Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2019 г. N 08АП-8381/19

город Омск

26 сентября 2019 г.

Дело N А46-17092/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 сентября 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Аристовой Е.В., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Моториной О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8381/2019) казенного учреждения Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" на решение Арбитражного суда Омской области от 21 мая 2019 года по делу N А46-17092/2018 (судья Луговик С.В.), по иску общества с ограниченной ответственностью "Управление транспорта и строительства" (ИНН 5507235880, ОГРН 1125543062633) к казенному учреждению Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" (ИНН 5502050244, ОГРН 1025500530252) о взыскании убытков,

при участии в судебном заседании:

от казенного учреждения Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" - представитель Липин Ю.В. по доверенности N 55АА 1965287 от 14.08.2018;

от общества с ограниченной ответственностью "Управление транспорта и строительства" - представитель Абрамова Е.А. по доверенности от 19.07.2019, представитель Шульга И.И. по доверенности N 2 от 10.09.2019,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Управление транспорта и строительства" (далее - ООО "Управление транспорта и строительства", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к казенному учреждению Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" (далее - КУ "Управление дорожного хозяйства Омской области", Учреждение, ответчик) о взыскании 3 448 352 руб. 19 коп. убытков.

Решением Арбитражного суда Омской области от 21 мая 2019 года по делу N А46-17092/2018 исковые требования удовлетворены, с КУ "Управление дорожного хозяйства Омской области" в пользу ООО "Управление транспорта и строительства" взыскано 3 448 352 руб. 19 коп. убытков, в доход федерального бюджета - 40 242 руб. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ответчик в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы указывает, что истцом не соблюден претензионный порядок урегулирования спора, так как в материалы дела представлена претензия от 25.05.2018 без уведомления о направлении данной претензии в адрес ответчика, тем не менее, судом исковое заявление принято к производству. Кроме того, в адрес ответчика 03.10.2018 поступила претензия от истца, датированная 25.05.2018, при этом согласно отметке Почты России на конверте, данная претензия отправлена истцом 01.10.2018. То есть, не дожидаясь вручения претензии ответчику, истец 02.10.2018 обратился с иском в Арбитражный суд Омской области, исковое заявление должно быть оставлено без рассмотрения. Ответчик дополнительно отмечает, что в материалы дела не было предоставлено надлежащих доказательств и расчетов, обосновывающих сумму исковых требований, единственным доказательством является заключение специалиста N 103-03/19 об определении рыночной стоимости чистой прибыли, который нормативно не обоснован. Так, в размер чистой прибыли специалистом неправомерно включены затраты на непредвиденные работы и затраты, учитывая отсутствие доказательств, свидетельствующих о необходимости проведения дополнительных (непредвиденных работ), отсутствие исполнительной документации, расходы на данные работы не могут быть включены в расчет чистой прибыли истца. Истец со своей стороны не предпринимал действий к исполнению контрактных обязательств, в частности: не приступил в установленный контрактом срок к работам, принял решение об одностороннем отказе по необоснованным причинам. Таким образом, истцом не представлено доказательств, свидетельствующих о причинении ему убытков в виде упущенной выгоды.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу истец просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании, открытом 20.09.2019, представитель заявителя поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Истцом заявлено об отказе от исковых требований на сумму 6 238,57 руб. На основании статьи 49 АПК РФ частичный отказ от исковых требований принимается судом апелляционной инстанции.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы жалобы, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене.

В обоснование исковых требований указано, что между КУ "Управление дорожного хозяйства Омской области" (заказчик) и ООО "Управление транспорта и строительства" (подрядчик) по результатам электронного аукциона был заключён государственный контракт от 09.06.2017 N Ф.2017.199991 на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги "Челябинск - Омск - Новосибирск" - Рославка в Исилькульском муниципальном районе Омской области.

Цена контракта составила 20 174 725, 47 руб. Срок выполнения работ: со дня заключения контракта по 31.12.2017 г.

Истец указывает, что в ходе выполнения контракта подрядчиком были выявлены недостатки проектной и рабочей документации, предоставленной заказчиком. В частности, в проектной и рабочей документации отсутствовали необходимые технико-экономические обоснования, в связи с чем у подрядчика отсутствовала возможность выполнять работы по отсыпке земляного полотна. Указание заказчика производить отсыпку земляного грунта из дополнительного сосредоточенного резерва было дано без надлежащего внесения заказчиком изменений в проектную документацию и без учёта удорожания дополнительных работ, в том числе, по перевозке грунта из дополнительного резерва, находящегося от места производства работ на расстоянии. При этом, технические условия на момент выполнения работ закончились и были и получены заказчиком только 18.09.2017. При выявлении данных обстоятельств подрядчиком заказчику направлялись соответствующие письма. Однако письма подрядчика заказчик оставил без ответа, недостающая документация не была представлена. Подрядчик заявил 04.09.2017 об одностороннем отказе от контракта. Ответчик направил подрядчику уведомление об одностороннем расторжении контракта, посчитал контракт расторгнутым по инициативе заказчика 06.09.2017.

По результатам обращения в антимонопольный органа принято решение N РНП- 55-59/2017 от 11.10.2017 о включении ООО "Управление транспорта и строительства" в Реестр недобросовестных поставщиков.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, общество обратилось в арбитражный суд иском к учреждению. Вступившим в законную силу решением от 19.02.2018 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-16116/2017 признан незаконным односторонний отказ заказчика от 06.09.2017 от исполнения государственного контракта N Ф.2017.199991 от 09.06.2017, контракт признан расторгнутым с 04.09.2017 в одностороннем порядке по инициативе подрядчика.

Вступившим в законную силу решением от 18.07.2018 Арбитражного суда омской области по делу N А46-19180/2017 признано недействительным решение NРНП- 55-59/2017 от 11.10.2017 о включении ООО "Управление транспорта и строительства" в Реестр недобросовестных поставщиков.

Обращаясь в суд с настоящим иском, общество указало на причинение ему убытков в виде неполученной прибыли, так как при заключении контракта рассчитывал на ее получение в размере 3 448 352 руб. 19 коп.

Однако, как указывает истец, по вине заказчика подрядчик был лишен возможности получения данных средств, в результате чего ему причинены убытки в виде упущенной выгоды.

Удовлетворяя исковые требования на основании статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), суд первой инстанции пришёл к выводу о наличии оснований для возмещения убытков, исходя из факта ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по контракту и обоснованного размера упущенной выгоды, подтвержденного заключением специалиста N 103-03/19 "Об определении рыночной стоимости чистой прибыли".

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что иск удовлетворению не подлежит.

Сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются нормами ГК РФ, а также Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В соответствии с частями 8, 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ установлено, что предоставленное данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).

Договор прекращается с момента получения указанного уведомления, если иное не предусмотрено данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

Статьей 15 ГК РФ установлено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с пунктом 23 статьи 95 Закона N 44-ФЗ при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Таким образом, Законом N 44-ФЗ установлена ограниченная ответственность в виде возможности права требовать возмещения только реального ущерба.

Положения пункта 23 статьи 95 Закона N 44 применяются вне зависимости от того, какая сторона отказалась от контракта и по каким причинам, что следует из правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.03.2018 N 305-ЭС17-19009.

Установив для сторон государственного (муниципального) контракта ограниченную ответственность в целях защиты нарушенных прав в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, законодатель предусмотрел иные правовые механизмы восстановления нарушенных прав, к числу которых взыскание подрядчиком с государственного заказчика упущенной выгоды не относится.

Иное толкование специальной нормы права (пункт 23 статьи 95 Закона N 44-ФЗ), предусматривающей последствия одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения с учетом особенностей субъектов правоотношений по государственному (муниципальному) контракту, судом апелляционной инстанции не усматривается.

Таким образом, требование о взыскании упущенной выгоды не может быть удовлетворено.

По существу заявленных требований суд апелляционной инстанции также отмечает следующее.

Пунктом 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств" установлено, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием заявленных исковых требований, обоснованности размера убытков лежит на истце.

В соответствии с пунктом 14 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ" по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. Пунктом 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ РФ).

По смыслу закона с учетом названных разъяснений лицо, заявившее о взыскании упущенной выгоды, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить, что оно совершало конкретные действия и сделало с этой целью приготовления, направленные на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением.

По мнению суда, ООО "Управление транспорта и строительства" не представило надлежащих доказательств того, что при обычных условиях гражданского оборота при выполнении контракта оно получило бы заявленный доход.

В пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Предложенный истцом расчет упущенной выгоды носит исключительно расчетный характер, без учета фактических обстоятельств, способных повлиять на размер предполагаемого дохода, без учета разумных затрат, которые истец должен был понести, если бы обязательство было исполнено ответчиком.

Примененная в расчёте формула используется для определения стоимости объекта оценки затратным путем, однако, для расчета упущенной выгоды применительно к заявленному иску суд апелляционной инстанции считает ее неотносимой и недостаточной.

По своей природе упущенная выгода носит характер своего рода гипотетического расчета неполученного дохода. В то же время, расчетный характер должен соответствовать общим принципам справедливости, разумности и объективной неизбежности получения дохода. По мнению суда, применённая формула не позволяет оценить представленный расчет как соответствующий указанным принципам.

Оценочный характер упущенной выгоды, имеющий привязку к особенностям предпринимательской деятельности конкретного хозяйствующего субъекта и экономической конъюнктуре рынка, указывает на то, что в каждом отдельном случае размер ожидаемых неполученных доходов будет всегда индивидуальным, что предложенная формула не учитывает.

В состав предъявленных убытков включена также сметная прибыль по состоянию на 31 ноября 2017 в размере 442 143, 37 рублей (от части требований на сумму 6 238 руб. истец отказался).

С учетом определения понятия убытков, данного в пункте 2 статьи 15 ГК РФ, и приведенной специальной нормы закона, суд апелляционной инстанции исследует вопрос о возможности квалификации предъявленной обществом к взысканию суммы как реального ущерба (фактически понесенного ущерба), об обусловленности данного ущерба именно обстоятельствами одностороннего отказа учреждения от исполнения контракта, а также о возможности предоставления стороне контракта (подрядчику) права потребовать неполученной (сметной) прибыли, которую подрядчик получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Согласно Методическим указаниям по определению величины накладных расходов в строительстве МДС 81-33.2004 Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу накладные расходы как часть сметной себестоимости строительно-монтажных работ представляют собой совокупность затрат, связанных с созданием необходимых условий для выполнения строительных, ремонтно-строительных и пусконаладочных работ, а также их организацией, управлением и обслуживанием.

В соответствии с Постановлением от 28.02.2001 N 15 Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу "Об утверждении методических указаний по определению величины сметной прибыли в строительстве" сметная прибыль в составе сметной стоимости в строительной продукции - это средства, предназначенные для покрытия расходов подрядных организаций на развитие производства и материальное стимулирование работников. Сметная прибыль является нормативной частью стоимости строительной продукции.

Из письма ОАО "Омский СоюзДорНИИ" от 17.07.2017, представленного в материалы дела, следует, что на момент выезда специалиста 14.07.2017 работы на спорном участке не производились, отсутствовала строительная техника и инженерно-технические работники, наблюдались размывы и переувлажнение основания земляного плотна. Сохранность ГРО не обеспечена, в том числе частично отсутствуют закрепления углов поворотов, оси трассы, пикетаж. За период производства работ к освидетельствованию выполненные объемы не предъявлялись, исполнительная документация не предоставлена.

В соответствии со статьями 711, 746 ГК РФ, с учетом разъяснений, изложенных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику по акту.

Из материалов дела не следует, что предусмотренные контрактом работы выполнялись и были предъявлены к приемке заказчику. Доказательств несения затрат, связанных с исполнением контракта, не представлено.

Таким образом, истцом не доказано несение затрат, которые могли и должны быть компенсированы сметной прибылью, в связи с чем, в данной части сметная прибыль в составе заявленных требований не может быть квалифицирована как реальные убытки.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для удовлетворения исковых требований у суда первой инстанции не имелось.

На основании пунктов 1, 2 части 2 статьи 270 АПК РФ обжалуемое решение подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении иска.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе, в связи с отказом в удовлетворении иска, в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять частичный отказ от исковых требований на сумму 6 238,57 руб.

Решение Арбитражного суда Омской области от 21 мая 2019 года по делу N А46-17092/2018 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Управление транспорта и строительства" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 39 711 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Управление транспорта и строительства" в пользу казенного учреждения Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" судебные расходы в сумме 3 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно- Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

Е.В. Аристова О.А. Сидоренко