Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2019 г. N 01АП-7321/19

23 сентября 2019 г.

А43-28276/2017

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Волгиной О.А., Рубис Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Залит Я.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Нижегородский водоканал" (603950, г. Нижний Новгород, ул. Керченская, д.15А; ОГРН 1065257065268, ИНН 5257086827) на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.06.2019

по делу N А43-28276/2017,

принятое судьей Леоновым А.В.

по заявлению акционерного общества "Нижегородский водоканал" о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 10.08.2017 N МТ-02/5091,

при участии в судебном заседании представителей:

акционерного общества "Нижегородский водоканал" - Лаврентьева А.А. по доверенности от 01.01.2019 N 9 сроком действия до 31.12.2021;

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Комарова И.А. по доверенности от 15.02.2019 N МТ-02/780 сроком действия один год,

и установил:

акционерное общество "Нижегородский водоканал" (далее - АО "Нижегородский водоканал", Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 10.08.2017 N МТ-02/5091.

К участию в рассмотрении дела в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Электроника Плюс" (далее- ООО "Электроника Плюс"), общество с ограниченной ответственностью "Кристалл" (далее- ООО "Кристалл"), закрытое акционерное общество "Континенталь" (далее- ЗАО "Континенталь").

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 18.06.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "Нижегородский водоканал" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

Общество настаивает на том, что у антимонопольного органа отсутствовали основания для выдачи ему предупреждения, поскольку юридическое лицо не нарушало запреты антимонопольного законодательства; выдавая предупреждение, Управление вышло за пределы своих полномочий, рассмотрев гражданско-правовой спор.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу указывает на обоснованность ее доводов и наличие оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

В судебном заседании представители АО "Нижегородский водоканал и Управления поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.

Иные лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направили.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Законность принятого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-262, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что в Управление поступило обращение ООО "Электроника Плюс" на действия АО "Нижегородский водоканал", выразившиеся в навязывании ООО "Электроника Плюс" невыгодных условий договора водоснабжения и водоотведения в отношении объекта капитального строительства торгово-развлекательный комплекс "Небо" (г.Н.Новгород, ул.Б.Покровская, д.82), а именно величины присоединенной мощности в размере 114,09 куб. м/час.

Управление на основании статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" выдало в адрес Общества предупреждение от 10.08.2017 N МТ-02/5091 о прекращении действий по навязыванию ООО "Электроника Плюс", ЗАО "Континенталь" невыгодных условий единого договора водоснабжения и водоотведения путем уменьшения в срок до 31 августа 2017 года величины присоединенной мощности, применяемой в отношении объекта ТРК "Небо" (г.Н.Новгород, ул.Б.Покровская, д.82), с учетом выводов, содержащихся в экспертных заключениях от 24.10.2016 N 00501103199, от 15.12.2016 N 0050104685, подготовленных Центром экспертиз торгово-промышленной палаты Нижегородской области, а также паспорте водного хозяйства ТРК "Небо".

Не согласившись с предупреждением антимонопольного органа, полагая, что оно не соответствует действующему антимонопольному законодательству и нарушает его права и законные интересы, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и исходил из того, что антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемого ненормативного акта.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с правилами частью 1 статье 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

Согласно части 2 этой же статьи предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 названного Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

В соответствии с частью 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

В постановлении от 15.04.2014 N 18403/13 Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации изложил правовую позицию, согласно которой судебный контроль при обжаловании предупреждения, как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, поэтому судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и Порядка выдачи предупреждений, с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Законность и обоснованность предупреждения также связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки.

Оспариваемым предупреждением АО "Нижегородский водоканал" указано на наличие в его действиях признаков нарушения, предусмотренного пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Исходя из буквального толкования вышеприведенных норм права, обязательными квалифицирующими признаками наличия нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции являются наличие спора между сторонами договора по поводу его отдельных условий, не разрешенного в судебном или ином порядке и активные действия доминирующего хозяйствующего субъекта по настаиванию на невыгодных условиях договора, приведшие или приводящие к ущемлению интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Кроме того, предложение или настаивание любой стороной на существенных для нее условиях и в ее редакции не является нарушением до тех пор, пока эти предложения не связаны с угрозами осуществления действий, являющихся злоупотреблением доминирующим положением, поскольку в статье 445 ГК РФ предусмотрена возможность урегулирования разногласий в судебном порядке.

Установлено по делу, что объектом водопотребления и водоотведения является многофункциональный торгово-развлекательном бизнес-центр "Небо", расположенный по адресу: г. Н. Новгород, ул. Б. Покровская, д. 22.

Указанный объект принят в эксплуатацию 11.08.2015, что подтверждается разрешением на ввод объекта в эксплуатацию N 52-ru52303000-3828-р-2005.

В отношении указанного объекта капитального строительства зарегистрированы права трех юридических лиц: ООО "Кристалл", ЗАО "Континенталь" и ООО "Электроника Плюс".

Общество выдавало ООО "Электроника Плюс" технические условия на подключение к сетям водоснабжения и водоотведения от 11.08.2014 N 4-0350 НВ.

В соответствии с данными техническими условиями величина присоединенной мощности, установленная в отношении объекта заявителя, составляет 114,09 куб. м /час (из которых на хозяйственно-бытовые нужды - 68,09 куб. м /час, на производственные нужды - 46 куб. м /час). Указанный размер присоединенной мощности определен в соответствии с расчетом водопотребления и водоотведения (шифр 20-06/12-ВК), выполненным ООО НПФ "ВолгоВятРегионПроект" по заказу ООО "Электроника Плюс".

01.08.2014 Общество и ООО "Электроника Плюс" заключили единый договор холодного водоснабжения и водоотведения N 5437, в пункте 8 которого величина присоединенной мощности установлена в размере 68,09 куб.м/час. При этом данный договор заключался на время строительных работ (пункт 78 договора).

В соответствии с разрешением на ввод в эксплуатацию N 52-ru52303000-3828-р-2005 объект введен в эксплуатацию 11.08.2015, следовательно, договор от 01.08.2014 N 5437 прекратил свое действие.

07.12.2015 письмом N 21-8/1-1-1-5-156/15 Общество в адрес ООО "Электроника Плюс" направило единый договор холодного водоснабжения и водоотведения от 01.12.2015 N 5437.

Согласно пункту 8 указанного договора размер подключённой нагрузки, в отношении которой применяется ставка тарифа за содержание централизованной системы водоснабжения (присоединенная мощность) абонента по договору, составляет 114,09 м. куб./час.

Не согласившись с указанной величиной присоединенной мощности, ООО "Электроника Плюс" направило в адрес Общества письма от 19.02.2016, от 04.03.2016 N 98, в которых просило водоканал снизить размер присоединенной мощности до 23 куб. м/час.

В качестве обоснования такой необходимости заявитель указал на незаполненность торгового центра арендаторами, а также приложил актуализированный расчет водопотребления и водоотведения ТРК "Небо" по состоянию на 19.02.2016, в котором указана мощность в размере 22,18 куб. м/час.

Общество письмами от 11.03.2016 и 30.06.2016 со ссылкой на технические условия от 11.08.2014 N 4-0350 НВ отказало ООО "Электроника Плюс" в изменении мощности.

В силу пунктов 1 и 3 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится.

Согласно части 1 статьи 13 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Закон о водоснабжении и водоотведении) по договору холодного водоснабжения организация, осуществляющая холодное водоснабжение, обязуется подавать абоненту через присоединенную водопроводную сеть питьевую и (или) техническую воду установленного качества в объеме, определенном договором водоснабжения, а абонент обязуется оплачивать принятую воду и соблюдать предусмотренный договором водоснабжения режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении водопроводных сетей и исправность используемых им приборов учета.

Частью 3 статьи 13 Закона о водоснабжении и водоотведении договор водоснабжения отнесен к публичным договорам.

По правилам пункта 2 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях недостижения соглашения между контрагентами в отношении редакции определенных условий договора составляется протокол разногласий, подлежащий дальнейшему согласованию. При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

В соответствии со статьей 446 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации спорные условия договора определяются в соответствии с решением суда.

Таким образом, спор об отдельных условиях договора должен быть рассмотрен и разрешен судом путем урегулирования разногласий по спорным условиям.

В данном случае между ОАО "Нижегородский водоканал", ООО "Электроника Плюс" (заказчик) и ЗАО "Континенталь" (конечный абонент) при заключении договора возникли разногласия по размеру присоединенной мощности по спорному объекту водопотребления.

На дату выдачи оспариваемого предупреждения в рамках судебного дела N А43-31088/2016 ЗАО "Континенталь" заявило требование (исковое заявление подано 7.11.2016) о понуждении ОАО "Нижегородский водоканал" заключить единый договор водоснабжения и водоотведения на объект многофункциональный торгово-развлекательный бизнес центр со спортивным комплексом, котельной и многоярусной стоянкой по форме утвержденной Правительством РФ, с объемом присоединенной мощности водопотребления объекта, составляющим 38,66 куб. м/час и водоотведения в объеме 27,3 куб. м/час. на основании экспертных заключений N 00501103199 от 24.10.2016, N 0050104685 от 15.12.2016, паспорта водного хозяйства объекта, которые были также указанны в оспариваемом предупреждении.

В условиях существующего преддоговорного спора Управление, выдавая оспариваемое предупреждение, по существу рассмотрело гражданско-правовой спор между ОАО "Нижегородский водоканал" и ЗАО "Континеталь".

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности. Однако необходимо учитывать, что, прекращая указанное нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов.

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к заключению о том, что Управление не доказало наличие в действиях Общества признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В данном случае при выдаче предупреждения антимонопольный орган вышел за пределы предоставленных полномочий, что влечет признание предупреждения недействительным как не соответствующим положениям Закона о защите конкуренции.

Недоказанность обстоятельств, имеющих значение для дела, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями к отмене решения суда первой инстанции.

Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.06.2019 по делу N А43-28276/2017 подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении требований.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Законодателем не предусмотрено освобождение государственных и муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу. Напротив, в части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации гарантируется возмещение всех понесенных судебных расходов в пользу выигравшей дело стороны, независимо от того, является ли проигравшей стороной государственный или муниципальный орган.

Поскольку суд удовлетворил заявленные Обществом требования, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с Управления в пользу АО "Нижегородский водоканал" подлежат взысканию понесенные им судебные расходы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта судом не допущено.

Руководствуясь статьями 268 - 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.06.2019 по делу N А43-28276/2017 отменить.

Признать недействительным предупреждение Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 10.08.2017 N МТ-02/5091.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области в пользу акционерного общества "Нижегородский водоканал" судебные расходы в размере 4500 (четыре тысячи пятьсот) руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

О.А. Волгина Е.А. Рубис