Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2019 г. N 06АП-795/19

г. Хабаровск

25 сентября 2019 г.

А73-12789/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 сентября 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Иноземцева И.В., Усенко Ж.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.,

при участии в заседании:

от ООО НПП "Орбита": представитель не явился;

от ООО "ГарантСтрой": Щур О.В., представитель по доверенности от 29.05.2019;

от третьих лиц - ООО "ПМК Сибири"; ООО "ПФ "ВИС": представители не явились,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью НПП "Орбита"

на решение от 30.11.2018

по делу N А73-12789/2018

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Медведевой О.В.,

по иску общества с ограниченной ответственностью научно-производственное предприятие "Орбита" (ОГРН 1162724068803, г. Хабаровск)

к обществу с ограниченной ответственностью "ГарантСтрой" (ОГРН 1112713001170, Хабаровский край, район имени Лазо, пос. Хор)

о взыскании 890 000 руб.

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "ГарантСтрой"

к обществу с ограниченной ответственностью научно-производственное предприятие "Орбита"

о взыскании 784 203,77 руб.

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Производственная фирма "ВИС", общество с ограниченной ответственностью "Проектно-монтажная компания Сибири",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью научно-производственное предприятие "Орбита" (ООО НПП "Орбита") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "ГарантСтрой" (ООО "ГарантСтрой") 875 000 руб. задолженности за услуги, оказанные по договору от 09.06.2018 N 01/ПТО, неустойки в размере 187 500 руб. за период с 12.07.2018 по 25.09.2018, а с 26.09.2018 по дату фактического исполнения решения в размере 5 000 руб. за каждый календарный день просрочки (с учетом принятых судом в порядке статьи 49 АПК РФ уточнений исковых требований).

Определением от 06.09.2018 судом на основании статьи 132 АПК РФ к рассмотрению принято встречное исковое заявление ООО "ГарантСтрой" к ООО НПП "Орбита" о взыскании 784 203,77 руб., в том числе 750 000 руб. - неосновательное обогащение, 16 330,48 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 14.07.2018 по 30.10.2018, 27 500 руб. - пени за нарушение сроков сдачи результата работ за период с 25.06.2018 по 05.07.2018.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Производственная фирма "ВИС" (ООО "ПФ "ВИС") и общество с ограниченной ответственностью "Проектно-монтажная компания Сибири" (ООО "ПМК Сибири").

Решением от 30.11.2018 в удовлетворении первоначального иска отказано.

Этим же решением с ООО НПП "Орбита" в пользу ООО "ГарантСтрой" взыскано неосновательное обогащение в размере 125 000 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 2 773,97 руб. за период с 14.07.2018 по 30.10.2018, пени в размере 27 500 руб. за период с 25.06.2018 по 05.07.2018, всего 155 273,97 руб.

В апелляционной жалобе ООО НПП "Орбита" считает судебный акт подлежащим отмене, ссылаясь на произвольное определение судом стоимости выполненных работ, без назначения по делу соответствующей экспертизы; не принятие судом пояснений третьего лица.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "ГарантСтрой" выразило несогласие с ее доводами, указав на отсутствие со стороны ООО НПП "Орбита" ходатайства о назначении экспертизы.

Дело рассмотрением откладывалось с предложением сторонам рассмотреть вопрос о назначении судебной экспертизы.

После отложения от сторон поступили ходатайства, касающиеся проведения экспертизы.

ООО НПП "Орбита" ходатайствовало о поручении экспертизы эксперту ООО "Строительная экспертиза и оценка" Пестракову К.В.

ООО "ГарантСтрой" со своей стороны ходатайствовало о поручении проведения экспертизы эксперту ООО "Дальневосточный экспертно-юридический центр "Элатея" Мартыновой Е.А.

Определением от 12.04.2019 апелляционным по делу назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Строительная экспертиза и оценка" Пестракову Константину Викторовичу.

Материалами дела установлено, что подрядчик к выполнению второго этапа работ не приступил, а также факт устранения недостатков выполненных работ силами самого заказчика - ООО "ГарантСтрой".

В этой связи апелляционный суд счел необходимым поставить перед экспертом также вопрос об определении стоимости устранения недостатков.

Производство по делу приостановлено на время проведения экспертизы.

В связи с поступлением в апелляционный суд экспертного заключения производство по делу возобновлено.

После ознакомления с заключением эксперта в судебном заседании 21.08.2019 представитель ООО НПП "Орбита" уточнил свою позицию по апелляционной жалобе, согласившись с установленной экспертом стоимостью выполненных работ; одновременно указал на необходимость отказа в удовлетворении встречного иска, ссылаясь на злоупотребление со стороны заказчика правом.

Возражая против доводов жалобы, представитель ООО "ГарантСтрой" указал на определение экспертом стоимости устранения недостатков, в связи с чем цена выполненных подрядчиком работ подлежит уменьшению, а с учетом выплаченного аванса, первоначальный иск удовлетворению не подлежит.

Дело рассмотрением откладывалось.

В заседание суда 11.09.2019 ООО НПП "Орбита", третьи лица, извещенные надлежащим образом, явку своих представителей не обеспечили.

Представитель ООО "ГарантСтрой" поддержал свою позицию, дав соответствующие пояснения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившихся участников процесса.

В заседании суда в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв, информация о котором размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, данные ранее пояснения сторон, апелляционный суд считает решение подлежащим изменению, исходя из следующего.

Согласно материалам дела 09.06.2018 между ООО "ГарантСтрой" (заказчик) и ООО НПО "Орбита" (исполнитель) заключен договор оказания услуг N 01/ПТО, по условиям которого исполнитель обязался по заданию заказчика оказать разовые услуги по оформлению и сдаче верхнему заказчику исполнительной производственно-технической документации, в соответствии с техническим заданием (Приложение N 1), календарным планом (Приложение N 2) и Перечнем (Приложение N 1/1), являющимися неотъемлемой частью договора, по разделам "Переустройство сетей теплоснабжения", "Переустройство сетей водоснабжения и водоотведения" объекта капитального строительства "Автомобильная дорога "Обход г. Хабаровска км 13 - км 42", а именно:

а) Переустройство сетей водоснабжения и водоотведения. Переустройство водопровода ОАО "Хабаровский аэропорт" на ПК 2+92;

б) Переустройство сетей теплоснабжения. Переустройство тепловых сетей МУП г. Хабаровска "Тепловые сети" на ПК3+02;

в) Переустройство сетей теплоснабжения. Переустройство тепловых сетей АО "ДГК" на ПК5+05;

г) Переустройство тепловых сетей ООО "Коммунальные сети" на ПК14+38;

д) Переустройство тепловых сетей ОАО ДГК ПК46+70;

е) Переустройство тепловых сетей МУП Новатор на ПК 51+20;

ж) Переустройство тепловых сетей ОАО ДГК на ПК80+10;

з) Переустройство тепловых сетей ОАО ДГК на ПК195+55;

и) Переустройство водопровода МУП Осиноворечье на ПК223+60.

В соответствии с пунктом 1.2.1 договора исполнитель подписывает исполнительную производственно-техническую документацию у ответственных лиц, проводящих проверку в Хабаровском территориальном управлении ООО "Региональная концессионная компания" (ХТУ ООО "РКК"), Хабаровском территориальном управлении ООО "Производственная фирма "ВИС" (ХТУ ООО "ПФ "ВИС"), ООО "АИКОМ", ООО "Проектно-монтажная компания Сибири" (ООО "ПМК Сибири") и КГКУ "Краевой центр развития государственно-частного партнерства" (КГКУ "КЦРГЧП").

В случае выявленных проверяющими в исполнительной документации замечаний исполнитель незамедлительно устраняет их.

Услуги оказываются в два этапа в соответствии с Календарным планом (Приложение N 2): исполнитель обязан оформить и сдать верхнему заказчику исполнительную производственно-техническую документацию в полном объеме в срок до 25.06.2018 - по первому этапу и в срок до 25.09.2018 - по второму этапу (пункты 1.3, 31.1 договора).

Цена договора и порядок расчетов предусмотрен разделом 2 договора.

Полная стоимость услуг составляет 2 500 000 руб., без НДС, включает в себя стоимость услуг, уплату налогов, сборов и других обязательных платежей, связанных с оказанием услуг. Цена договора является твердой и изменению не подлежит в течение всего срока исполнения, за исключением случаев, предусмотренных, настоящим договором и действующим законодательством Российской Федерации.

Порядок оплаты определен в пункте 2.2:

- авансовый платеж в размере 30% от стоимости договора - в течение 10-ти банковских дней с момента подписания договора. При приемке-сдаче и оплате этапов работ зачет авансового платежа в стоимости этапа производится пропорционально общему авансовому платежу по договору - 15% по каждому этапу;

- 35% от стоимости договора - в течение 10-ти банковских дней с момента сдачи-приемки оказанных услуг по первому этапу и двухстороннего подписания акта сдачи-приемки оказанных услуг. Стоимость первого этапа составляет 50% от стоимости договора;

- 35% от стоимости договора - в течение 10-ти банковских дней с момента сдачи-приемки оказанных услуг по второму этапу и двухстороннего подписания акта сдачи-приемки оказанных услуг. Стоимость второго этапа составляет 50% от стоимости договора.

В силу пункта 2.3 в подтверждение факта оказания услуг по договору сторонами подписывается акт сдачи-приемки оказанных услуг.

Пунктами 4.2, 4.3 договора предусмотрена ответственность сторон за ненадлежащее исполнение обязательств по нему в виде уплаты пени в размере 0,1% от стоимости договора, за каждый день просрочки: исполнителя - в случае нарушения Календарного плана оказания услуг в полном объеме, заказчика - в случае нарушения сроков оплаты оказанных услуг.

В соответствии с пунктом 5.2 договор может быть расторгнут по инициативе одной из сторон при письменном уведомлении другой стороны не позднее, чем за 2 недели, а также по основаниям, предусмотренным законодательством РФ.

Во исполнение условий пункта 2.2 договора платежным поручением N 673 от 18.06.2018 заказчик произвел авансовый платеж в размере 750 000 руб.

Согласно материалам дела исполнитель приступил к выполнению работ в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1) после получения необходимой документации от заказчика.

В соответствии с пунктом 1.5 Технического задания исполнителем услуги оказывались с участием двух инженеров ПТО заказчика для помощи в формировании пакета исполнительной документации в рамках их компетенции.

Исполнительная документация согласно Перечню (Приложение N 1/1) передавалась на согласование в проверяющие организации, указанные в пункте 1.2.1 договора, предпринимались меры по устранению выявленных замечаний.

К указанному в договоре сроку - 25.06.2018 исполнительная документация по первому этапу не была сдана исполнителем верхнему заказчику, в связи с чем,ООО "ГарантСтрой" 06.07.2018 в адрес ООО НПО "Орбита" направлено уведомление об отказе от исполнения договора исх. N 374 от 29.06.2018 с требованием возврата авансового платежа.

Письмом от 10.07.2018 исх. N 47 ООО НПО "Орбита" направило заказчику акт сдачи-приемки оказанных услуг по первому этапу с просьбой оплатить оказанные услуги в соответствии с условиями договора.

Ссылаясь на неоплату заказчиком оказанных услуг по договору, ООО НПО "Орбита" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании

задолженности по договору, пени.

ООО "ГарантСтрой", в свою очередь, указывая на ненадлежащее исполнение ООО НПО "Орбита" обязательств по договору, нарушение сроков сдачи исполнительной документации, обратилось в суд со встречным иском о взыскании неосновательного обогащения в сумме авансового платежа, процентов за пользование чужими денежными средствами, пени.

Правоотношения сторон подлежат регулированию главой 37 ГК РФ о договоре подряда на выполнение проектных работ, общими нормами о договоре и об исполнении обязательств.

В силу пункта 1 статьи 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В соответствии с пунктом 1 статьи 760 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан:

выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором;

согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления;

передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

Подрядчик не вправе передавать техническую документацию третьим лицам без согласия заказчика.

На основании пункта 1 статьи 761 ГК РФ подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ.

При обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное (пункт 2 статьи 761 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

Право заказчика отказаться от договора в одностороннем порядке предусмотрено статьями 715, 717 ГК РФ.

Пунктом 3 статьи 716, пунктом 2 статьи 719 ГК РФ установлено право подрядчика на отказ от договора подряда.

Согласно пункту 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Односторонний отказ от исполнения договора, осуществляемый в соответствии с законом или договором, является юридическим фактом, ведущим к расторжению договора.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

В случае расторжения договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась (пункт 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении").

В силу положений пункта 1 статьи 1102 Кодекса лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Удовлетворяя исковые требования ООО "ГарантСтрой" в части и отказывая в удовлетворении иска ООО НПО "Орбита", суд первой инстанции исходил из факта ненадлежащего исполнения своих обязательств подрядчиком (исполнителем).

Так, материалами дела установлено, что подрядчик к выполнению второго этапа работ не приступил, исходя из осведомленности об отказе заказчика от договора.

При этом, материалами дела также установлено получение заказчиком от исполнителя исполнительной документации по всем объектам первого этапа в неоконченном виде, с необходимостью внесения изменений в нее.

В этой связи суд, оценив представленные в материалы дела документы по правилам статьи 71 АПК РФ в совокупности с нормами права, подлежащими применению, пришел к выводу об обязанности заказчика оплатить исполнителю выполненные работы в размере 50% от стоимости работ по первому этапу, предусмотренному договором, исходя из принципа пропорциональности оплаты объему выполненных работ по договору подряда.

По расчету суда стоимость выполненных по первому этапу работ составила 625 000 руб., исходя из стоимости первого этапа (1 250 000 руб.).

Учитывая, что заказчик выплатил исполнителю аванс в сумме 750 000 руб., при стоимости выполненных работ в 625 000 руб., суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии задолженности заказчика.

По указанным основаниям в удовлетворении первоначального иска о взыскании долга, производного требования о взыскании пени за несвоевременную оплату отказано.

Принимая во внимание положения пункта 1 статьи 1102 ГК РФ, учитывая авансовый платеж в размере 750 000 руб., стоимость выполненных исполнителем работ в размере 625 000 руб., суд первой инстанции пришел к выводу о наличии на стороне ООО НПО "Орбита" неосновательного обогащения в виде переплаты в размере 125 000 руб., которое взыскано с ООО НПО "Орбита" в пользу ООО "ГарантСтрой".

Встречным истцом также заявлены требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 14.07.2018 по 30.10.2018 в сумме 16 330,48 руб.; неустойки за нарушение сроков сдачи результата работ за период с 25.06.2018 по 05.07.2018 в сумме 27 500 руб.

На основании статьи 1107 ГК РФ на сумму неосновательного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами, в порядке статьи 395 ГК РФ, с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Проверив расчет процентов, суд счел требование ООО "ГарантСтрой" о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 14.07.2018 по 30.10.2018 обоснованным в сумме 2 773,97 руб., исходя из размера неосновательного обогащения 125 000 руб. (125 000*7,5%/365*108 дней).

Указанная сумма взыскана в пользу встречного истца в порядке статей 1107, 395 ГК РФ.

Требование ООО "ГарантСтрой" о взыскании неустойки в сумме 27 500 руб. за период с 25.06.2018 по 05.07.2018 удовлетворено, исходя из положений статьи 330 ГК РФ, условий пункта 4.2 договора и доказанности материалами дела факта передачи ООО НПО "Орбита" исполнительной документации заказчику с нарушением установленных договором сроков.

Выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения первоначального иска, наличия на стороне ООО НПО "Орбита" неосновательного обогащения, нарушении исполнителем срока выполнения работ по существу являются правильными.

Вместе с тем, судом неверно определена стоимость выполненных ООО НПО "Орбита" работ, без учета требований пункта 5 статьи 720 ГК РФ.

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, направленный заказчику акт приемки выполненных работ (1 этап) последним не подписан.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", оформленный в одностороннем порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Аналогичный подход указан в Определении Верховного Суда РФ N 308-ЭС15-6751 от 17.08.2015.

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Принимая во внимание предмет спора, положения пункта 5 статьи 720 ГК РФ, доводы жалобы, необходимость выяснения вопроса об объеме, качестве и стоимости фактически выполненных ООО НПП "Орбита" работ, апелляционным судом по делу назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Строительная экспертиза и оценка" Пестракову К.В.

Поскольку материалами дела установлено, что подрядчик к выполнению второго этапа работ не приступил, а также факт устранения недостатков выполненных работ силами самого заказчика - ООО "ГарантСтрой", апелляционный суд счел необходимым поставить перед экспертом вопрос об определении стоимости устранения недостатков.

Как следует из экспертного заключения N 12-04-2019 от 02.07.2019, стоимость фактически выполненных ООО НПП "Орбита" работ составила 830 816 руб.

При этом, исполнительная документация, выполненная ООО НПП "Орбита", не соответствует Техническому заданию (Приложение N 1 к договору) и условиям договора N 01/ПТО от 09.06.2018, Перечню, указанному в Приложении N 1/1 к договору.

Стоимость устранения недостатков выполненных работ установлена экспертом в 147 701 руб.

В силу статьи 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства подлежат исследованию и оценке со стороны суда на предмет относимости, допустимости и достоверности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Законодательство предъявляет к проведению судебной экспертизы, кандидатуре эксперта и содержанию самого заключения ряд обязательных требований, в частности, к соблюдению процессуального порядка проведения экспертизы и требования к квалификации (компетентности) эксперта.

Оценив экспертное заключение по критериям относимости, достаточности и соответствия требованиям законодательства, апелляционный суд не установил оснований для признания его ненадлежащим доказательством по делу.

В соответствии с частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Доказательства, опровергающие выводы эксперта, в материалы дела не представлены; каких-либо доводов о несогласии с экспертным заключением сторонами не приведено.

Таким образом, с учетом заключения эксперта, стоимость фактически выполненных ООО НПП "Орбита" работ составила 830 816 руб.

Вместе с тем, экспертом сделан вывод о несоответствии исполнительной документации, выполненной ООО НПП "Орбита", Техническому заданию (Приложение N 1 к договору) и условиям договора N 01/ПТО от 09.06.2018, Перечню, указанному в Приложении N 1/1 к договору.

В этой связи экспертом определена стоимость устранения недостатков выполненных работ, которая составила 147 701 руб.

По смыслу статьи 711 ГК РФ оплате подлежат работы, выполненные надлежащим образом, исходя из чего стоимость надлежаще выполненных исполнителем работ составит 683 115 руб. (830 816-147 701=683 115 руб.).

Принимая во внимание положения статьи 711 ГК РФ, установленный материалами дела факт устранения недостатков выполненных работ силами самого заказчика - ООО "ГарантСтрой", довод ООО НПП "Орбита" о злоупотреблением заказчиком своим правом является несостоятельным.

Соответственно, неосновательное обогащение, учитывая аванс в сумме 750 000 руб., составит 66 885 руб. (750 000-683 115=66 885 руб.).

Указанная сумма подлежит взысканию в пользу ООО "ГарантСтрой".

Поскольку факт нарушения подрядчиком условий договора установлен материалами дела, в пользу ООО "ГарантСтрой" также подлежит взысканию неустойка за просрочку исполнения обязательства в размере 27 500 руб., расчет которой произведен в соответствии с условиями договора (2 500 000 руб.*11 дней*0,1%=27 500 руб.).

Оснований для применения статей 333, 401 ГК РФ апелляционным судом не установлено.

Исходя из определенной апелляционным судом суммы неосновательного обогащения (66 885 руб.), проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 14.07.2018 по 30.10.2018 составят 1 483,92 руб. (66 885 руб.*7,5%/365*108 дней=1 483,92 руб.).

Таким образом, с ООО НПП "Орбита" в пользу ООО "ГарантСтрой" подлежит взысканию неосновательное обогащение - 66 885 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами - 1 483,92 руб., неустойку - 27 500 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины по иску в сумме 2 256,42 руб.

В удовлетворении остальной части встречного иска надлежит отказать.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей (часть 5 статьи 110 АПК РФ).

Учитывая положения статьи 110 АПК РФ, факт отказа в удовлетворении первоначального иска, понесенные ООО НПП "Орбита" расходы по оплате судебной экспертизы, а также расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на первоначального истца.

Поскольку судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, решение подлежит изменению.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 30.11.2018 по делу N А73-12789/2018 изменить.

В удовлетворении первоначального иска - отказать.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью научно-производственное предприятие "Орбита" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ГарантСтрой" неосновательное обогащение - 66 885 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами - 1 483,92 руб., неустойку - 27 500 руб., расходы по оплате государственной пошлины по иску - 2 256,42 руб.

В удовлетворении остальной части встречного иска - отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью научно-производственное предприятие "Орбита" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску - 3 625 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ГарантСтрой" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску - 193 руб.

Перечислить с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная экспертиза и оценка" за проведение экспертизы 70 000 руб.

Возвратить с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью "ГарантСтрой" 25 000 руб. (платежное поручение N 370 от 04.04.2019).

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

И.В. Иноземцев Ж.А. Усенко