Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2019 г. N 20АП-2110/19

г. Тула

23 сентября 2019 г.

Дело N А23-5786/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 сентября 2019 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мордасова Е.В., судей Еремичевой Н.В., Большакова Д.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Соловьевой К.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бета-М" на решение Арбитражного суда Калужской области от 18.02.2019 по делу N А23-5786/2018 (судья Сахарова Л.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Бета-М" (г. Москва, ОГРН 1147746779014, ИНН 7715437850) к управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (г. Калуга, ОГРН 1024001345598, ИНН 4026003620), о признании недействительным предупреждения от 12.04.2018 N 571-04;

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Бета-М": Уваров А.Г. (доверенность от 01.02.2019),

от управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области: Богданова С.А. (доверенность от 10.09.2019 N 179д);

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Бета-М" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее - управление) от 12.04.2018 N 571-04.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 18.02.2019 обществу отказано в удовлетворении заявленного требования.

В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на отсутствие в действиях заявителя признаков недобросовестной конкуренции.

В представленном отзыве управление возразило против доводов апелляционной жалобы и просило оставить его без изменения.

Проверив в порядке, установленном ст.ст. 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, в Федеральную антимонопольную службы Российской Федерации (далее - ФАС России) 26.12.2017 поступило заявление ООО "Альбион-2002" от 22.12.2017 N 22/12/17 о том, что торговая сеть "Красное и Белое" совершает целенаправленные действия, ведущие к недобросовестной конкуренции.

ФАС России направил материалы заявления ООО "Альбион-2002" в управление для выдачи предупреждения о прекращении действия, содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, ООО "Альбион-2002" осуществляет деятельность по розничной торговле алкогольными напитками, включая пиво, в специализированных магазинах, а также по розничной торговле преимущественно пищевыми продуктами, напитками и табачными изделиями.

Общество также осуществляет деятельность по розничной торговле алкогольными напитками, включая пиво, в специализированных магазинах, а также по розничной торговле преимущественно пищевыми продуктами, напитками и табачными изделиями.

По результатам рассмотрения заявления ООО "Альбион-2002" управлением установлено, что общество при осуществлении торговой деятельности в магазинах сети "Красное&Белое" по адресу: г. Калуга, ул. Циолковского, д. 44, систематически реализует табачную продукцию с нарушением ограничений, установленных пп. 2 п. 7 ст. 19 Федерального закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма последствий потребления табака" (далее - Закон N 15-ФЗ), признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного ст. 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

В связи с указанными обстоятельствами управление усмотрело в действиях общества признаки ведения недобросовестной конкуренции и на основании ст.ст. 14.8, 39.1 Закона N 135-ФЗ выдало предупреждение от 12.04.2018 N 571-04, в котором указало обществу о необходимости прекращения вышеуказанных действий.

Полагая, что указанное предупреждение не соответствует требованиям законодательства, нарушает его права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании предупреждения недействительным.

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемого предупреждения незаконным, и отказал в удовлетворении требований.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения судом норм материального права, соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Исходя из положений ч. 1 ст. 198, ст.ст. 200, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены Законом N 135-ФЗ.

В силу ч. 1 ст. 39.1 Закона N 135-ФЗ в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

В ч. 2 ст. 39.1 Закона N 135-ФЗ определено, что предупреждение выдается лицам, указанным в ч. 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения п.п. 3, 5, 6 и 8 ч. 1 ст. 10, ст.ст. 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении п.п. 3, 5, 6, и 8 ч. 1 ст. 10, ст.ст. 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Предупреждение должно содержать:

1) выводы о наличии оснований для его выдачи;

2) нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение;

3) перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения (п. 4).

Предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении. Срок выполнения предупреждения должен составлять не менее чем десять дней. По мотивированному ходатайству лица, которому выдано предупреждение, и при наличии достаточных оснований полагать, что в установленный срок предупреждение не может быть выполнено, указанный срок может быть продлен антимонопольным органом (п. 5).

В настоящем деле установлено, что оспариваемое предупреждение, выданное обществу, отвечает признакам ненормативного правового акта, установленным в ч. 1 ст. 198 АПК РФ, поскольку принято государственным органом на основании ст. 39.1 Закона N 135-ФЗ в отношении конкретного хозяйствующего субъекта и содержит властное предписание, возлагающее на общество обязанность прекратить реализацию товара и влияющее, тем самым, на права хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности.

С учетом изложенного, предупреждение антимонопольного органа может быть предметом самостоятельного обжалования в арбитражном суде.

В свою очередь, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов, должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Учитывая, что предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (ч. 2 ст. 39.1 Закона N 135-ФЗ), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Несмотря на то обстоятельство, что выдача предупреждения не предполагает сбора полного объема доказательств и для его выдачи достаточно поступления информации о наличии признаков нарушения, антимонопольные органы при этом не освобождены от оценки поступившей информации, аргументации и доказывания факта наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Согласно п. 7 ст. 4 Закона N 135-ФЗ конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с п. 9 ст. 4 Закона N 135-ФЗ под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В ст. 14.8 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что не допускаются иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными ст.ст. 14.1-14.7 настоящего Федерального закона.

Из материалов дела следует, что основанием для выдачи оспариваемого предупреждения о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства явились сведения, указанные в жалобе конкурента - ООО "Альбион-2002" о том, что общество, осуществляя торговую деятельность, нарушает запрет, установленный п. 2 ч. 7 ст. 19 Закона N 15-ФЗ, а именно: реализует табачную продукцию на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг.

Указанные действия общества содержат в себе признаки нарушения ст. 14.8 Закона N 135-ФЗ, являются формой проявления недобросовестной конкуренции по отношению к иным хозяйствующим субъектам, также осуществляющим на территории Калужской области деятельность по розничной торговле табачными изделиями в специализированных магазинах.

Между тем, само по себе нарушение розничными торговыми организациями запретов и ограничений, существующих на данном рынке и закрепленных на законодательном уровне (как то - торговля без необходимой лицензии на продажу отдельных видов товаров, торговля контрафактным товаром, торговля алкоголем в неположенное время, продажа табачных изделий и алкоголя несовершеннолетним и даже торговля с уклонением от уплаты в бюджет соответствующих налогов), несомненно, влечет для нарушителя получение необоснованного экономического эффекта, денежной выгоды, которую не получит такой субъект аналогичного вида деятельности (конкурент), который таких нарушений закона не допускает.

Соответственно, при выдаче предупреждения, содержащего властное требование государственного органа о необходимости прекращения недобросовестной конкуренции, антимонопольный орган должен доказать (ст. 65 АПК РФ), в чем состоят признаки не только недобросовестного, с нарушением норм действующего законодательства, поведения, но и недобросовестной конкуренции.

В тексте оспариваемого предупреждения соответствующие обстоятельства и выводы отсутствуют, судом не выявлены.

Суд апелляционной инстанции полагает, что управлением не доказано, что торговля табачными изделиями на расстоянии менее чем сто метров от образовательного учреждения с нарушением запрета, установленного п. 2 ч. 7 ст. 19 Закона N 15-ФЗ имеет признаки нарушения законодательства о конкуренции.

Согласно Положению о Федеральной антимонопольной службе, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331, названный государственный орган, имеющий вертикальную систему подчинения в виде соответствующих региональных управлений, является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Таким образом, государственное реагирование на нарушения в сфере охраны здоровья населения от воздействия табачного дыма не входит в компетенцию антимонопольного органа, который при проведении государственного контроля (надзора) не вправе вторгаться в предметную (ведомственную) компетенцию иных государственных органов и выносить предупреждения в связи с установлением признаков нарушения законодательства в тех сферах отношений, которые ему не подконтрольны - не связаны с защитой конкуренции.

Как указано в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда Российской Федерации от 05.09.2019 N 307-ЭС19-9220, при разрешении спора о законности предупреждения арбитражный суд обязан проверить полноту и достаточность признаков, указывающих о возможном совершении хозяйствующим субъектом именно того нарушения, которое запрещено Законом N 135-ФЗ. При этом суд не вправе полагаться на одно лишь утверждение антимонопольного органа о наличии оснований для вынесения предупреждения. На основании ч. 5 ст. 200 АПК РФ наличие признаков соответствующего нарушения подлежит доказыванию.

В рассматриваемом случае управление ссылается на наличие в действиях общества признаков совершения такого нарушения, как ведение недобросовестной конкуренции в форме, прямо не указанной в ст.ст. 14.1-14.7 Закона N 135-ФЗ.

Согласно ч. 9 ст. 4 Закона N 135-ФЗ под недобросовестной конкуренцией понимаются действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии с данной нормой, для квалификации поведения хозяйствующего субъекта в качестве недозволенной (недобросовестной) конкуренции значение имеет не как таковое соблюдение (нарушение) им гражданского или отраслевого законодательства, а иные обстоятельства: является ли его поведение актом конкуренции - затрагивает права и законные интересы иных участвующих на рынке хозяйствующих субъектов и потребителей; направлено ли оно на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности не за счет собственных экономических ресурсов, а за счет иных участников рынка - на причинение им действительных или потенциальных убытков, умаление деловой репутации; совместим ли избранный хозяйствующим субъектом способ получения преимуществ с честным предпринимательством - отвечает ли он требованиям законодательства и (или) сложившимся в коммерческом обороте обычаям, представлениям о добропорядочности, разумности и справедливости (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26.04.2019 N 303-КГ18-23327).

Из этого вытекает необходимость отграничивать нарушения лицом положений гражданского законодательства, законодательства о налогах и сборах, законодательства о лицензировании, иного законодательства, влекущие за собой получение различного рода выгод и преимуществ, от нарушений, которые направлены на получение выгод и преимуществ в результате недобросовестной конкуренции.

При выдаче предупреждения, содержащего властное требование о необходимости прекращения недобросовестной конкуренции, антимонопольный орган в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 65 АПК РФ должен доказать, в чем состоят признаки не только недобросовестного (противоправного) поведения, но и признаки ведения недобросовестной конкуренции, прежде всего, признаки существования причинно-следственной связи между противоправным поведением хозяйствующего субъекта и получением выгод за счет своих конкурентов и потребителей.

Согласно материалам дела, документальным подтверждением наличия оснований для вынесения оспариваемого предупреждения послужили материалы и сведения, представленные ООО "Альбион-2002", а именно, кассовые чеки, подтверждающие продажу табачной продукции в магазинах общества, а также результаты исследования расстояний от магазинов "Красное&Белое" до учебных учреждений, произведенного с использованием сервисов сети "Интернет".

Однако эти доказательства могут свидетельствовать только о наличии признаков нарушения законодательства об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака, а не нарушения антимонопольного законодательства.

Более того, в ст. 20 Закона N 15-ФЗ установлен запрет продажи табачной продукции несовершеннолетним. Соответственно, возможность существования конкуренции между магазинами розничной торговли табачной продукцией в отношении данной группы потребителей из числа обучающихся в образовательных учреждениях исключена законом.

Таким образом, при вынесении оспариваемого предупреждения управление вышло за пределы полномочий, предусмотренных ч. 1 ст. 3, ч.ч. 1 и 4 ст. 39.1 Закона N 135-ФЗ, вторгшись в компетенцию органов, осуществляющих государственный контроль (надзор) за соблюдением законодательства об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака.

Принимая во внимание изложенное, апелляционная коллегия считает, что оспариваемое решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании п. 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ как принятое с существенным нарушением норм материального права, а требования общества - подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 18.02.2019 по делу N А23-5786/2018 отменить.

Требования общества с ограниченной ответственностью "Бета-М" удовлетворить.

Признать недействительным предупреждение УФАС по Калужской области от 12.04.2018 N 571/04.

Взыскать с УФАС по Калужской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Бета-М" 4 500 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за подачу заявления и апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Мордасов

Судьи

Н.В. Еремичева Д.В. Большаков