Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2019 г. N 09АП-50040/19

г. Москва

26 сентября 2019 г.

Дело N А40-41477/19

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 сентября 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семикиной О.Н.,

судей Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу государственного казенного учреждения города Москвы дирекция капитального ремонта департамента капитального ремонта города Москвы,

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2019

по делу N А40-41477/19, принятое судьей Ивановой Е.В. (шифр судьи: 138-364)

по иску индивидуального предпринимателя Кудряшова Сергея Владимировича (ОГРНИП 312774613300901; ИНН 771805027730) к государственному казенному учреждению города Москвы дирекция капитального ремонта департамента капитального ремонта города Москвы (ОГРН 5087746598176; ИНН 7731610269, адрес: 119285, г Москва, ул Пырьева, д 9А), о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Яковлев В.В. по доверенности от 05.06.2019, Кирьянов А.С. по доверенности от 05.02.2019, Евтропов В.Н. по доверенности от 05.02.2019,

от ответчика: Иванова О.Н. по доверенности от 04.06.2019, Сарычева Н.Г. по доверенности от 23.09.2019,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Кудряшов Сергей Владимирович обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Государственному казенному учреждению города Москвы "Дирекция капитального ремонта г. Москвы" о взыскании долга за выполненные работы в размере 37 693 687, 10 руб. по государственному контракту N 0173200001418000976-0091090-02, задолженности в размере 520 568, 96 руб. в качестве необоснованно удержанной неустойки со ссылкой на положения ст. ст. 309, 310, 702, 711, 717, 720, 729 ГК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.07.2019 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 09.07.2019, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 09.07.2019 подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 10 сентября 2018 года между индивидуальным предпринимателем Кудряшовым Сергеем Владимировичем (далее - истец, подрядчик) и Государственным казенным учреждением города Москвы Дирекция капитального ремонта Департамента капитального ремонта города Москвы (далее - ответчик, заказчик) был заключен контракт 0173200001418000976-0091090-02 на выполнение работ по озеленению территорий города Москвы ЦАО, СВАО, ЮЗАО.

Согласно пункту 1.1 контракта подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по озеленению города Москвы по адресу: Москвы ЦАО, СВАО, ЮЗАО, (13 адресов) в объеме, установленном в техническом задании являющееся неотъемлемой частью настоящего контракта, а заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом.

Согласно условиям контракта и приложениям к нему срок выполнения работ установлен с 01 октября 2018 года по 31 декабря 2021 год.

Указанный срок также отражен в графике последовательности выполняемых видов работ, а именно подрядчик обязуется осуществить посадку деревьев с 01 октября 2018 года по 31 декабря 2018 года.

В соответствии с пунктом 3 технического задания, подрядчик обязуется произвести посадку посадочного материала на объектах озеленения в соответствии с планом посадки (схемой), которая предоставляется заказчиком не менее чем за 10 календарных дней до начала производства работ.

Как указывает истец, 01 октября 2018 года подрядчик приступил к разметке ям, при этом подрядчик просил заказчика уведомить службы ОАТИ, ДПС и прочие службы, имеющие отношение к производству работ на вверенным подрядчику адресам по контракту, о том, что подрядчик приступает к выполнению работ по посадке растений.

Также, 01 октября 2018 года подрядчиком во исполнение условий настоящего контракта была произведена оплата по счету N 93 от 01.10.2018 на сумму в размере 2.528.891 рубль 28 коп на поставку первых двух машин с растениями из питомника для посадки по адресу: Москва, ВДНХ РиК.

Подрядчиком были заключены договоры с поставщиками продукции необходимой для посадки согласно условиям контракта, а именно: керамзита 600 марки, дорнита КМ2 необходимой плотности, специальной решетки из арматуры А300 с необходимым шагом ячеек 100*100, и компанией, производящей субстрат для посадки растений.

Суд первой инстанции указывает, что истец добросовестно приступил к выполнению своих обязательств, предусмотренных условиями контракта.

01 ноября 2018 года ответчик в ответ на просьбу истца подтвердить факт выполнения работ, направил в адрес подрядчика срочную телеграмму о расторжении настоящего контракта в одностороннем порядке.

При этом основания для расторжения контракта в одностороннем порядке, по мнению Ответчика, являлось нарушение подрядчиком сроков выполнения работ.

В последующем, Управлением Федеральной антимонопольной службы по городу Москве было вынесено решение о проведении проверки по факту одностороннего отказа от исполнения государственного контракта.

В решение от 06 декабря 2018 года Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве установило, что количество зеленых насаждений соответствует условиям Контракта.

Также, в решении УФАС по делу N 2-19-15005/77-18 от 06.12.2018 г. установлено, что оснований для включения истца в реестр недобросовестных поставщиков не имеется.

В соответствии с пунктами 2.7.1 и 4.2. контракта заказчик производит оплату фактически выполненных работ в течение 30 календарных дней с момента предоставленного подрядчиком комплекта документов.

06 ноября 2018 года подрядчик направил в адрес заказчика письмо с приложением исполнительной документации на выполненные работы (письмо от 06.11.2018 года N 061118-2).

Таким образом, заказчик обязан был оплатить фактически выполненные работы не позднее 07 декабря 2018 года.

09 ноября 2018 года Заказчик направил в адрес подрядчика письменный ответ о рассмотрении документации, представленной подрядчиком 06 ноября 2018 года, в котором, не отрицая факта выполнения работ, сообщает лишь об отдельных недостатках в оформлении документации (письмо от 09.11.2018 года N 10-04-3407/8).

Таким образом, акты, направленные подрядчиком Заказчику, при отсутствии мотивированного отказа заказчика в их подписании, означают фактическое принятие выполненных подрядчиком работ.

Согласно ст. 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику, часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В соответствии с пунктом 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Статьей 729 ГК РФ установлено, что в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (пункт 1 статьи 720 ГК РФ), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

Судом установлено, что договор расторгнут в одностороннем порядке, что не отрицают стороны.

Суд первой инстанции установил, что истцом выполнена лишь часть работ по контракту до даты расторжения.

Согласно расчету истца, долг составляет 37 693 687, 10 руб. по состоянию на 28 января 2019 года (фактически выполненные работы).

Суд первой инстанции отметил, что указанные обстоятельства подтверждаются направленными в адрес заказчика актами по форме КС- 2 от 06.11.2018 года, справку по форме КС-3 от 06.11.2018 года, счет от 06.11.2018 года на сумму 1152696 (один миллион сто пятьдесят две тысячи шестьсот девяносто шесть) рублей 41 копейка и акта по форме КС- 2 от 06.11.2018 года, справку по форме КС-3 от 06.11.2018 года, счет от 06.11.2018 года на сумму 36 540 990 рублей 69 копеек.

С учетом данных обстоятельств истец направил в адрес ответчика досудебную претензию с требованием произвести оплату фактически выполненных работ, согласно предоставленным актам по форме КС-2 и КС-3, всего на сумму 37 693 687 рублей 10 копеек.

Кроме того, в период исполнения контракта заказчик направил в адрес подрядчика претензию, в которой требовал от подрядчика оплатить сумму неустойки ссылаясь на акты простоя (претензия от 01.11.2018 года N 10-08-330/8-1). Указанная претензия, по мнению подрядчика не могла быть удовлетворена, так как требования об оплате неустойки могут быть заявлены, только в случае нарушения сроков начала или окончания выполнения работ по контракту. В данном случае, срок исполнения условий контракта подрядчиком не нарушался, следовательно, требования Заказчика являются незаконными и не обоснованными.

Несмотря на указанную позицию подрядчика, заказчик в одностороннем порядке удержал сумму неустойки в размере 520 568 рублей 96 копеек из представленного подрядчиком обеспечительного платежа.

В силу пункта 4.3. контракта для проверки результатов работ, выполненных подрядчиком, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации.

Суд первой инстанции отметил, что истец за свой счет провел независимую экспертизу.

По результатам проведенной экспертизы установлено, что фактическое количество зеленых насаждений соответствует предъявленным документам.

Суд первой инстанции установил, что ответчик фактически принял работы, стоимость работ подлежащих оплате составляет: 37 693 687 рублей 10 копеек.

Таким образом, ответчик обязан оплатить истцу принятые работы в сумме 37 693 687 рублей 10 копеек, а также произвести оплату незаконно удержанной суммы неустойки в размере 520 568 рублей 96 копеек.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Факт получения ответчиком документов на оплату, подтверждается содержащимися в материалах дела письмами с отметкой о получении Государственным заказчиком.

Суд апелляционной инстанции, отменяя обжалуемый судебный акт исходил из следующего.

В соответствии с и. 1.1. контракта подрядчик обязан был по заданию заказчика выполнить работы по озеленению территорий города Москвы по адресу: г. Москва. ЦАО. СВАО. ЮЗАО. (13 адресов) в объеме, установленном в техническом задании, а заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях. предусмотренных контрактом.

Согласно и.5.4.1 контракта подрядчик обязуется своевременно и надлежащим образом выполнить работы в соответствии с требованиями технического задания и представить государственному заказчику отчетную документацию по итогам исполнения Контракта.

Актом простоя от 11.10.2018 N 1400. составленного совместно с представителями Государственного заказчика - ГКУ "ДКР" и Подрядчиком - ИИ СВ. Кудряшовым по адресу: Москва. Проспект мира. д. 123 б. возле памятника "Рабочий и Колхозница", в нарушение условий контракта, была установлена просрочка предусмотренной высадки деревьев в общем объеме 169 единиц. По состоянию на 11.10.2018 высажено 0 единиц/ не высажено 169 единиц, готовых мест под посадку из 169 единиц составляет 30 единиц.

Согласно ч.З ст.8 АПК РФ арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Истец перед посадкой не представил заказчику необходимый перечень документации согласно п.и.7 п.4 технического задания к контракт), за исключением акта карантинного фигосанитарного контроля (надзора) Россельхознадзора от 09.10.2018 N 772111091018009. которым разрешен ввоз без права реализации на территории РФ Яблонь гибридных "Ред Сснпшсл"/"Ма1ш Hybridus "Red Sentinel".

Согласно акту карантинного фигосанитарного контроля (надзора) Россельхознадзора от 09.10.2018 N 772111091018009 подрядчику разрешен только выпуск посадочного материала без права реализации его на территории РФ до заключения экспертизы. По состоянию на 11.10.2018 заключение экспертизы Россельхознадзора заказчику предоставлено не было.

Следует отметить, что ПСУ "ДКР" совместно с ИП Кудряшовым СВ. несколько раз составлялись акты простоя, что свидетельствует о том, что истцом неоднократно нарушались условия контракта.

Кроме того, в соответствии с абз.1 п.3 технического задания, являющегося приложением N 1 к контракту, работы должны производиться одиночными посадками - по деревьям, кустарники в однорядную, двухрядную живую изгородь, одиночные посадки в соответствии со схемой посадки одного дерева (приложение 4.1) и ведомостью работ, а так же в соответствии Распоряжением Департамента жилищно-коммунального хозяйства города Москвы от 29.03.2018 года N 01-01-14-79/18 "Об утверждении нормативно-производственного регламента содержания деревьев и кустарников высаженных в рамках мероприятия благоустройства улиц и общественных пространств "Моя улица". Объем, состав, порядок услуг должен соответствовать действующим нормам, правилам и стандартам, требованиям экологических, санитарно-гигиенических. противопожарных и других норм, действующих на территории РФ и обеспечить безопасную для здоровья и жизни людей эксплуатацию объекта.

Согласно абз.2 п.3.4.1 Правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы, утвержденных постановлением Правительства Москвы от 10.09.2002 N 743-ПП (далее - Правила) саженцы должны иметь симметричную крону, очищенную от сухих и поврежденных ветвей, прямой штамб, здоровую, нормально развитую корневую систему с хорошо выраженной скелетной частью: на саженцах не должно быть механических повреждений, а также признаков поражения болезнями и заселения вредителями. Саженцы с закрытой корневой системой более предпочтительны. Однако, как усматривается из имеющихся в материалах дела фотографий, посаженные деревья не соответствуют указанным выше требованиям.

Суд оставил без должного внимания доводы ответчика о том, что обязательства по высадке 208 деревьев и подготовки посадочных мест в количестве 90 штук были исполнены подрядчиком с недостатками и дефектами, что подтверждается актом просрочки и Фиксации нарушении от 25.10.2018, в котором детально указывались выявленные комиссией недостатки.

Однако, после устранения подрядчиком выявленных недостатков, 30.10.2018 комиссией при проверке устранения недостатков было установлено, что замененные вновь высаженные яблони декоративные сорта "Red Sentinel" имеют различную ширину кроны, штамбов, скелетных ветвей и имеют явное выраженное различие от имеющихся и ранее высаженных на объекте яблонь, что в целом нарушает эстетическое восприятие и концепцию благоустраиваемого объекта: г. Москва. ВДНХ и РиК.

Согласно п.8.1.1.2 и п.8.1.1.3. контракта заказчик вправе в одностороннем порядке расторгнуть контракт в случае:

Выполнение работ ненадлежащею качества, если недостатки не могут быть устранены в приемлемый для Заказчика срок:

Неоднократное (от двух и более раз) нарушение сроков и объемов выполнения работ, предусмотренных контрактом, включая график выполнения работ (календарный план);

Подрядчик не приступает к исполнению контракта в срок, установленный Контрактом, или нарушает график выполнения работ, предусмотренный контрактом, или выполняет работы так, что окончание их выполнения к сроку, предусмотренному контрактом, становится явно невозможно, либо в ходе выполнения работ стало очевидно, что они не будут выполнены надлежащим образом в установленный контрактом срок.

В соответствии со ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

В связи с тем, что подрядчик не исполнил предусмотренные контрактом обязательства, а так же нарушил график последовательности выполняемых работ (Приложение N 5 к Контракт)), что подтверждается актами простоя N 1400. N 1401 от 11.10.2018. N 1402. N 1403. N 1404 от 15.10.2018 г., N 1415 от 25.10.2018 и Актом просрочки и фиксации нарушений от 25.10.2018, заказчиком, в соответствии со ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), ч.1 ст.450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации и в соответствии с п.8.1.1.2 и п.8.1.1.3 контракта принято было решение от 31.10.2018 N 10-08- 327/8 об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Суд апелляционной инстанции, с учетом положений ст. 71 АПК РФ, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, установил, что отсутствуют правовые основания для удовлетворения исковых требований.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.07.2019 по делу N А40-41477/19 отменить. В удовлетворении исковых требований отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк