного условия (выполнение работ на сумму, превышающую объем платы за содержание дома за весь период действия договора) приведет к невозможности осуществления хозяйственной деятельности и получения прибыли.

Такое нехарактерное для добросовестной процедуры конкурса поведение демонстрировалось всеми участниками.

Кроме того, договор заключается между жильцами дома и управляющей организацией, поэтому Департамент в данном случае никаким образом не контролирует исполнение управляющей организацией обязательств по выполнению перечня дополнительных работ по предложенной победителем конкурса цене.

При таких обстоятельствах Управление пришло к правильному выводу о том, что предложения участников по стоимости дополнительных работ сделаны участниками без намерения его исполнять, то есть победители конкурса не планировали привлекать денежные средства, превышающие сумму денежных средств, полученных по договору.

Стоимость дополнительных услуг, установленных ООО "Структура", является завышенной и несоразмерной плате за обслуживание данного многоквартирного дома.

Согласно подпункту 4(1) пункта 41 Правил конкурсная документация включает в себя перечень дополнительных работ и услуг по содержанию и ремонту объекта, включая требования к объемам, качеству и периодичности каждой дополнительной работы и услуги.

В рассматриваемом случае в конкурсной документации отсутствуют требования к объему работ, которые подлежат выполнению в рамках исполнения договора по управлению многоквартирным домом.

Указанное создает неопределенность относительно предмета конкурса и не позволяет участникам торгов сделать приемлемые и соразмерные ценовые предложения.

Отсутствие в конкурсной документации объема работ и привело к ситуации, при которой участниками сделаны предложения по цене, не соответствующие сложившимся рыночным ценам на указанные услуги и не соответствуют объему работ, которые необходимо выполнить в действительности.

Подлинная состязательность на торгах (конкуренция) имеет в качестве необходимой предпосылки равенство условий, при которых происходит состязание; с позиций антимонопольного законодательства все хозяйствующие субъекты, участвующие в торгах, должны быть поставлены в равные условия с тем, чтобы каждый из них за счет самостоятельных действий был способен повлиять на условия обращения товара на рынке, что одновременно исключает возможность одностороннего влияния на условия обращения товара какого-либо одного субъекта.

Закон о защите конкуренции направлен на предупреждение и пресечение недопущения, ограничения, устранения конкуренции, в частности, органами местного самоуправления в целях обеспечения единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защиты конкуренции и создания условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона о защите конкуренции).

В статье 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Следовательно, все хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность на одном товарном рынке, должны быть поставлены в равные условия с тем, чтобы каждый из них за счет самостоятельных действий был способен повлиять на условия обращения товара на рынке, что одновременно исключает возможность одностороннего влияния на условия обращения товара какого-либо одного субъекта (какой-либо одной группы субъектов).

В рассматриваемой ситуации анализируемые действия организатора конкурса вследствие не указания объема дополнительных работ, подлежащих выполнению, могли повлечь ограничение конкуренции, поскольку привели к возникновению внешних условий (кроме самостоятельных действий хозяйствующих субъектов): отсутствие в извещении объема работ привело к невозможности представить сопоставимые ценовые предложения, а также к возможному ограничению круга участников конкурса по отбору домоуправляющей компании.

В части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции сформулирован общий запрет на совершение в ходе торгов действий, которые приводят или могут привести к недопущению (ограничению, устранению) конкуренции.

Поскольку при организации конкурса Департамент допустил нарушение норм Правил, а также Закона о защите конкуренции, у антимонопольного органа имелись основания для принятия оспариваемого решения о признании жалоб обоснованными.

В соответствии с частью 4 статьи 41, пунктом 5 части 1 статьи 49, частью 1 статьи 51 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание.

Предписание не имеет под собой самостоятельного фактического основания, отличного от обстоятельств, положенных в основу решения, и имеет своей целью понудить к устранению выявленных нарушений законодательства.

Оспариваемое предписание Управления соответствует характеру выявленного нарушения законодательства, направлено на устранение выявленных нарушений.

Суд апелляционной инстанции также полагает, что решение принято и предписание выдано уполномоченным органом, соответствуют Закону о защите конкуренции, и не нарушают права и законные интересы Департамента, что в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении заявления.

Арбитражный суд Нижегородской области законно и обоснованно отказал Департаменту в удовлетворении заявленных требований.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене судебного акта отсутствуют.

При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Апелляционная жалоба администрации г. Нижнего Новгорода признается не подлежащей удовлетворению как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.

Изложенные в апелляционной жалобе аргументы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Нижегородской области от 11.07.2019 по делу N А43-40612/2018 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации администрация г. Нижнего Новгорода освобождена от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 11.07.2019 по делу N А43-40612/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу администрации города Нижнего Новгорода - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

О.А. Волгина Е.А. Рубис