Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2019 г. N 09АП-47173/19

г. Москва

26 сентября 2019 г.

Дело N А40-63938/19

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой,

судей:	Е.В. Пронниковой, И.А.Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А. Шевцовой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ГК-65"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2019 по делу N А40-63938/19, принятое судьей В.Д. Поздняковым,

по заявлению ООО "ГК-65 " (ОГРН 1097746112815)

к Московскому УФАС России ( ОГРН 1037706061150),

третьи лица: 1) ФГБНУ "ФНЦИРИП им. М.П. Чумакова РАН" (ОГРН 1167746624847), 2) ООО "СпецЛабПроект" (ОГРН 1147746528544),

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:	Снисаренко П.И., по дов. от 03.06.2019, Гладких Н.П.. по дов. от 03.06.2019
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен;2) Рожков Д.А., по дов. от 14.06.2019;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ГК-65" (заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Московского УФАС России (ответчик) от 21.01.2019 по делу N 1-00-105/77-19 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров, исключившего возможность предоставления возможности предоставления участниками закупки обеспечения своих заявок в форме банковской гарантии.

Решением от 05.07.2019 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "ГК-65 " обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу ФГБНУ "ФНЦИРИП им. М.П. Чумакова РАН" с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Ссылается, что оборудование по Договору N 31807047020-ОК от 28.01.2019 г. поставлено ФГБНУ "ФНЦИРИП им, М.П. Чумакова РАН", введено в эксплуатацию, что подтверждается Актами ввода в эксплуатацию от 29.04.2019 N СЛ-1496/1, 31.07.2019 N СЛ-1496/2, и используется ФГБНУ "ФНЦИРИП им, М.П. Чумакова РАН" в производственном цикле изготовления лекарственных препаратов. Поставленное и введенное в производственный цикл Оборудование является критичным (необходимым) для производственного процесса изготовления лекарственных препаратов.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ООО "СпецЛабПроект" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представители Московского УФАС России, ФГБНУ "ФНЦИРИП им. М.П. Чумакова РАН", извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились. От Московского УФАС России поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствии его представителя.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие Московского УФАС России.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 19.10.2018 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС, Официальный сайт) размещено извещение о проведении конкурса на поставку оборудования специального назначения для нужд ФГБНУ "ФНЦИРИП им. М.П. Чумакова РАН".

Указанная закупочная процедура проводилась на основании Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ФГБНУ "ФНЦИРИП им. М.П. Чумакова РАН" от 07.11.2016 (далее - положение о закупке).

В антимонопольный орган поступила жалоба ООО "ГК-65" на действия заказчика ФГБНУ "ФНЦИРИП им. М.П. Чумакова РАН" при проведении открытого конкурса на право заключения договора на поставку оборудования специального назначения для нужд ФГБНУ "ФНЦИРИП им. М.П. Чумакова РАН" (реестровый номер закупки 31807047020), мотивированная утверждением конкурсной документации с нарушением требований действующего законодательства о закупках ввиду ограничения прав участников по предоставлению обеспечения заявок в форме безотзывной банковской гарантии.

Рассмотрев жалобу ООО "ГК-65" Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров вынесла решение от 21.01.2019 по делу N 1-00-105/77-19 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров, согласно которому жалобу признало необоснованной.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В силу пункта 1 части 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее -Закон о закупках), действовавшей на момент подачи и рассмотрения жалобы, любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки в случаях осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В силу пункта 9 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещение о проведении закупки подлежит включению помимо способа осуществления закупки; наименования, места нахождения, почтовый адрес, адрес электронной почты, номер контактного телефона заказчика и т. д., иные сведения, определенные положением о закупке.

В настоящем случае поданная жалоба содержала в том числе доводы об утверждении конкурсной документации с нарушением требований законодательства о закупках, в частности, относительно ограничения прав по выбору способа обеспечения заявки, что, по мнению заявителя, приводит к невозможности участия в рассматриваемой закупочной процедуре.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если обжалование действия (бездействие) организатора торгов связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, жалоба может быть подана иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Поскольку обжалуемые действия организатора торгов связаны с нарушением порядка размещения информации о способе обеспечения исполнения обязательства, жалобу на названные действия могло подать любое лицо, в том числе не являющееся участником закупки.

Таким образом, оспариваемое решение принято в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий.

Согласно пункту 2.6.4 конкурсной документации заказчиком может быть установлено требование об обеспечении заявки (далее - требование обеспечения заявки). Размер обеспечения заявки указан в Разделе 3 "Информационная карта конкурса". Требование обеспечения Заявки распространяется на всех участников, если иное не предусмотрено Разделом 3 "Информационная карта конкурса" закупочной документации. Обеспечение заявки на участие в конкурсе, обеспечение исполнения договора могут предоставляться участником закупки путем внесения денежных средств или безотзывной банковской гарантией, согласно требованиям законодательства Российской Федерации. При этом способ обеспечения заявки и исполнения договора определяется участником закупки, с которым заключается договор, самостоятельно. Правила и процедуры проведения закупки с использованием электронной площадки устанавливаются регламентом работы электронной площадки и соглашением, заключенным между заказчиком и оператором электронной площадки.

Таким образом, комиссией, вопреки доводам подателя жалобы, правомерно установлено, что последний не был ограничен в выборе способа обеспечения исполнения контракта исключительно путем внесения денежных средств на специальный счет.

На основании положений части 1 статьи 2 Закона о закупках при осуществлении закупочной деятельности заказчик руководствуется, в первую очередь - положениями законодательства о закупках, а затем собственным положением о закупках, утвержденным на основании законодательства о закупках.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая порядок предоставления и способы обеспечения исполнения обязательства) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

Антимонопольный орган отметил, что разрабатываемые заказчиками положения о закупках не могут и не должны противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в правоотношениях.

Исходя из вышеизложенного, закон обязывает заказчика самостоятельно разработать и установить в положении требования и порядок проведения закупки. Каких-либо ограничений в законе о закупках относительно требований к такому порядку проведения закупки не установлено

Во исполнение норм закона о закупках, ФГБНУ "ФНЦИРИП им. М.П. Чумакова РАН" разработано положение о закупке, утвержденное Федеральным агентством научных организаций 28.10.2016 и размещенное 07.11.2016 на официальном сайте в соответствии с требованиями закона о закупках.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках, основными целями регулирования указанного закона являются, в том числе, обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств.

С учетом требований Закона о закупках, положения о закупке ФГБНУ "ФНЦИРИП им. М.П. Чумакова РАН" проведен открытый конкурс, который являлся предметом рассмотрения.

Согласно пункту 8.2.2 положения о закупках обеспечения заявки на участие в закупке, обеспечение исполнения договора могут предоставляться участником закупки путем внесения денежных средств или безотзывной банковской гарантией, согласно требования законодательства Российской Федерации. При этом способ обеспечения заявки и исполнения договора определяется участником закупки, с которым заключается договор, самостоятельно. Обеспечение заявки на участие в аукционе, проводимом в электронной форме, может предоставляться участником закупки только путем внесения денежных средств.

Аналогичные положения содержатся также в пункте 2.6.4. конкурсной документации. Так, заказчиком может быть установлено требование об обеспечении заявки (далее - требование обеспечения заявки). Размер обеспечения заявки указан в Разделе 3 "Информационная карта конкурса". Требование обеспечения заявки распространяется на всех участников если иное не предусмотрено Разделом 3 "Информационная карта конкурса" настоящей документации. Обеспечение заявки на участие в конкурсе, обеспечение исполнения договора могут предоставляться участником закупки путем внесения денежных средств или безотзывной банковской гарантией, согласно требованиям законодательства Российской Федерации. При этом способ обеспечения заявки и исполнения договора определяется участником закупки, с которым заключается договор, самостоятельно. Правила и процедуры проведения закупки с использованием электронной площадки устанавливаются регламентом работы электронной площадки и соглашением, заключенным между заказчиком и оператором электронной площадки.

В пункте 2.7.2. конкурсной документации также указано, что обеспечение заявки на участие в закупке, обеспечение исполнения договора могут предоставляться участником закупки путем внесения денежных средств или безотзывной банковской гарантией, согласно требованиям законодательства Российской Федерации. При этом способ обеспечения заявки и исполнения договора определяется участником закупки, с которым заключается договор, самостоятельно.

Кроме того, положения конкурсной документации также содержат основания для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком (несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении о закупке, документации о такой закупке, а также проекте договора и др.), что однозначно свидетельствует о возможности предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения обязательства.

При этом, ссылки заявителя о том, что в рамках отрытого конкурса был единственный способ обеспечения заявки на участие в закупке (конкурсе) в виде внесения денежных средств, не могут являться основанием для признания оспариваемого решения антимонопольного органа незаконным, поскольку жалоба была подана именно на установление неправомерных требований в конкурсной документации, которой заявитель не был ограничен в выборе способа обеспечения исполнения контракта исключительно внесением денежных средств на специальный счет.

При этом, необоснованного отказа заказчика по данному ограничению в принятии заявки ООО "ГК-65" не было в рамках данного конкурса, поскольку заявитель не стал подавать заявку на участие в вышеуказанной конкурентной процедуре. Доказательств обратного заявителем не представлено, что обоснованно не позволило антимонопольному органу сделать вывод об ограничении конкуренции.

Таким образом, суд обоснованно согласился с антимонопольным органом, что вопреки доводам заявителя, из содержания положения о закупках, а также конкурсной документации, однозначно явствует применение заказчиком различных способов обеспечения исполнения обязательств (как путем представления безотзывной банковской гарантии, так и путем внесения денежных средств на специальный счет). Кроме того, приведенные положения конкурсной документации также предоставляют победителю конкурентной процедуры право самостоятельного выбора способа обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, оспариваемое решение Московского УФАС России от 21.01.2019 по делу N 1-00-105/77-19 соответствует ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", ФЗ "О Защите конкуренции" и не может нарушать права и законные интересы заявителя.

При этом статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Целью обращения в суд является именно восстановление нарушенного права, в связи с чем ст. 201 АПК РФ предусмотрена необходимость указания в резолютивной части решения суда на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В соответствии со ст.ст. 4, 65 АПК РФ, ст.11 ГК РФ заявитель должен доказать факт нарушения его прав и законных интересов неправомерным решением, действием (бездействием) ответчика, а также указать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения ФАС России.

Таким образом, в настоящее время оспариваемое решение Московского УФАС России не нарушают прав и законных интересов заявителя и не препятствует его экономической деятельности, следовательно, отсутствует обязательное условие для признания решения недействительным.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.07.2019 по делу N А40-63938/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Е.В. Пронникова И.А. Чеботарева