Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2019 г. N 09АП-49637/19

г. Москва

19 сентября 2019 г.

Дело N А40-86855/19

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Лепихина Д.Е., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "МОЭСК",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.07.2019 по делу N А40-86855/19, принятое судьей А.В. Полукаровым,

по заявлению ПАО "МОЭСК"

к Московскому УФАС России

об оспаривании постановления,

в присутствии:

от заявителя:	Компанцев А.А. по дов. от 26.11.2018;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭСК" (Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Московского УФАС России (ответчик, административный орган, антимонопольный орган) по делу N 14-14.31-100/77-19 от 12.03.2019 о привлечении Заявителя к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

Решением от 24.07.2019 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, Московским УФАС России рассмотрено антимонопольное дело N 1-10-2466/77-17, по результатам рассмотрения которого антимонопольным органом 27.02.2018 года вынесено решение, которым ПАО "МОЭСК" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Закон о защите конкуренции). Указанное решение было изготовлено в полном объеме 20.03.2018.

В соответствии с указанным решением, нарушение выразилось в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии на территории города Москвы путем составления актов от 28.12.2015 N БУ/060/ВОРУ-МУЭ-Ю, N БУ/061/ВОРУ-МУЭ-Ю о безучетном потреблении электрической энергии объектом АО "ГУОВ", расположенным по адресу: г. Москва, Сокольнический Вал, д. 1К, стр. 1, а также путем нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии Объектом, что привело к ущемлению интересов АО "ГУОВ".

По факту выявленных нарушений Московским УФАС России было вынесено оспариваемое в рамках настоящего дела постановление, которым заявителю назначен административный штраф в размере 2 607 281,25 руб.

Не согласившись с размером административного штрафа, назначенного указанным постановлением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о его изменении в части назначенного административного штрафа.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

Согласно ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд апелляционной инстанции считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено. Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, ответчиком соблюдены.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких -действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 КоАП РФ, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что в действиях ПАО "МОЭСК" доказано событие и состав вменяемого административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ, поскольку они установлены законным решением Московского УФАС России от 20.03.2018 по делу N 1-10-2466/77-17.

Апелляционный суд приходит к выводу о наличии в действиях заявителя события и состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ, поскольку, исходя из положений ч. 2 статьи 2.1 КоАП РФ, у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Размер ответственности в рассматриваемом случае административным органом определен правильно, с учетом правил, определенных ст.4.1 КоАП РФ, в пределах санкции ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

В апелляционной жалобе заявителем указано, что административным органом неправильно определены географические границы товарного рынка, на котором совершено правонарушение, путем их необоснованного расширения границами деятельности хозяйствующего субъекта. Находит, что географические границы рынка, на котором совершено правонарушение, должны определяться не территорией города Москвы, но точкой ввода сетей на объект недвижимости, где находятся энергопринимающие устройства потребителя, а потому настаивает на необходимости расчета административного штрафа не от суммы его выручки в границах деятельности соответствующего филиала, на территории которого было совершено административное правонарушение, но от суммы выручки, полученной от конкретной трансформаторной подстанции. Полагает, что в связи с этим назначенное административное наказание является инструментом подавления экономической самостоятельности и инициативы, ограничением свободы предпринимательства и частной собственности. В связи с чем, заявитель полагает, что административный штраф назначенный согласно постановлению от 12.03.2019 подлежит уменьшению до 100 000 руб.

Апелляционный суд не соглашается с указанными доводами заявителя, ввиду следующего.

В рамках рассмотрения дела о проверке законности решения антимонопольного органа судами было подтверждено, что нарушение заявителя было совершено на рынке реализации (передачи) электрической энергии на территории г. Москвы.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение. Следовательно, факты, которые входили в предмет доказывания, были исследованы и затем отражены в судебных актах, приобретают качество достоверности, пока акт не отменен или не изменен.

Таким образом, событие административного правонарушения установлено судебными актами, в том числе рынок, на котором совершено административное правонарушение, а именно рынок оказания услуг по передаче электрической энергии на территории города Москвы.

Административный штраф, который налагается на виновное лицо в соответствии с требованиями частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, является санкцией за совершение на товарном рынке противоправного деяния, повлекшего или способного повлечь получение необоснованного дохода именно за счет незаконной деятельности (незаконного бездействия). При этом расчет административного штрафа в таком случае возможен исключительно исходя из размера выручки лица на товарном рынке, поскольку именно размер выручки, принимаемой законодателем в качестве критерия определения размера штрафа, является критерием степени (размера) ответственности, которую должен понести нарушитель за противоправное деяние.

Доводы жалобы о том, что необходимо использовать правовой подход, который применим для случая, когда административный орган, установив, что правонарушение было совершено на территории субъекта Российской Федерации, но в границах присоединенной сети, назначает административное наказание исходя из размера выручки правонарушителя на такой территории, а не в установленных границах, не принимаются апелляционным судом.

Кроме того, ссылаясь на правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, Общество настаивает на чрезмерности назначенного наказания, не учитывая специфику нарушения и отличия в правовой природе данного нарушения и нарушения, связанного с вопросами порядка технологического присоединения энергопринимающих устройств абонента к электрическим сетям.

Так, Заявитель приводит в качестве практики судебные акты по делам, связанным со снижением административного штрафа, назначенного антимонопольными органами сетевым организациям, за нарушение различных установлений, предусмотренных правилами недискриминационного доступа к услугам сетевых компаний (т.н. Правила N 861).

Вместе с тем, как следует из приведенной практики применения норм КоАП РФ и Закона о защите конкуренции, правил недискриминационного доступа, суды, признавая оспариваемые постановления незаконными в части назначения размера административного штрафа, рассчитанного из выручки нарушителя на рынке субъекта Российской Федерации или в границах действия определенного филиала сетевой компании, исходили, во-первых, из несоразмерности назначенного штрафа за допущенное нарушение, во-вторых, учитывали специфичность товарного рынка, на котором такое правонарушение было совершено.

Действительно, такой товарный рынок (при разрешении вопроса о назначении наказания в случае нарушения Правил N 861) фактически возникает только после осуществления мероприятий по технологическому присоединению, т.е. после оказания услуги со стороны сетевой компании, а в период, выручка за который учитывается в целях исчисления административного штрафа, данного товарного рынка не существует, и, как следствие, возможно назначение штрафа лишь в минимальном размере. При этом в случае нарушения правил недискриминационного доступа к электрическим сетям наносимый общественным отношениям вред влечет за собой нарушение прав и законных интересов абонента энергетических компаний, но при этом в большинстве случаев не несет вреда общественным отношениям в области регулирования самого розничного рынка электрической энергии. То есть, такое правонарушение связано с неисполнением нормативно закрепленного порядка действий сетевой компании по оказанию определенной услуги, что в свою очередь влечет обязанность административного органа исчислять размер налагаемого штрафа именно на рынке получения спорной услуги.

Более того, как следует из динамики изменения антимонопольного законодательства, вопросы, связанные с технологическим присоединением абонентов к электрическим сетям, вынесены из сферы действия данного законодательства и в настоящий момент родовым объектом такого нарушения являются общественные отношения в области промышленности, строительстве и энергетике (статья 9.21 главы 9 КоАП РФ), что в наибольшей мере соответствует той степени нарушения связей между субъектами правоотношений, которая возможна при несоблюдении правил недискриминационного доступа к электрическим сетям.

Таким образом, следует признать, что правовой подход, который применяли суды в указанных заявителем делах, был призван фактически соблюсти принципы назначения административного наказания, закрепленные в главе 3 КоАП РФ. Вместе с тем учитывать такой подход при вопросе назначения размера административного штрафа в настоящем случае не представляется возможным.

Событие и объективная сторона правонарушения фактически были рассмотрены в рамках дела N А40- 81516/18, из судебных актов по которому следует, что заявитель злоупотребил доминирующим положением путем составления акта о безучетном потреблении электрической энергии. При этом судами установлено, что вопросы, связанные с составлением соответствующего счета и его выставлением в последующем, регулируются Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 г. N 442 (далее - Правила N 442), т.е. нормативного правового акта, регулирующего отношения в области передачи электрической энергии в рамках рынка перераспределения потоков электрической энергии от субъектов сбыта и генерации по электрическим линиям.

В силу положений пункта 2 Правил N 442 безучетное потребление является специальным термином, который обозначает набор действий (бездействий), приведших к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности). В то же самое время стоимость такой энергии в силу абзаца 2 пункта 84 названных правил взыскивается в целях компенсации потерь в объеме, не превышающем объема потерь, учтенного в сводном прогнозном балансе, в тот же расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, и тарифа на услуги по передаче электрической энергии на соответствующем уровне напряжения.

Таким образом, при нарушении сетевой компанией порядка взимания стоимости безучетного потребления электрической энергии или выставления необоснованного в принципе счета об оплате безучетного потребления электрической энергии такая компания получает вместо соответствующей компенсации, положенной ей в силу нормативных установлений, фактически неучтенный доход, без затраты на то каких-либо усилий. Более того, в силу положений разд. X - XIII Правил N 442 сведения относительно безучетного потребления электрической энергии учитываются в рамках определения цен, порядка расчетов и проч. субъектами розничного рынка.

Также следует отметить, что безучетное потребление влечет для абонента значительные финансовые издержки на основании выставления ему счета от энергосбытовой организации. Соответственно, сетевая организация получает денежные средства от энергосбытовой организации в рамках правоотношений по передаче электроэнергии и потому сетевая организация преследует своей целью любым способом зафиксировать и выявить факт безучетного потребления, поскольку это напрямую влияет на хозяйственную деятельность последней. В то же время, безучетное потребление представляет собой, по сути, нелегитимное потребление, когда абонент своими действиями пытается извлечь необоснованные преимущества, скрывая факт потребления от профессиональных участников рынка электроэнергетики.

Как установлено судами в рамках дела об оспаривании ненормативных правовых актов антимонопольного органа, заявитель имел прямой коммерческий интерес и действовал на товарном рынке передачи электроэнергии. В этой связи его положение изменится после удовлетворения абонентом требования энергосбытовой организации о компенсации безучетного потребления, поскольку энергосбытовая организация компенсирует сетевой организации расходы по передаче электроэнергии, что, в свою очередь, подтверждает приведенный ранее вывод о правовой природе выставления счета за безучетное потребление электрической энергии.

Таким образом, неправомерно увеличивая полезный отпуск электроэнергии, передача которой подлежит оплате АО "Мосэнергосбыт", и уменьшая потери электрической энергии, которые должны приобретаться и оплачиваться сетевой организацией, ПАО "МОЭСК" искусственно создавало ситуацию, ведущую к неправильному определению объемов потребленной электроэнергии, некорректным начислениям, возникновению угрозы введения ограничения (приостановления) предоставления электроэнергии потребителям, что ведет к ущемлению прав и законных интересов абонентов, и нарушает нормальный режим функционирования розничного рынка электрической энергии.

Таким образом, при нарушении норм Правил N 442, в отличие от нарушения положений Правил N 861 (в части нарушений, ответственность за которые установлена статьи 9.21 КоАП РФ), существует опасность для общественных отношений в области публичного порядка передачи электрической энергии на розничных рынках как таковых, а не в отношении конкретного абонента. В связи с этим, учитывая указанные особенности и специфику деятельности по передаче электрической энергии, географические границы товарного рынка, предложенные заявителем, не отвечают понятию "товарного рынка", приведенному в пункте 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, поскольку технические устройства электрических сетей, обеспечивающие передачу электрической энергии, не ограничиваются только энергопринимающим устройством конкретного потребителя, а включают в себя весь комплекс технологически связанных устройств электросетевого хозяйства, следовательно, и расчет штрафа должен исходить не от точки нахождения энергопринимающего устройства конкретного потребителя, а от комплекса технологически связанных устройств электросетевого хозяйства сетевой организации. Кроме того, такие географические границы товарного рынка не соответствуют границам товарного рынка, установленным в решении антимонопольного органа.

Как верно указано Заявителем, согласно статье 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами. При этом размер административного штрафа Заявителю был рассчитан в минимально возможном размере по правилам, установленным КоАП РФ для данной категории административных наказаний.

Так, математический алгоритм расчета административного штрафа предусмотрен примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ: при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Так, обеспечивающей электрической энергией АО "ГУОВ" организацией является ПАО "МОЭСК". В соответствии со сведениями, представленными ПАО "МОЭСК" (вх. от 26.02.2019 N 10124/19), для расчета административного штрафа используется выручка ПАО "МОЭСК" на рынке по передаче электрической энергии на территории города Москвы, за период с 01.01.2016 по 31.12.2016 в размере 139 860 215 тыс. рублей (без НДС). В соответствии со сведениями, представленными ПАО "МОЭСК" выручка 18 Ремонтноэксплуатационного района УКС ВО - филиала ПАО "МОЭСК" "Московские кабельные сети" обеспечивающая энергоснабжение Объекта АО "ГУОВ" составляет 198 650 000 руб. (без НДС).

Выручка ПАО "МОЭСК", полученная в период с 01.01.2016 г. по 31.12.2016 г. в результате оказания услуг по передаче электрической энергии в границах балансовой принадлежности присоединенных сетей ПАО "МОЭСК" по уровню напряжения НН в границах 16 Ремонтно-эксплуатационного района Управления кабельных сетей Южно

Таким образом, размер административного штрафа, который подлежит наложению на юридическое лицо за административное правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 14.31 КоАП, вычисляется на основе базового штрафа с учетом уменьшения базового штрафа за каждое обстоятельство, смягчающее административную ответственность, и увеличения базового штрафа за каждое обстоятельство, отягчающее административную ответственность: 1198 650 000*3/100 =5 959 500 (максимальный штраф) 198 650 000*3/1000=595 950 (штраф минимальный) (5 959 500 - 595 950) : 2 + 595 950= 3 277 725 (базовый штраф); (5 959 500 - 595 950) : 8 = 670 443,75 (смягчающее обстоятельство) 3 277 725 - 670 443,75= 2 607 281,25 (с учетом смягчающего обстоятельства).

Таким образом, в соответствии с примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ, а также в соответствии с Методикой, в целях соразмерности и обеспечения целей административного наказания штраф, подлежащий взысканию с ПАО "МОЭСК", составляет 2 607 281, 25 рублей.

При этом, согласно тексту поданного в суд заявления ПАО "МОЭСК" с самим по себе математическим расчетом штрафа не спорит, в то же время все приведенные им в указанной части доводы направлены на изыскание всевозможных способов изменения назначенного ему административного наказания путем снижения штрафа до размера нижнего предела санкции статьи 14.31 КоАП РФ.

Между тем, такое произвольное снижение административного штрафа может нанести урон балансу частных и публичных интересов, а также не соответствует принципу соразмерности наказания.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем, оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.07.2019 по делу N А40-86855/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

О.С. Сумина Д.Е. Лепихин