Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2019 г. N 09АП-47744/19

г. Москва

20 сентября 2019 г.

Дело N А40-39127/19

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

Судей: Гончарова В.Я., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СТРОЙПРОЕКТ" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.07.2019 по делу N А40-39127/19, принятое судьей Титовой Е.В. (134-271),

по иску ООО "СТРОЙПРОЕКТ" (190005 САНКТ-ПЕТЕРБУРГ ГОРОД ПРОСПЕКТ ИЗМАЙЛОВСКИЙ ДОМ 25ЛИТЕР А ПОМЕЩЕНИЕ 3Н,ОФ.2, ОГРН: 1117847161112, Дата присвоения ОГРН: 27.04.2011, ИНН: 7842451769) к ответчику ООО ГК "КОНСТРУКТОР" (117036 МОСКВА ГОРОД УЛИЦА НОВОЧЕРЁМУШКИНСКАЯ ДОМ 20/23 ЭТ 1 ПОМ VI КОМ 1, ОГРН: 5167746462637, Дата присвоения ОГРН: 19.12.2016, ИНН: 9705084221), о взыскании пени 27 546 122, 82 руб., процентов за пользование авансом 55 356 742,12 руб.,

при участии:

от истца: Соколов Е.Д. по доверенности от 30.04.2019,

от ответчика: Тарасов А.В. по доверенности от 13.06.2018, Глазунов С.В. на осн. решения от 14.12.2016.

УСТАНОВИЛ:

ООО "СТРОЙПРОЕКТ" (далее - истец) обратилось в суд к ООО ГК "КОНСТРУКТОР" (далее - ответчик) с требованием о взыскании пени в размере 27 546 122,82 руб., процентов за пользование авансом в размере 55 356 742,12 руб. по договору субподряда N 20П/04-2017 от 27.04.2017 г.

До вынесения решения, истец в порядке ст. 49 АПК РФ, уменьшил исковые требования. Просил взыскать неустойку в размере 62 317 790 руб. 05 коп., состоящую из: неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 40 779 568 руб. 50 коп., неустойки за нарушение сроков выполнения дополнительных работ в размере 198 463 руб. 50 коп., неустойки за невозвращение (не отработку) авансов в размере 36 132 320 руб. 50 коп. ( с учетом зачета).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12 июля 2019 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец представил апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить полностью.

Ответчик в порядке ст. 262 АПК РФ представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит в удовлетворении жалобы истца отказать в полном объеме, решение суда первой инстанции оставить без изменений.

В судебном заседании представители истца и ответчика поддержали свои позиции.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 123, 266 и 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя истца и ответчика, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба ответчика подлежит частичному удовлетворению, а решение Арбитражного суда г. Москвы подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 27.04.2017 г. между ООО "СТРОЙПРОЕКТ" (подрядчик) и ООО ГК "КОНСТРУКТОР" (субподрядчик) был заключен субподрядный договор N 20П/04-2017 (далее - договор), в соответствии с которым Субподрядчик обязуется выполнить работы: устройство шпунтового ограждения на объекте - Подпорная стена N 3 проектно-сметная документация 833-10-КР и Подпорная стена N 4 проектно-сметная документация и 833-1 1 -К (далее - "Работы"), в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к настоящему Договору) и проектно-сметной документацией, на объекте: "Интеграция Павелецкого направления и Малого кольца 2 Московской железной дороги. Подпорная стенаN 3, вдоль 111 -го главного пути (ПК53+91+55+37). Подпорная стена N 4. ", а Подрядчик обязуется принять результат Работ и оплатить его.

Согласно п.4.2 договора работы должны быть выполнены Субподрядчиком и сданы Подрядчику 20.06.2017 г. Сроки начала и окончания работ являются исходными для определения имущественных санкций в случае нарушения Субподрядчиком сроков выполнения работ.

Пунктом 4.3 договора определено, что сроки выполнения отдельных видов Работ каждого отдельного этапа определяются Сторонами путём согласования Календарного плана выполнения работ (этапов работ).

При нарушении Субподрядчиком, сроков выполнения этапов Работ, установленных Графиком производства работ (Приложение N 5 к Договору) более чем на 10 (десять) календарных дней Субподрядчик выплачивает Подрядчику по письменному требованию последнего пени в размере 0.5% (пять десятых процента) от стоимости этапа Работ по Договору за каждый день просрочки (п.8.4 договора).

В случае, если работы будут выполнены с просрочкой, Субподрядчик уплатит Подрядчику проценты за пользование авансом в период просрочки из расчета 0,5% от суммы аванса за каждый день просрочки (п.8.5 договора).

Согласно представленным актам о приемке выполненных работ N 1 от 27.04.2017 г., N 2 от 29.12.2017 г. выполненные Субподрядчиком по договору работы были приняты подрядчиком, при этом, исходя из подписанного сторонами акта сверки взаимных расчетов от 31.12.2017 г., указанные работы подрядчиком были оплачены не в полном объеме.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.09.2018 по делу N А40- 143069/18 с ООО "Стройпроект" в пользу ООО ГК "КОНСТРУКТОР" была взыскана задолженность в размере 6 361 940 руб., а также неустойка в размере 8 334 141 руб. 40 коп. и расходы по оплате государственной пошлины в размере 80 894 руб., в доход федерального бюджета РФ взыскана госпошлина в размере 15 586 руб. 41 коп.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2018 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 24.09.2018 по делу N А40-143069/18 оставлено без изменения и вступило в законную силу.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что Субподрядчик нарушил сроки сдачи работ, установленные Договором:

- актом от 31.08.2017 г. Субподрядчик сдал работы на сумму 31 822 850 рублей с просрочкой в 71 день.

- актом от 29.12.2017 Субподрядчик сдал работы на сумму 32 504 265 рублей с просрочкой в 191 день.

Согласно пункту 8.10 Договора Подрядчик вправе взыскать сумму неустойки (пени) из любых денежных средств, которые причитаются к оплате субподрядчику.

На основании пункта 8.10 Договора и статьи 410 ГК РФ Подрядчик самостоятельно произвел зачёт встречных однородных требований на сумму, подлежащую взысканию по решению Арбитражного суда города Москвы от 24.09.2018 по делу N А40-143069/18 и 21.12.2018 г. направил в адрес ответчика уведомление о зачете и претензию с требованием в срок до 19.01.2019 года оплатить Подрядчику установленные договором санкции: - пени за просрочку выполнения работ в размере 27 546 122, 82 руб. (п. 8.4 договора); - проценты за пользование авансом в размере 55 356 742, 12 руб.(п. 8.5 договора).

Неисполнение указанных требований послужило основанием для обращения в суд.

Согласно положениям статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускается.

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Пунктом 8 Информационного письма президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" предусмотрено, что основанием для возникновения обязательств заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно положениям ст. 708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (ч. 1 ст. 708 ГК РФ).

Согласно 1 ст. 329 ГК РФ, исполнение обязательств может обеспечиваться в том числе, неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (п. 1 ст. 330 ГК РФ).

Отказывая в удовлетворении исковых требований в части неустойки за невозвращение аванса ( с учетом уточнения исковых требований в соответствии со ст. 49 АПК РФ), суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно п. 8.5 договора, в случае, если работы будут выполнены с просрочкой, Субподрядчик уплатит Подрядчику проценты за пользование авансом в период просрочки из расчета 0,5% от суммы аванса за каждый день просрочки.

Договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом (п. 1 ст. 823 ГК РФ).

В случаях, когда законом или договором предусмотрено, что на сумму денежного обязательства за период пользования денежными средствами подлежат начислению проценты, размер процентов определяется действовавшей в соответствующие периоды ключевой ставкой Банка России (законные проценты), если иной размер процентов не установлен законом или договором (п. 1 ст. 317.1 ГК РФ).

Пунктом 53 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" определено, что в отличие от процентов, предусмотренных пунктом 1 статьи 395 ГК РФ, проценты, установленные статьей 317.1 ГК РФ, не являются мерой ответственности, а представляют собой плату за пользование денежными средствами.

В связи с этим при разрешении споров о взыскании процентов суду необходимо установить, является требование истца об уплате процентов требованием платы за пользование денежными средствами (статья 317.1 ГК РФ) либо требование заявлено о применении ответственности за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства (статья 395 ГК РФ).

При этом, пунктом 8.20 договора стороны установили, что правило о начислении процентов в порядке, установленном законом (п. 1 ст. 317.1 ГК РФ) к правоотношениям сторон в рамках настоящего договора не применяется.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно установил, что положения спорного договора не предусматривают условий, позволяющих начислять и взыскивать проценты по смыслу ст. 317.1 ГК РФ за пользование кредитом (коммерческим кредитом), в связи с чем установленные п. 8.5 Договора проценты суд квалифицирует как двойную меру ответственности субподрядчика за нарушение срока выполнения работ, что является недопустимым в силу п. 1 ст. 394 ГК РФ, устанавливающей, что если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Если законом или соглашением сторон установлена неустойка за нарушение денежного обязательства, на которую распространяется правило абзаца первого пункта 1 статьи 394 ГК РФ, то положения пункта 1 статьи 395 ГК РФ не применяются.

В этом случае взысканию подлежит неустойка, установленная законом или соглашением сторон, а не проценты, предусмотренные статьей 395 ГК РФ (п.42 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Поскольку положениями п. 8.4 договора за нарушение субподрядчиком сроков выполнения работ установлена ответственность в виде неустойки, то в силу положений ст. 394 ГК РФ и п. 42 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 дополнительная мера ответственности в виде процентов по п. 8.5 договора в данном случае не применима.

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанным выводом суда первой инстанции.

Также, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что зачет не имел правового эффекта и в данном случае не допустим, т.к. соответствующее заявление было сделано после вынесения решения по делу N А40-143069/18 ( о взыскании с ООО "Стройпроект" в пользу ООО "Конструктор" задолженности по договору подряда).

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает вывод суда первой инстанции о том, что факт выполнения Субподрядчиком определенного договором объема работ по актам N 1 от 27.04.2017 г., N 2 от 29.12.2017 г и приемка его результата Ответчиком установлены судом при рассмотрении дела N А40-143069/18 и в силу ст. 69 АПК РФ считаются доказанными, необоснованным.

В рамках рассмотрения дела N А40-143069/18 судами не исследовался вопрос о сроке выполнения работ, в споре по вышеназванному делу суд установил выполнение ответчиком работ на определенную сумму, при этом судами не исследовался вопрос о том, выполнены ли эти работы в установленные договором сроки или нет. Встречного иска в рамках рассмотрение данного дела заявлено не было, судами не изучался график выполнения работ и сроки выполнения дополнительного вида работ, установленные Дополнительным соглашением N 2.

Таким образом, спор по делу N А40-143069/18 не имеет преюдициального значения для настоящего дела, предметом рассмотрения которого является неустойка за нарушение сроков выполнения работ.

Также, суд апелляционной инстанции считает необоснованным довод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требования о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ.

Как установлено судом, 01.09.2017 г. между сторонами было заключено Дополнительное соглашение N 2 (далее - Соглашение N2), которым были согласованы дополнительные работы по Договору, а именно работы по извлечению шпунтового ограждения без резонансным вибропогружателем (Дополнительные работы) на объекте: "Интеграция Павелецкого направления и Малого кольца Московской железной дороги, Подпорная стена N 3, вдоль Ш-го главного пути (ПК53+91+55+37), Подпорная стена N 4".

К данному виду работ сторонами установлен иной срок выполнения работ, а именно, согласно п. 3 Дополнительного соглашения N 2 от 01.09.2017 г. Дополнительные работы должны быть выполнены в срок до "01" декабря 2017 г.

Таким образом, Стороны согласовали, что Ответчиком Работы по Договору должны быть выполнены до "20" июня 2017 г., а Дополнительные работы до "01" декабря 2017 г.

В связи с этим, апелляционная инстанция считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что после заключения данного соглашения у всех видов работ продлился срок выполнения.

Судом апелляционной инстанции установлено, что Истец перечислил Ответчику в качестве аванса: 03 мая 2017 г. - 51 802 950 руб., что подтверждается платежным поручением N 405 от 03.05.2017 г.; 15 июня 2017 г. - 6 162 225 руб., что подтверждается платежным поручением N 552 от 15.06.2017 г.

В то же время в нарушение принятых на себя обязанностей Ответчик Работы выполнил с просрочкой, а именно:

31.08.2017 г. Ответчиком были сданы Работы на общую сумму 31 822 850.00 руб.. что подтверждается Актом о приемки выполненных работ по форме N 1 от 31.08.2017 г.

29.12.2017 г. Ответчиком были сданы работы на общую сумму 32 504 265 руб.. что подтверждается Актом о приемки выполненных работ по форме N 2 от 29.12.2017 г.

Из вышесказанного следует, что Ответчик допустил просрочку выполнении работ по Договору.

Однако, у выполненных работ по акту N 2 от 29.12.2017 г. имелся разный срок выполнения, в связи с заключением сторонами Дополнительного соглашение N 2, в связи с чем, истец, в порядке ст. 49 АПК РФ, изменил требования, пересчитав неустойку отдельно по основному виду работ и отдельно по дополнительному, установленному соглашением N 2.

Однако, суд первой инстанции, отказывая в иске в части неустойки за нарушение сроков выполнения работ ошибочно указал, что с учетом продления Дополнительным соглашением N 2 от 01.09.2017 г. срока выполнения работ по договору до 01.12.2017 г., произведенный подрядчиком исходя из первоначально установленной договором даты окончания работ (20.06.2017 г) расчет исковых требований необоснован.

Апелляционная коллегия, исходя из буквального толкования положений Дополнительного соглашения N 2, не усматривает изменения сроков выполнения иных видов работ, особенно тех, которые были выполнены до его заключения.

Таким образом, исковые требований в части взыскания неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 40 978 032 руб. подлежат удовлетворению.

В остальной части исковые требования не обоснованны и удовлетворению не подлежат.

Ответчиком в суде первой инстанции было заявлено о применении ст. 333 ГК РФ и снижении неустойки.

Однако, оснований, по которым ответчик считает обоснованным снижение неустойки данное заявление не содержит ( т. 2 л.д. 115).

Статья 333 ГК РФ предусматривает право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае, ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

С учетом компенсационного характера гражданско-правовой ответственности под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - при явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Иные фактические обстоятельства (финансовые трудности должника, его тяжелое экономическое положение и т.п.) не могут быть рассмотрены судом в качестве таких оснований.

Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

Ответчик не представил доказательств явной несоразмерности неустойки, не представил контр-расчет неустойки.

В настоящем деле расчет неустойки, подлежащей выплате кредитору, был произведен истцом в соответствии с условиями Договора, не противоречащими нормам действующего законодательства.

С экономической точки зрения необоснованное уменьшение неустойки позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам.

Неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами. Условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно, так как никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Следовательно, снижение судом неустойки на основании статьи 333 Кодекса необоснованно.

В связи с этим, апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по приведенным в ней основаниям.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. ст. 270 - 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.07.2019 по делу N А40-39127/19 отменить.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с ООО ГК "КОНСТРУКТОР" (117036 МОСКВА ГОРОД УЛИЦА НОВОЧЕРЁМУШКИНСКАЯ ДОМ 20/23 ЭТ 1 ПОМ VI КОМ 1, ОГРН: 5167746462637, Дата присвоения ОГРН: 19.12.2016, ИНН: 9705084221) в пользу ООО "СТРОЙПРОЕКТ" (190005 САНКТ-ПЕТЕРБУРГ ГОРОД ПРОСПЕКТ ИЗМАЙЛОВСКИЙ ДОМ 25ЛИТЕР А ПОМЕЩЕНИЕ 3Н,ОФ.2, ОГРН: 1117847161112, Дата присвоения ОГРН: 27.04.2011, ИНН: 7842451769) 40 978 032 ( сорок миллионов девятьсот семьдесят восемь тысяч тридцать два) руб. неустойки, 3.000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

В остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с ООО ГК "КОНСТРУКТОР" (117036 МОСКВА ГОРОД УЛИЦА НОВОЧЕРЁМУШКИНСКАЯ ДОМ 20/23 ЭТ 1 ПОМ VI КОМ 1, ОГРН: 5167746462637, Дата присвоения ОГРН: 19.12.2016, ИНН: 9705084221) 200 000 руб. госпошлины по иску в доход федерального бюджета.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

В.Я. Гончаров И.А. Титова