Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2019 г. N 17АП-11627/19

г. Пермь

23 сентября 2019 г.

Дело N А60-3734/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 сентября 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муравьевой Е. Ю.

судей Варакса Н.В., Грибиниченко О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сергеевой С.А.,

при участии:

от заявителя - индивидуального предпринимателя Гупало Александра Александровича (ИНН 230115043439, ОГРН 314230133700072): не явились;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службе по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928): не явились;

от третьего лица - индивидуального предпринимателя Нестеренко Сергея Владимировича: не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - индивидуального предпринимателя Гупало Александра Александровича

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 июня 2019 года

по делу N А60-3734/2019,

принятое судьей Ремезовой Н.И.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Гупало Александра Александровича

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Свердловской области

третье лицо: индивидуальный предприниматель Нестеренко Сергей Владимирович

о признании недействительным решения,

установил:

индивидуальный предприниматель Гупало Александр Александрович обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службе по Свердловской области от 29.05.2018 по делуN 9.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 19.06.2019 (резолютивная часть решения объявлена 18.06.2019) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявителем приведены доводы о том, что в мотивировочной части решения указано на удовлетворение требований заявителей, что не соответствует резолютивной части решения; судом не учтено, что спорное изображение не является рекламой, на него не распространяются требования Федерального закона "О рекламе"; информация размещена на фасаде непосредственно рядом с входом в здание, то есть она не подлежит оценке в соответствии с п. 6 ст. 5 Закона о рекламе; выводы суда построены на позиции антимонопольного органа; суд отклонил ходатайство заявителя о назначении экспертизы, что привело к неправильной оценке словесного обозначения, которое является частью зарегистрированного товарного знака и имеет собственное смысловое значение (новые полости/кальяны); субъективная оценка, основанная только на личном восприятии, без учета выводов экспертизы Роспатента, лишает правообладателя возможности использовать зарегистрированный товарный знак установленными способами; при отказе в восстановлении процессуального срока на обжалование решения антимонопольного органа суд не дал оценки доводам заявителя (о ненаправлении решения по электронной почте, которая была известна антимонопольному органу; о неполучении решения по месту регистрации предпринимателя; о получении решения 17.10.2018); таким образом, решение антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает права предпринимателя, является недействительным.

Антимонопольный орган с жалобой не согласен по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в связи с обнаружением антимонопольным органом признаков нарушения рекламного законодательства возбуждено дело N 9.

По результатам рассмотрения дела Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области вынесено решение по делу N 09 от 30.05.2018.

В соответствии с данным решением реклама кальян бара "Nuahule Smoke"- "NUAHULE 20 GROUP 14" (реклама сопровождается изображением шлема игрока в американский футбол, отраженного стилистическим изображением лаврового венка), распространенная в период с сентября 2017 по настоящее время по адресу: г. Екатеринбург, пр. Ленина, 49 (со стороны пр. Ленина) на рекламной конструкции формата "скроллер" признана ненадлежащей, нарушающей ч. 6 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), поскольку в рекламе содержится бранное слово.

Считая, что названное решение, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области, является незаконным и нарушает его права, предприниматель обратился в Арбитражный суд Свердловской области с настоящими заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из доказанности антимонопольным органом факта нарушения законодательства о рекламе, в связи с чем признал оспариваемое решение антимонопольного органа законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального права и соблюдение норм процессуального права, апелляционный суд оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения жалобы не установил по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198, 200, 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при наличии одновременно двух условий: если он не соответствует закону или иному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, обязанность по представлению надлежащих доказательств, подтверждающих законность и обоснованность оспариваемых актов, возложена на антимонопольный орган.

Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Законом о рекламе, целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии с положениями ст. 3 Закона о рекламе рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу ч. 1 ст. 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

На основании п. 4 ст. 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Из материалов дела следует, что период с сентября 2017 по адресу: г. Екатеринбург, пр. Ленина, 49 (со стороны пр. Ленина) на рекламной конструкции формата "скроллер" распространена реклама кальян бара "Nuahule Smoke"- "NUAHULE 20 GROUP 14".

Рекламодателями рассматриваемой рекламы являются ИП Нестеренко СВ. и ИП Гупало А.Л., что подтверждается материалами дела.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что основанием для его принятия послужили выводы о том, что рассматриваемая реклама содержит бранное слово, так как рассматриваемая фраза (слово) оскорбляет окружающих фактом своего публичного применения, которое не допускается в российском обществе, противоречит сложившимся в обществе правилам поведения, умаляет достоинство адресатов рекламы - неопределенного круга ее потребителей. В подтверждение своих выводов, антимонопольный орган приводит в решении сведения опроса, проведенного на своем официальном сайте, согласно которому 50 человек посчитали, что рассматриваемая реклама содержит бранное слово.

В опровержение выводов антимонопольного органа заявитель указывает, что словесное обозначение "NUAHULE" является частью зарегистрированного товарного знака (свидетельство о регистрации товарного знака N 656463, приоритет товарного знака от 04.05.2017 г.).

При разработке товарного знака использованы два заимствованных слова: ирландское слово "nua" - произносится как "нью", и переводящееся на русский язык, как "новый" и датское слово "hule", которое переводится как "полый" (произносится как - "хулэ" (с двойным ударением на "и"(у) и "е"(э) с акцентом произношения на букву "1" (л) для обозначения кальянных приборов, являющихся полыми во всех своих конструктивных свойствах: полая трубка, полая труба, полый сосуд. Таким образом, по мнению предпринимателя, NUAHULE -имеет собственное смысловое значение и означает новые полости, новые кальяны.

Также заявитель отмечает, что словесный элемент "NAUHALE" являлся объектом экспертизы Роспатента на предмет соответствия принципам гуманности и морали и получил положительную оценку. Экспертизой Роспатента установлено отсутствие в указанном сочетании признаков слова из иностранных языков, которые могут иметь оскорбительный смысл или вызывать неприятные ассоциации, связанные на основе звукового сходства с соответствующим словом русского языка.

Суд первой инстанции, изучив материалы дела, рассмотрев спорную рекламу, установил, что при использовании строгой транслитерация букв в словах "хули(е)" и "...hule"), которые являются схожими по фонетическому признаку, данное слово в приведенном понимании восходит из разновидности обсценной (ненормативной) лексики. Указанное слово явно, очевидно ассоциирующееся с нецензурным, бранным словом, относится к ненормативной лексике, его недопустимо размещать в рекламе, которая обращена к неопределенному кругу лиц.

Учитывая, что спорная реклама размещена в публичном месте, доступ к ней имеет широкий круг лиц, кроме того, поскольку визуальное восприятие не является избирательным, потребителям данной рекламы, которыми данное выражение воспринимается как нецензурное слово, невозможно не видеть данную рекламу, суд первой инстанции пришел к выводу, что рассматриваемая фраза (слово) оскорбляет окружающих фактом своего публичного применения, которое не допускается в обществе, противоречит сложившимся в обществе правилам поведения, умаляет достоинство адресатов рекламы - неопределенного круга ее потребителей.

При таких обстоятельствах суд заключил, что слово "nuahule", используемое в рекламе кальян-бара "Nuahule Smoke" является бранным словом, то есть нарушает требования ч.6 ст.5 Закона о рекламе.

Суд апелляционной инстанции, оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ по своему внутреннему убеждению относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, находит выводы суда первой инстанции верными и обоснованными. Оснований для иных суждений апелляционный суд не усматривает.

Проанализировав содержание спорной информации, распространенной на рекламной конструкции формата "скроллер", апелляционным судом установлено, что данная информация является рекламой, поскольку содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации нерекламного характера: адресована неопределенному кругу лиц, распространена в публичном месте, преследует строго заданные цели информирования, формирует поддержание интереса к рекламируемому объекту (кальян-бару) и его продвижению на рынке.

Поддерживая выводы суда первой инстанции о том, что слово "nuahule", используемое в рекламе кальян-бара "Nuahule Smoke", является бранным словом и нарушающим требования ч.6 ст.5 Закона о рекламе, апелляционный суд исходит из того, что применительно к спорным правоотношениям использование в рассматриваемой публичной наружной рекламе в завуалированной форме данного бранного слова недопустимо ввиду нарушения правил приличия.

Отклоняя доводы жалобы о незаконности решения антимонопольного органа со ссылкой на экспертизу, проведенную Роспатентом, апелляционный суд исходит из того, что из буквального толкования заключения по результатам экспертизы Роспатента следует, что уполномоченный орган проводил проверку словесного элемента "NUAHULE" на предмет его тождественности по обозначению, изображению с иными зарегистрированными элементами. Оценку спорной фразы на предмет ее соответствия Закону о рекламе Роспатент не проводил.

Ссылки заявителя на то, что спорное изображение не является рекламой, на него не распространяются требований Федерального закона "О рекламе"; информация размещена на фасаде непосредственно рядом с входом в здание, то есть она не подлежит оценке в соответствии с п. 6 ст. 5 Закона о рекламе, апелляционным судом проверены и отклонены, так как противоречат представленным в дело доказательствам и основаны на неверном толковании требований Закона о рекламе.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности антимонопольным органом нарушения законодательства о рекламе; несоответствии спорной рекламы требованиям ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе, соответственно, оспариваемое решение является законным, обоснованным и в связи с этим не нарушающим права и законные интересы заявителя.

Суд апелляционной инстанции также поддерживает вывод суд первой инстанции о пропуске заявителем установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ срока на обращение в суд с требованием о признании недействительным решения антимонопольного органа.

Согласно ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление о признании ненормативных правовых актов недействительными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Как следует из разъяснений, сформулированных в Постановлении Президиума ВАС РФ от 31.01.2006 N 9316/05, суду надлежит выяснять причины пропуска срока в предварительном судебном заседании или в судебном заседании, отсутствие причин к восстановлению срока может являться основанием для отказа в удовлетворении заявления.

Материалами дела подтверждается, что оспариваемое решение направлено заявителю заказными письмами с уведомлением 07.06.2018 по адресу места регистрации, что подтверждается имеющимися в материалах дела копиями конвертов и распечатками с сайта Почты России, свидетельствующими о получении заявителем конвертов 16.07.2018 и 24.07.2018.

Между тем, обратившись в арбитражный суд с требованием об оспаривании ненормативного правового акта лишь 17.01.2019, заявитель не обеспечил соблюдение установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ срока без представления объективных причин его несоблюдения.

При рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции дана верная оценка обстоятельствам несоблюдения заявителем установленного ч. 4 ст. 198 АПК РФ срока, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Оснований для иных суждений по данному вопросу у апелляционного суда не имеется.

Довод заявителя о том, что при отказе в восстановлении процессуального срока на обжалование решения антимонопольного органа суд не дал оценки доводам заявителя (о ненаправлении решения по электронной почте, которая была известна антимонопольному органу; о неполучении решения по месту регистрации предпринимателя; о получении решения 17.10.2018), неоснователен.

В соответствии с ч. 1 ст. 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

То обстоятельство, что в судебном акте не названы какие-либо из имеющихся в деле доказательств либо доводы, не свидетельствует о том, что данные доказательства и доводы судом не исследовались до принятия судебного акта и не подвергались оценке.

Вопреки доводу заявителя, указание в мотивировочной части решения на удовлетворение требований заявителя, следует признать опиской, не влекущей отмену (изменение) оспариваемого решения.

Выявленная описка может быть устранена путем вынесения определения об исправлении описок, опечаток и арифметических ошибок.

В силу ст. 179 АПК РФ выявленная описка сама по себе не может быть признана влекущим удовлетворение апелляционной жалобы обстоятельством.

Все приведенные в апелляционной жалобе доводы судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклонены, так как не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм права и по существу сводятся к несогласию с оценкой установленных судом обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 71 АПК РФ. Оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений, являющихся в силу ст. 270 АПК РФ основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При указанных обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Заявителю апелляционной жалобы подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная госпошлина в сумме 1350 руб. (подп. 1 п. 1 ст. 333.40 НК РФ).

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 июня 2019 года по делу N А60-3734/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Гупало Александру Александровичу (ИНН 230115043439, ОГРН 314230133700072) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 350 (Одна тысяча триста пятьдесят) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 210 от 10.07.2019.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.Ю. Муравьева

Судьи

Н.В. Варакса О.Г. Грибиниченко