Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2019 г. N 09АП-32129/18

г. Москва

23 сентября 2019 г.

Дело N А40-3010/18

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ПАО "МОЭСК" и ПАО "Мосэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.05.2018 по делу N А40-3010/18, принятое судьей Папелешвили Г.Н.

по заявлению 1. ПАО "МОЭСК"; 2. ПАО "Мосэнергосбыт"

к УФАС по г. Москве

третье лицо: ИП Ковальский Г.Б.

о признании недействительными решения

при участии:

от заявителей:	1. Мазур Е.Г. по дов. от 03.05.2018; 2. Конюшкевич Л.Ю. по дов. от 29.11.2018;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭСК" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным и отмене решения и предписания УФАС России по Москве от 13.12.2017 по делу N 1-10-1686/77-17.

Кроме того, ПАО "Мосэнергосбыт" также обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением (с учетом принятия к рассмотрению измененных требований) о признании недействительными пунктов 4, 5, 6 решения от 13.12.2017 по делу N 1-10-1686/77-17 в части признания ПАО "Мосэнергосбыт" нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выдачи предписания и передачи материалов для применения мер реагирования в соответствии с КоАП РФ, а также признать недействительными пункты 3, 4, 6 предписания от 13.12.2017 по делу N 1-10-1686/77-17, которыми ПАО "Мосэнергосбыт" предписано совершить действия по прекращению нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", по исключению из счета стоимости безучетного потребления по акту о неучтенном потреблении электрической энергии от 26.12.2016 N 001666/СЗ-МУЭ и уведомлению Московского УФАС России об исполнении предписания.

Определением от 19.02.2018 дела по указанным заявлениям были объединены в одно производство для их совместного рассмотрения в рамках дела N А40-3010/2018-144-25.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.05.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ПАО "МОЭСК", ПАО "Мосэнергосбыт" обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить. По мнению заявителей при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представители заявителей поддержали апелляционные жалобы, просили решение суда отменить, требования заявителей удовлетворить.

Представители УФАС по г. Москве, третьего лица: ИП Ковальский Г.Б. в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, лиц участвующих в деле, проверив законность и обоснованность судебного акта, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт не подлежит отмене, исходя из нижеследующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, что в УФАС России по Москве поступила жалоба индивидуального предпринимателя Ковальского Г.Б. (далее - предприниматель, абонент) по вопросу выявления безучетного потребления электрической энергии.

Рассмотрев указанную жалобу УФАС России по Москве приняло решение от 13.12.2017 которым признал в действиях ПАО "МОЭСК" нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии на территории города Москвы путем нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии объектом комбината, что привело к ущемлению его интересов.

Этим же решением антимонопольный орган признал в действиях ПАО "Мосэнергосбыт" факт нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившийся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, в границах которой названное общество действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем применения неверных значений объема безучетного потребления электрической энергии объектом предпринимателя, и, как следствие, неверного расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии указанным объектом за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, а также путем совершения действий по направлению в адрес комбината счета на оплату безучетного потребления электрической энергии и по введению частичного ограничения режима потребления электрической энергии на указанном объекте, что привело к ущемлению прав абонента.

Кроме того предписанием от 13.12.2017 антимонопольный орган возложил на заявителей обязанность прекратить вмененные нарушения и указал (ПАО "МОЭСК" совершить действия по корректировке объема безучетного потребления по актам от 21.12.2016 N 001666/СЗ-МУЭ с учетом имеющегося соглашения о часах работы токоприемников объекта комбината, установленного приложением N 2 к договору энергоснабжения.

ПАО "Мосэнергосбыт" указано на необходимость исключения из выставленного счета стоимости безучетного потребления по актам о неучтенном потреблении.

Не согласившись с указанными решением и предписанием УФАС России по Москве от 13.12.2017 по делу N 1-10-1686/77-17, посчитав их необоснованными и не соответствующими действующему законодательству, ПАО "Мосэнергосбыт" и ПАО "МОЭСК" обратились с настоящими заявлениями в арбитражный суд.

Заявленные требования предъявлены со ссылками на ст. ст. 422, 426 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), ст. 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 261-ФЗ), п. п. 84, 184, 194, 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2015 N 442 (далее - Правила N 442) и мотивированы тем, что оспариваемые решение и предписание не отвечают действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской деятельности.

Как указывает ПАО "МОЭСК", принимая решение и выдавая предписание, антимонопольный орган вышел за пределы своей компетенции и вмешался в гражданско-правовые отношения, не доказав при этом факт нарушения прав абонента.

Кроме того, нарушены положения ст. 16 АПК РФ, поскольку в рамках дела N А40-65756/17-11-621 выявление безучетного потребление признано легитимным.

Как указывает ПАО "МОЭСК", составление акта о Неучтенном потреблении не создает для абонента ограничений к доступу к услугам по передаче электроэнергии. Соответственно, антимонопольным органом неверно определен товарный рынок, на котором совершено нарушение. Составление актов о неучтенном потреблении не изменяет положение сетевой организации на товарном рынке. Последствия составления этого акта относятся к двусторонним отношениям потребителя и поставщика электроэнергии.

ПАО "МОЭСК" также указывает, что условия договоров энергоснабжения, содержащие расчет безучетного потребления исходя из количества часов работы токоприемников, являются ничтожными, поскольку договоры были заключены до внесения изменений в действующее законодательство.

Расчет объема электроэнергии по акту о неучтенном потреблении принят во исполнение Закона N 261-ФЗ и носит характер санкции за несоблюдение обязанности по обеспечению надлежащего учета электроэнергии.

ПАО "МОЭСК" считает, что оспариваемое предписание является неисполнимым, поскольку соответствующие действия уже совершены сетевой организаций.

Несмотря на наличие в приложении N 2 к договору энергоснабжения часов работы объекта комбината в количестве 360 ч/мес., потребитель превышает установленную мощность или использует большее число часов использования мощности.

ПАО "Мосэнергосбыт" указывает, что в его действиях отсутствует нарушение антимонопольного законодательства, поскольку гарантирующий поставщик не наделен контрольными функциями по отношению к сетевой организации, составляющей акты о неучтенном потреблении и имеющей коммерческий интерес при выявлении безучетного потребления.

При этом составленный сетевой организацией акт о неучтенном потреблении, по мнению ПАО "Мосэнергосбыт", соответствовал действующему законодательству.

В этой связи у энергосбытовой организации отсутствовали основания для корректировки объемов безучетного потребления по поступившему от сетевой организации акту.

В то же время, как отмечают заявители, фактически предписанием разрешен гражданско-правовой спор, поскольку предписано исключать весь объем безучетного потребления из выставленного счета, а не только в части неправомерно предъявленного к оплате.

В этой связи, по мнению заявителей, оспариваемые акты подлежат признанию недействительными в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, арбитражный суд г. Москвы исходил из отсутствия совокупности условий, необходимых для признания недействительными оспариваемых ненормативных правовых актов.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Полномочия органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые акты, предусмотрены ст. 23 Закона о защите конкуренции, п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Передача электрической энергии неразрывно (связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляются непосредственно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя (технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии). Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение.

Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.09.2009 N 6057/09, технологическое присоединение не образует отдельного вида экономической деятельности, является нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем не составляет самостоятельного товарного рынка.

В силу ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Согласно ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественней монополии на товарном рынке, находящимся в состоянии естественной монополии.

В этой связи ПАО "МОЭСК" занимает доминирующее положение на рынке передачи электрической энергии.

В соответствии с постановлением Региональной энергетической комиссии г. Москвы от 13.07.2012 N 152 ПАО "Мосэнергосбыт" является гарантирующим поставщиком электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО "Энергосбытхолдинг", ОАО "Оборонэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть".

Доля названного заявителя в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО "Энергосбытхолдинг", ОАО "Оборонэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть", в которых заявитель действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, на рынке розничной реализации электрической энергии составляет более пятидесяти процентов.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) Затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного Законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

ПАО "Мосэнергосбыт" занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии.

Таким образом, на заявителей относятся запреты ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, а также требования ч. 1 ст. 10 ГК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Как установлено антимонопольным органом и следует из материалов дела, энергоснабжение нежилых помещений предпринимателя осуществляется на основании договора энергоснабжения от 26.03.2006 N 99848965, заключенного с ПАО "Мосэнергосбыт".

На объекте упомянутого абонента учет потребленной электрической энергии производился посредством прибора учета N 02610246.

В силу п. 2 Правил N 442 безучетное потребление представляет собой потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и названными Правилами порядка учета электрической энергии cb стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Полномочия по выявлению фактов безучетного потребления, проведению проверок состояния приборов учета электроэнергии в силу п. п. 167, 172 Правил N 442 делегированы, кроме прочего, сетевым организациям, которой выступает ПАО "МОЭСК".

Между тем, само по себе наличие права не свидетельствует о допустимости злоупотребления им. Любое право ограничено правами иных лиц и в рассматриваемом случае антимонопольный орган установил факт злоупотребления правом, приведшим к нарушению прав абонента и возложению на него дополнительной финансовой нагрузки. Кроме того, соблюдение порядка проведения проверки (включая наличие у сетевой организации полномочий на ее проведение) не свидетельствует о правильности выводов, к которым сетевая организация пришла по итогам такой проверки.

В соответствии с п. 192 Правил N 442 факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Согласно п. 177 Правил N 442 в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за пять рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

19.12.2016 ПАО "МОЭСК" составило акты о неучтенном потреблении электрической энергии N б/н в отношении упомянутого прибора учета.

В указанных актах о неучтенном потреблении расчет объема безучетного потребления определен сетевой организацией исходя из работы абонента 24 часа/сутки.

Согласно п. 195 Правил N 442 стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с п. 195 данных Правил объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по Договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления.

Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 21 Регламента взаимодействия ПАО "МОЭСК" и ПАО "Мосэнергосбыт" в процессе составления и оборота актов о безучетном потреблении и расчета объемов потребленной/переданной электрической энергии Приложением N 7 к договору N 17-3916 оказания услуг по передаче электрической энергии от 04.09.2007, заключенному между ПАО "МОЭСК" и ПАО "Мосэнергосбыт" (далее - Договор N 17-3916), суммарное количество объемов электрической энергии, определенное по актам о безучетном потреблении электрической энергии, составленным в расчетном периоде, подлежит включению в объем оказанных услуг за расчетный период услуг по передаче электрической энергии и вычитается из объема электроэнергии, приобретаемой ПАО "МОЭСК" в расчетном периоде, в котором составлены акты о безучетном потреблении электрической энергии.

Объем безучетного потребления электрической энергии будет учтен ПАО "МОЭСК" в полезном отпуске электрической энергии и на этот объем уменьшены потери сетевой организации.

Таким образом, при увеличении ПАО "МОЭСК" объемов по актам о безучетном потреблении электрической энергии, ПАО "МОЭСК" получает коммерческую выгоду.

Письмом от 22.12.2016 N ЭУ/169/1959 ПАО "МОЭСК" направило в адрес ПАО "Мосэнергосбыт" акт проверки узла учета электроэнергии от 19.12.2016 и акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 21.12.2016 N 001666/СЗ-МУЭ.

ПАО "Мосэнергосбыт" на основании акта от 21.12.2016 N 001666/СЗ-МУЭ о неучтенном потреблении электрической энергии Объектом, составленных ПАО "МОЭСК", выставило в адрес ИП Ковальского Г.Б. счет за декабрь 2016 года с учетом суммы неучтенного потребления в размере 219 370 рублей 94 копейки.

В связи с тем, что оплата выставленного счета была произведена не в установленный срок, ПАО "Мосэнергосбыт" направило уведомление от 20.01.2017 о частичном ограничении режима потребления электроэнергии за неоплату задолженности, возникшей вследствие безучетного потребления электрической энергии.

Вышеописанные действия сетевой и энергосбытовой организаций не отвечают запретам, предусмотренным ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Следует также отметить, что в соответствии с п. 1 приложения N 3 к Правилам N 442 объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВт/ч, определяется если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле: W=Рмакс*Т, где: Рмакс - Максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки; в случае же, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения упомянутой формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт; Т - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые) в соответствии с п. п. 166, 178, 179 и 181 Правил N 442 подлежат применению указанные в приложении N 3 расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с п. 195 Правил N 442 периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов.

При этом, в силу п. п. 194 и 195 Правил N 442 количество часов в определенном в соответствии с п. 195 названных Правил периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, может составлять не более 8 760 часов. Количество часов функционирования хозяйствующего субъекта (с учетом часов фактического потребления электрической энергии), исходя из приведенных норм, может быть менее 8760 часов.

Заявители настаивают на том, что ПАО "МОЭСК" законно и обоснованно, на основании п. 195 Правил N 442 и п/п "а" п. 1 приложения N 3 к ним, при определении количества часов в периоде времени безучетного потребления применило к расчету 24 часа в сутки, а не количество часов работы токоприемников потребителя.

Однако указанный довод судом отклоняется как необоснованный по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В договоре энергоснабжения энергосбытовая организация и абонент согласовали количество часов работы токоприемников, расположенных на объекте предпринимателя, в количестве 300 ч/месяц.

Электросетевая организация, выявившая факт безучетного потребления, осведомлена о содержании договора и должна его учитывать тем более что следование условиям договора в рассматриваемом случае направлено на соблюдение прав более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях - абонента.

Однако электросетевая организация предпочла исходить не из соблюдения прав абонента, а из маржинализации собственной прибыли, поскольку с учетом наличия правоотношений с энергосбытовой организацией принятие к расчету максимального количества часов ведет к увеличению прибыли элеткросетевой организации, которой расходы на передачу возмещаются энергосбытовой организаций (включаются в полезный отпуск).

Кроме того, согласовав количество часов работы токоприемников, энергоснабжающая организация, которая при заключении договора имела возможность настаивать на потреблении в 24 часа, должна подчиниться договорным условиям.

В этой связи отступление от согласованного порядка, как сетевой организацией, так и в дальнейшем - энергосбытовой организацией (первоначально безоговорочно принявшей акт о безучетном потреблении), при этом в значительной мере ухудшающее положение более слабой и зависимой стороны в правоотношении - абонента, очевидно не соответствует ни стабильности и определенности его статуса, ни основным принципам гражданского и публичного права. Подобная позиция заявителей направлена на злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ).

Заявители настаивают на том, что, определяя количество часов в периоде времени безучетного потребления с применением 24 часов в сутки, сетевая организация, и принявшая акт энергосбытовая организация, следовали закону (п. 195 Правил N 442, п/п "а" п. 1 приложения N 3 к ним).

В силу ч. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Приведенная норма определяет соотношение (взаимодействие) договора и закона. В силу принципа свободы договора (ст. ст. 1 и 421 ГК РФ), содержание договора, по общему правилу, определяется сторонами по своему усмотрению. При этом свобода сторон юридически ограничена. Правовым фактором, воздействующим на волю сторон и, соответственно, на содержание заключаемого ими договора, выступает закон.

Договор также является регулятивным правовым актом и моделирует договорное правоотношение.

При этом, в рассматриваемом случае приложение N 2 к договору энергоснабжения не только не противоречит п. 195 Правил N 442, п/п "а" п. 1 приложения N 3 к ним, но в полной мере соответствует этим нормам.

Кроме того, из п. 84 Правил N 442 прямо следует, что стоимость объема безучетного потребления рассчитывается с учетом условий договора.

Правилами в целом предусмотрена возможность определения безучетного потребления расчетным способом (то есть допускается диспозитивное правило) и не содержится императивного предписания применять при расчетах по формуле только 24 часа; следует также учитывать специфику такого технологического процесса как энергоснабжение: абонент должен располагать повышенными гарантиями при определении объемов безучетного потребления, поскольку в каждом конкретном случае потребление электроэнергии может происходить мерее 24 часов в сутки.

Вопреки доводам заявителей, из п. 1 приложения N 3 к Правилам N 442 в принципе не следует, что при определении объема безучетного потребления поставщиком к расчету автоматически подлежит принятию количество часов потребления в размере 24 часа в сутки.

В этой связи, учитывая, что при заключении договора стороны не отступили от нормы, предусмотрев в целом индивидуальное, но укладывающееся в правовое регулирование условие, то после заключения договора как стороны, так и иные лица, являющиеся профессиональными участниками рассматриваемых правоотношений, должны соблюдать согласованные в договоре энергоснабжения условия так же, как и императивную норму. В рассматриваемом же случае следование такому порядку необходимо для соблюдения прав более слабой и зависимой стороны - абонента.

Следует также отметить, что п. п. 194, 195 Правил N 442 предусмотрено, что общее количество времени, в течение которого может осуществляться безучетное потребление, может составлять не более 8 760 часов, однако данная норма не может быть истолкована как исключающая возможность определения безучетного потребления в течение меньшего количества часов: приведенной нормой установлен лишь предельный лимит количества часов. Это означает, что исчисление периода безучетного потребления возможно исходя из меньшего, чем 8 760 часов, времени, вопреки доводам заявителя.

Приведенное заявителями толкование Правил в принципе лишает правового смысла согласование в договоре времени работы токоприемников (однако это предусмотрено Правилами N 442).

Таким образом, рассматриваемые доводы направлены не на защиту чьих-либо прав, а исключительно на маржинализацию прибыли электросетевой и энергоснабжающей организаций за счет определения в качестве периода безучетного потребления 24 часов в сутки.

Не могут быть приняты и доводы ПАО "МОЭСК" о правомерности собственных действий, обоснованные ссылками на положения Закона N 261-ФЗ, поскольку это в принципе лишает правового смысла факт согласования абонентом и энергосбытовой организацией в договоре количества часов работы токоприемников.

В этой связи отклоняется и довод ПАО "МОЭСК" о превышении комбинатом установленной мощности: при определении объема безучетного потребления юридическое значение имеет согласованное в договоре количество часов работы токоприемников.

В соответствии с п. 84 Правил N 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с упомянутым документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

Таким образом, неверное определение объема безучетного потребления привело к неверному расчету стоимости безучетного потребления абонентом электрической энергии, что, очевидно, нарушает права последнего.

В то же время, в силу ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного и недобросовестного поведения.

Из оспариваемого решения усматривается, что нарушение антимонопольного законодательства со стороны ПАО "МОЭСК" допущено на рынке передачи электрической энергии.

Сетевой организации делегированы полномочия по выявлению фактов безучетного и бездоговорного потребления.

Правоотношения абонента с энергоснабжающей организацией, а через нее - с организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии (с заявителем), носят рыночный характер.

В случаях, когда правоотношения между поставщиком электрической энергии (ПАО "Мосэнергосбыт") и потребителем урегулированы (должны быть урегулированы) договором энергоснабжения, сетевая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии, получает часть денежных средств по договору, заключенному с гарантирующим поставщиком. Абонент компенсирует по договору энергоснабжения такому поставщику расходы последнего, связанные с урегулированием правоотношений с сетевой организацией.

При таких обстоятельствах сетевая организация участвует в рыночных отношениях, занимает доминирующее положение именно на рынке передачи электрической энергии и в рассматриваемом случае злоупотребила таким положением, что правильно установлено антимонопольным органом.

Как указывалось выше, после выявления факта безучетного потребления и направления соответствующего акта в адрес энергосбытовой организации, последняя выставила абоненту соответствующий счет.

Таким образом, вопреки доводам ПАО "МОЭСК", оно имело прямой коммерческий интерес и действовало на товарном рынке передачи электроэнергии. В этой связи его положение изменится после удовлетворения абонентом требования энергосбытовой организации о компенсации безучетного потребления, поскольку энергосбытоваяорганизация компенсирует сетевой организации расходы по передаче электроэнергии.

В этой связи отклоняются доводы ПАО "МОЭСК" о том, что оно не является субъектом антимонопольных правоотношений и в них состоят лишь энергосбытовая организация и абонент.

Наличие состоявшихся по гражданскому делу (N А40-65756/17) судебных актов, на что ссылаются заявители, не влияет на законность оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

Выводов о том, что в действиях ПАО "Мосэнергосбыт" и ПАО "МОЭСК" отсутствует нарушение антимонопольного законодательства, упомянутые судебные акты не содержат; действия энергосбытовой и электросетевой организацией, являвшиеся предметом проверки со стороны антимонопольного органа, предметом судебной проверки не являлись.

Антимонопольный контроль хозяйственной деятельности делегирован антимонопольным органам. Такой контроль предполагает оценку антимонопольным органом действий субъекта на предмет их соответствия специальным требованиям и нормам, носящим публично-правовой характер, в частности Закона о защите конкуренции, законодательства о естественных монополиях. В пользу такого подхода (в том числе о первичности контроля именно со стороны антимонопольного органа в отношении субъектов, занимающих доминирующее положение, в действиях которых усматривается нарушение антимонопольного законодательства) свидетельствует толкование, содержащееся в п. 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума N 30).

При этом решение и предписание Московского УФАС России, являются обязательными, поскольку их неисполнение обеспечивается силой государственного принуждения, что в принципе опровергает доводы заявителей о приоритете актов одних юрисдикционных органов перед другими.

Обратное противоречило бы конституционно закрепленному принципу разделения властей (ст. 10 Конституции Российской Федерации), стабильности и определенности административных и иных публичных правоотношений.

При этом Московское УФАС России не участвовало в деле N А40-65756/17, в связи с чем, применительно к ч. 2 ст. 69 АПК РФ, соответствующие выводы судов преюдициальными для названного органа не являются.

Наличие решения суда по спору, вытекающему из гражданских правоотношений, не может свидетельствовать о предрешенности спора, возникшего из публичных правоотношений. Согласно Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.06.1998 N 19-П, решения судов необязательны для других судов по другим делам, так как суды самостоятельно толкуют подлежащие применению нормативные предписания, следуя при этом Конституции Российской Федерации и федеральному закону (ч. 1 ст. 120 Конституции Российской Федерации).

Статьей 11 ГК РФ установлено два способа защиты нарушенных (оспариваемых) прав - судебная защита и защита в административном порядке (юрисдикционная форма защиты гражданских прав).

Согласно п. 14 постановления Пленума N 30 антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Поскольку выбор конкретного способа защиты в рамках юрисдикционной формы защиты в силу осуществления прав в своем интересе (ч. 2 ст. 1, ч. 1 ст. 9 ГК РФ), а также с учетом ст. 12 ГК РФ, принадлежит предпринимателю, последний вправе избрать любую законную форму защиты своих прав, то есть обратиться в уполномоченный орган исполнительной власти.

Избранный заявителями правовой подход в принципе исключает право абонента добиваться восстановления нарушенного (оспариваемого) права каким-либо иным, помимо судебного, юрисдикционным способом защиты, что не соответствует положениям ч. 2 ст. 11 ГК РФ и нивелирует полномочия антимонопольного органа, предусмотренные специальным законодательством.

Учитывая высокую концентрацию в рассматриваемых правоотношениях публично-правовых элементов, в том числе принимая во внимание статус и положение сторон в правоотношениях, их государственное регулирование, рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства с применением соответствующих мер государственно-правового принуждения к нарушителю не является разрешением гражданско-правового спора.

При рассмотрении такого дела не только выявляется факт нарушения, но принимаются меры к прекращению злоупотребления доминирующим положением на рынке и такое пресечение напрямую связано с необходимостью восстановления положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о защите конкуренции антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и ГК РФ.

К нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, ст. 1 ГК РФ которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о защите конкуренции), и ст. 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота.

В этой связи в любом случае рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства сопряжено с необходимостью применения норм гражданского законодательства.

Согласно п. 1 постановления Пленума N 30 требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

Антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме (п. 14 постановления Пленума N 30).

Вопреки доводам заявителя, оспариваемое предписание не является актом, направленным на разрешение гражданско-правового спора, поскольку не содержит вывода о присуждении денежной суммы: требование предписания направлено на устранение допущенного нарушения именно антимонопольного законодательства, выразившегося в неправомерном выявлении факта безучетного потребления электроэнергии.

Доводы заявителей о невозможности исполнить предписание судом также отклоняются в силу следующего.

Так, ПАО "Мосэнергосбыт" указывает, что в процессе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства оно предприняло попытку приведения документов о безучетном потреблении в соответствии с правами абонента.

Между тем, принятые меры не являлись исчерпывающими и на дату принятия оспоренного по делу решения объем безучетного потребления не был скорректирован, а права абонента - восстановлены, что возможно лишь в случае совместных действий энергосбытовой и электросетевой организаций.

Доказательств невозможности исполнить предписание указанным в нем способом заявителями, вопреки ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не представлено.

Оценивая содержание предписания антимонопольного органа, следует признать, что оно в полной мере отвечает положениям ст. 23 Закона о защите конкуренции, принято уполномоченным органом, направлено на устранение нарушения именно антимонопольного законодательства, сформулировано на государственном языке и, исходя из доводов заявителей, его требования им понятны.

Поскольку предпринятых в ходе рассмотрения антимонопольного дела мер не было достаточно для восстановления прав абонента и эти меры не являлись действительными, у антимонопольного органа имелись правовые и фактические основания для выдачи заявителям обязательного к исполнению предписания в том виде, в котором оно сформулировано.

Вместе с тем, заявители не указали, какое именно их право было нарушено оспариваемыми решением и предписанием антимонопольного органа, и какое право заявителей подлежит восстановлению, путем признания оспариваемых актов антимонопольного органа недействительным.

Суд указывает, что согласно ст. 65 АПК РФ заявители должны доказать, каким образом оспариваемое решение и предписание ответчика нарушает именно их права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании незаконными решения и предписания УФАС России по Москве от 13.12.2017 по делу N 1-10-1686/77-17.

Объективных и безусловных оснований нарушения оспариваемым решением и предписанием ответчика прав и законных интересов ПАО "Мосэнергосбыт" и ПАО "МОЭСК" заявители суду не представил и судом с учетом вышеуказанных обстоятельств не установлено.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителями способ защиты не приводит к восстановлению их субъективных прав, а материальный интерес заявителей к оспариваемым решению и предписанию антимонопольного органа имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов заявителей, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований.

На основании изложенного, суд пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание УФАС России по Москве от 13.12.2017 по делу N 1-10-1686/77-17 приняты ответчиком в рамках его компетенции с соблюдением норм закона, не препятствует осуществлению деятельности заявителей и не нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения арбитражного суда.

Нарушений норм материального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.05.2018 по делу N А40-3010/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова