Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2019 г. N 09АП-49004/19

г. Москва

25 сентября 2019 г.

Дело N А40-122292/19

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Суминой О.С., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ПАО "Московская объединенная электросетевая компания"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.07.2019 г. по делу N А40-122292/19

принятое судье Нариманидзе Н.А.,

по заявлению ПАО "МОЭСК"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

о признании незаконным постановления от 29.04.2019 г. N 077/04/14.31-719/2019 в части размере административного штрафа,

в присутствии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (далее - Заявитель, ПАО "МОЭСК", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, антимонопольный орган) о признании незаконным и изменении постановления УФАС по г. Москве о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении от 29.04.2019 г. N 077/04/14.31-719/2019 в части назначения административного наказания, снизив размер административного штрафа до 100 000 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2019 г. в удовлетворении заявления ПАО "МОЭСК" отказано.

ПАО "МОЭСК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Заявитель, Заинтересованное лицо, надлежащим образом извещенные о мессе и времени рассмотрения дела, представителей в судебное заседание не направили, от УФАС по г. Москве поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Судом первой инстанции установлено, что Постановлением от 29.04.2019 г. о привлечении к ответственности по делу N 077/04/14.31-719/2019 об административном правонарушении заявитель привлечен к административной ответственности в виде штрафа в размере 1 831 856,25 руб. за нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии на территории города Москвы путем составления акта от 18.11.2015 г. N001625/СЗ-МУЭ о безучетном потреблении электрической энергии объектом ООО "Боралекс", расположенным по адресу: г. Москва, Полесский пр., д. 16, стр. 2, ответственность за что установлена части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Поводом к возбуждению дела об административном правонарушении послужило решение антимонопольного органа по делу N 1-10-365/77-18 о нарушении антимонопольного законодательства, что соответствует требованиям части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ.

Вместе с тем, Заявитель с размером назначенного ему административного штрафа не согласился, обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит снизить назначенный штраф до 100 000 рублей.

В обоснование требований Заявитель ссылается то, что примененный к нему в качестве наказания административный штраф неверно рассчитан административным органом, поскольку административным органом неправильно определены географические границы товарного рынка, на котором совершено правонарушение, путем их необоснованного расширения границами деятельности хозяйствующего субъекта. Находит, что географические границы рынка, на котором совершено правонарушение, должны определяться не территорией города Москвы, но точкой ввода сетей на объект недвижимости, где находятся энергопринимающие устройства потребителя, а потому настаивает на необходимости расчета административного штрафа не от суммы его выручки в границах деятельности соответствующего филиала, на территории которого было совершено административное правонарушение, но от суммы выручки, полученной от конкретной трансформаторной подстанции. Полагает, что в связи с этим назначенное административное наказание является инструментом подавления экономической самостоятельности и инициативы, ограничением свободы предпринимательства и частной собственности.

Отказывая в удовлетворении заявления Общества, суд первой инстанции правомерно и обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок представляет собой сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Исходя из толкования указанной нормы права, границы рынка определяются из отсутствия целесообразности либо возможности приобретения конкретного товара за пределами определенной территории.

Как верно указал суд первой инстанции, определяя границы рынка как точку ввода сетей на объект недвижимости, где находятся энергопринимающие устройства ООО "Боралекс", Заявитель не учитывает следующих обстоятельств.

В соответствии с частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 КоАП РФ, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объективная сторона административного правонарушения, вмененного ПАО "МОЭСК" постановлением административного органа, соответствует нарушению, отраженному в решении Московского УФАС России от 20.07.2018 г. по делу N 1-10-365/77-18, и в силу положений статей 14.31, 28.1 КоАП РФ иной быть не может.

В рамках рассмотрения дела о проверке законности решения антимонопольного органа судами было подтверждено, что нарушение заявителя было совершено на рынке реализации (передачи) электрической энергии на территории г. Москвы.

Таким образом, событие административного правонарушения установлено судебными актами, в том числе рынок, на котором совершено административное правонарушение - а именно рынок оказания услуг по передаче электрической энергии на территории города Москвы.

Административный штраф, который налагается на виновное лицо в соответствии с требованиями части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, является санкцией за совершение на товарном рынке противоправного деяния, повлекшего или способного повлечь получение необоснованного дохода именно за счет незаконной деятельности (незаконного бездействия).

При этом расчет административного штрафа в таком случае возможен исключительно исходя из размера выручки лица на товарном рынке, поскольку именно размер выручки, принимаемой законодателем в качестве критерия определения размера штрафа, является критерием степени (размера) ответственности, которую должен понести нарушитель за противоправное деяние.

Как следует из приведенной практики применения норм КоАП РФ и Закона о защите конкуренции, правил недискриминационного доступа, суды, признавая оспариваемые постановления незаконными в части назначения размера административного штрафа, рассчитанного из выручки нарушителя на рынке субъекта Российской Федерации или в границах действия определенного филиала сетевой компании, исходили, во-первых, из несоразмерности назначенного штрафа за допущенное нарушение, во-вторых, учитывали специфичность товарного рынка, на котором такое правонарушение было совершено.

Такой товарный рынок (при разрешении вопроса о назначении наказания в случае нарушения Правил N 861) фактически возникает только после осуществления мероприятий по технологическому присоединению, т.е. после оказания услуги со стороны сетевой компании, а в период, выручка за который учитывается в целях исчисления административного штрафа, данного товарного рынка не существует, и, как следствие, возможно назначение штрафа лишь в минимальном размере.

В случае нарушения правил недискриминационного доступа к электрическим сетям наносимый общественным отношениям вред влечет за собой нарушение прав и законных интересов абонента энергетических компаний, но при этом в большинстве случаев не несет вреда общественным отношениям в области регулирования самого розничного рынка электрической энергии.

То есть, такое правонарушение связано с неисполнением нормативно закрепленного порядка действий сетевой компании по оказанию определенной услуги, что в свою очередь влечет обязанность административного органа исчислять размер налагаемого штрафа именно на рынке получения спорной услуги.

Событие и объективная сторона правонарушения фактически были рассмотрены в рамках дела N А40-193988/18, из судебных актов по которому следует, что заявитель злоупотребил доминирующим положением путем составления акта о безучетном потреблении электрической энергии (от 18.11.2015 г. ЖЮ1625/СЗ-МУЭ) объектом ООО "Боралекс".

При этом судами установлено, что вопросы, связанные с составлением соответствующего счета и его выставлением в последующем, регулируются Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2015 г. N 442 (далее - Правила N 442), т.е. нормативного правового акта, регулирующего отношения в области передачи электрической энергии в рамках рынка перераспределения потоков электрической энергии от субъектов сбыта и генерации по электрическим линиям.

В данном случае в силу положений п. 2 Правил N 442 безучетное потребление является специальным термином, который обозначает набор действий (бездействий), приведших к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Стоимость такой энергии в силу абзаца 2 пункта 84 названных правил взыскивается в целях компенсации потерь в объеме, не превышающем объема потерь, учтенного в сводном прогнозном балансе, в тот же расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, и тарифа на услуги по передаче электрической энергии на соответствующем уровне напряжения.

Таким образом, при нарушении сетевой компанией порядка взимания стоимости безучетного потребления электрической энергии или выставления необоснованного в принципе счета об оплате безучетного потребления электрической энергии такая компания получает вместо соответствующей компенсации, положенной ей в силу нормативных установлений, фактически неучтенный доход, без затраты на то каких-либо усилий.

В силу положений разд. X-XIII Правил N 442 сведения относительно безучетного потребления электрической энергии учитываются в рамках определения цен, порядка расчетов и проч. субъектами розничного рынка.

Соответственно, сетевая организация получает денежные средства от энергосбытовой организации в рамках правоотношений по передаче электроэнергии и потому сетевая организация преследует своей целью любым способом зафиксировать и выявить факт безучетного потребления, поскольку это напрямую влияет на хозяйственную деятельность последней.

В то же время, безучетное потребление представляет собой, по сути, нелегитимное потребление, когда абонент своими действиями пытается извлечь необоснованные преимущества, скрывая факт потребления от профессиональных участников рынка электроэнергетики.

Как установлено судами в рамках дела об оспаривании ненормативных правовых актов антимонопольного органа, заявитель имел прямой коммерческий интерес и действовал на товарном рынке передачи электроэнергии.

В этой связи его положение изменится после удовлетворения абонентом требования энергосбытовой организации о компенсации безучетного потребления, поскольку энергосбытовая организация компенсирует сетевой организации расходы по передаче электроэнергии, что, в свою очередь, подтверждает приведенный ранее вывод о правовой природе выставления счета за безучетное потребление электрической энергии.

Таким образом, ПАО "МОЭСК" искусственно создавало ситуацию, ведущую к неправильному определению объемов потребленной электроэнергии, некорректным начислениям, возникновению угрозы введения ограничения (приостановления) предоставления электроэнергии потребителям, что ведет к ущемлению прав и законных интересов абонентов, и нарушает нормальный режим функционирования розничного рынка электрической энергии.

Таким образом, при нарушении норм Правил N 442, в отличие от нарушения положений Правил N 861 (в части нарушений, ответственность за которые установлена статьей 9.21 КоАП РФ), существует опасность для общественных отношений в области публичного порядка передачи электрической энергии на розничных рынках как таковых, а не в отношении конкретного абонента.

В связи с этим, учитывая указанные особенности и специфику деятельности по передаче электрической энергии, географические границы товарного рынка, предложенные заявителем, не отвечают понятию "товарного рынка", приведенному в пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, поскольку технические устройства электрических сетей, обеспечивающие передачу электрической энергии, не ограничиваются только энергопринимающим устройством конкретного потребителя, а включают в себя весь комплекс технологически связанных устройств электросетевого хозяйства, следовательно, и расчет штрафа должен исходить не от точки нахождения энергопринимающего устройства конкретного потребителя, а от комплекса технологически связанных устройств электросетевого хозяйства сетевой организации. Кроме того, такие географические границы товарного рынка не соответствуют границам товарного рынка, установленным в решении антимонопольного органа.

Согласно статье 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Размер административного штрафа ответчиком заявителю был рассчитан в минимально возможном размере по правилам, установленным КоАП РФ для данной категории административных наказаний.

На основании пункта 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ, за совершение административного правонарушения, предусмотренного данной статьей, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

В целях расчета административного штрафа УФАС по г. Москве определением от 11.02.2019 г. у ПАО "МОЭСК" были запрошены: сведения о выручке ПАО "МОЭСК" на рынке по передаче электрической энергии на территории города Москвы, за период с 01.01.2016 г. по 31.12.2016 г., определенной в соответствии со статьями 248, 249 Налогового кодекса Российской Федерации. В соответствии со сведениями, представленными ПАО "МОЭСК" (вх. от 16.04.2019 г. N 20945/19), для расчета административного штрафа используется выручка ПАО "МОЭСК" на рынке по передаче электрической энергии на территории города Москвы, за период с 01.01.2017 г. по 31.12.2017 г. в размере 31 034 610 тыс. рублей (без НДС). В соответствии со сведениями, представленными ПАО "МОЭСК" выручка 19 района - филиала ПАО "МОЭСК" "Московские кабельные сети" обеспечивающая энергоснабжение Объекта ООО "Боралекс" составляет 139 570 000 руб. (без НДС).

Таким образом, с учетом оценки приведенных Заявителем доводов, антимонопольным органом при рассмотрении дела не выявлено отягчающих обстоятельств, но выявлено смягчающее обстоятельство, в связи с этим административный штраф, подлежавший применению к ПАО "МОЭСК" равен 1 831 856,25 (с учетом смягчающего обстоятельства, расчет представлен в материалы дела).

В рамках рассмотрения указанного административного дела административный штраф назначен антимонопольным органом в пределах санкции части 1 статьи 14.31 КоАП РФ с учетом пункта 4 примечания к данной статье.

Полномочия должностных лиц административного органа, составившего протокол, рассмотревшего дело об административном правонарушении, предусмотрены статьей 23.48 КоАП РФ, приказом ФАС России от 19.11.2004 г. N 180.

Порядок составления протокола об административном правонарушении, рассмотрения дела, установленные статьями 28.2, 29.7, 29.10 КоАП РФ, административным органом соблюдены, процессуальные гарантии, предусмотренные статьями статьи 25.1, 25.5 КоАП РФ обеспечены. Каких-либо процессуальных нарушений, не позволивших полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело и влекущих, исходя из пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" и частью 2 статьи 211 АПК РФ, безусловную отмену оспариваемого постановления, административным органом допущено не было.

В данном случае Обществом не принято всех мер для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, при наличии возможности принятия этих мер.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения Общества к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, определенных статьей 4.1 КоАП РФ, требования заявителя о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления удовлетворению не подлежали.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем постановление от 29.04.2019 г. N 077/04/14.31-719/2019 является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2019 по делу N А40-122292/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Д.Е. Лепихин О.С. Сумина