Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2019 г. N 09АП-43564/19

г. Москва

27 сентября 2019 г.

Дело N А40-74217/19

Резолютивная часть постановления объявлена "25" сентября 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "27" сентября 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.Е. Кузнецовой, О.Н. Семикиной

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азарёнок

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЭЛГАД"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04 июня 2019 года,

принятое судьей П.С. Гутник (шифр судьи 96-657) по делу N А40-74217/19

по иску ООО "ЭЛГАД"

к ГКУ "УДМС"

о взыскании денежных средств

от истца: Крапчетов А.Н. - дов. от 01.01.2019

от ответчика: Сычев В.Ю. - дов. от 25.12.2018

УСТАНОВИЛ:

С учетом принятых судом в порядке, предусмотренном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнений ООО "ЭЛГАД" обратилось в суд с требованием к ответчику ГКУ "УДМС" с требованием о внесении изменений в государственный контракт N 0173200001415000251 от 02.07.2015 г., изложив следующие изменения:

пункт 16.1 изложить в следующей редакции: "16.1. Настоящий Контракт вступает в силу с момента его заключения Сторонами и действует до 22 ноября 2019 года.";

пункт 16.2. изложить в следующей редакции: "16.2. При регистрации Контракта Единой автоматизированной информационной системе торгов города Москвы (ЕАИСТ) и в целях осуществления финансовых расчетов срок действия Контракта в системе ЕАИСТ устанавливается до 22 января 2020 года (п. 16.1 плюс 2 месяца).".

Решением суда от 04.06.2019 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

ООО "ЭЛГАД", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, при несоответствии выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с неправильным применением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что имелись препятствия для исполнения государственного контракта.

Также заявитель жалобы указывает на то, что срок действия контракта может быть изменен.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что истцом выбран надлежащий способ защиты права.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик оставил рассмотрение апелляционной жалобы на усмотрение суда.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, проверив доводы жалобы, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, 02 июля 2015 года между ООО "ЭЛГАД" (Технический заказчик-Генподрядчик) и Департаментом строительства г. Москвы (Государственный заказчик) по результатам торгов во исполнение Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон N 44-ФЗ) заключен государственный контракт N 01173200001415000251 на осуществление единой закупки услуг по исполнению функций технического заказчика на период выполнения проектно-изыскательских работ, на период строительства, на выполнение проектноизыскательских работ, на выполнение подрядных работ (услуги управляющей компании на строительство объекта "под ключ") по объекту: "Транспортное обслуживание Московского международного делового центра "Москва-Сити". Проезд вдоль Ботанического сада", по адресу: Пресненский район, ЦАО города Москвы (далее - Государственный контракт, Контракт). Строительство осуществляется в соответствии с проектной документацией, в рамках реализации Адресной инвестиционной программы города Москвы и финансируется за счет средств бюджета г. Москвы.

29 января 2018 г. соглашением о замене лица в обязательстве к Государственному Контракту права и обязанности Государственного заказчика по Контракту переданы Государственному казенному учреждению города Москвы "Управление дорожно-мостового строительства" (Государственный заказчик, Ответчик).

Согласно ст. 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт (п.1).

Так, в соответствии с требованиями ст. 42 Закона N 44-ФЗ Ответчиком размещено извещение об осуществлении закупки N 01173200001415000251 в единой информационной системе:http://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/ok44/view/common-info.html ?regNurnber=0173200001415000251.

В составе конкурсной документации Ответчиком был размещен проект контракта, в соответствии с текстом которого сторонами впоследствии был заключен спорный Контракт.

По условиям п. 2.1 Государственного контракта Государственный заказчик обязуется осуществить приемку и финансирование, а Технический заказчик-Генподрядчик обязуется выполнить комплекс работ, включая оказание услуг по исполнению функций технического заказчика на период выполнения проектно-изыскательских работ, на период строительства, на выполнение проектно-изыскательских работ, на выполнение подрядных работ (услуги управляющей компании на строительство объекта "под ключ"): "Транспортное обслуживание Московского международного делового центра "Москва-Сити". Проезд вдоль Ботанического сада", по адресу: Пресненский район, ЦАО города Москвы. При этом Государственный заказчик обязался обеспечить организацию Работ по Контракту, а также принять и оплатить выполненные Техническим заказчиком-Генподрядчиком Работы в соответствии с условиями Контракта (п. 2.3 Государственного контракта). Финансирование выполняемых Работ осуществляется за счет средств бюджета города Москвы, в пределах лимитов капитальных вложений, предусмотренных в Адресной инвестиционной программе города Москвы.

В соответствии с п. 7.1. Контракта Технический заказчик-Генподрядчик обязан разработать задание на проектирование Объекта в соответствии с исходными данными, указанными в технической части аукционной документации в сроки, установленные Календарным планом (Приложение N 1) и предоставить на утверждение Государственному заказчику, обеспечить выполнение проектно-изыскательских работ и согласование проектной документации, получить положительное заключение государственной экспертизы в соответствии с Требованиями к предоставлению проектной документации в электронном виде (Приложение N 6), обеспечить утверждение проектной документации решением зам. Мэра Москвы в Правительстве Москвы по вопросам градостроительной политики и строительства, разработать рабочую документацию, не вносить в проектную документацию без предварительного согласования в письменной форме Государственным заказчиком изменений, оказывающих влияние на общую стоимость и сроки строительства Объекта.

В соответствии с п. 7.2. Контракта Генеральный подрядчик принял на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы в соответствии с требованиями проектной документации и надлежащим качеством.

Согласно п.п. 7.1.6, 7.2.30 Контракта Технический заказчик - Генподрядчик обязан немедленно известить Государственного заказчика письменно с соответствующим обоснованием и до получения от него указаний приостановить работы, если в процессе их выполнения выяснится неизбежность получения отрицательного результата или нецелесообразность их дальнейшего проведения, а также в случае обнаружения иных независящих от Технического заказчика-Генподрядчика обстоятельств, угрожающих качеству результатов выполняемой работы либо создающих невозможность ее завершения в срок.

В этом случае, Государственный заказчик обязан рассмотреть вопрос о целесообразности/нецелесообразности продолжения работ и направить обоснованный ответ в течение 30 (тридцати) дней.

По условиям п. 4.1 Контракта Стороны согласовали выполнение Работ в следующие сроки: дата начала работ по разработке проектной документации - дата заключения Контракта, дата окончания Работ по разработке проектной документации - не позднее 3 (Трех) месяцев с даты начала Работ. Дата начала строительно-монтажных работ - не позднее 3 (Трех) месяцев с даты заключения Контракта, дата окончания выполнения строительно-монтажных Работ - не позднее 11 (Одиннадцати) месяцев с даты заключения Контракта.

В п. 16.1. Государственного контракта стороны определили срок его действия с момента его заключения и до 13 июня 2016 года.

Истец указал, что получив необходимые исходные данные из технической части документации о закупке (п. 6.1.4 Контракта), Технический заказчик-Генподрядчик приступил к выполнению работ и оказанию услуг, предусмотренных Контрактом. В соответствии с утвержденным календарным планом и проектом планировки участка линейного объекта улично-дорожной сети - проезда вдоль Ботанического сада (утвержденным Постановлением Правительства г. Москвы N 217-ПП от 09.04.2013 г.) Технический заказчик-Генподрядчик составил задание на проектирование, провел инженерные изыскания и разработал проектную и рабочую документацию.

Истец указал, что в ходе исполнения Государственного контракта выполнение работ и оказание услуг Техническим заказчиком-Генподрядчиком были приостановлены в связи невозможностью разработки проектной документации. По причине необходимости корректировки границ действующего "Проекта планировки территории линейного объекта улично-дорожной сети - проезд вдоль Ботанического сада" с учетом разрабатываемого Минкомархитектурой "Проекта планировки территории линейный объект участка улично-дорожной сети - продление Краснопресненской набережной до улицы Шеногина", в границы которого вошел проезд вдоль Ботанического сада (письмо Минкомархитектуры от 02 марта 2016 г. N 079-03-22/16).

Истец указал, что техническим заказчиком-Генподрядчиком были выполнены проектные работы по последующим этапам строительства Объекта. На выпущенную проектную документацию получено отрицательное заключение экспертизы. Выяснилось, что этот же участок запрашивается Ответчиком - Государственным заказчиком для строительства объекта 6 "Строительство многоуровневой транспортной развязки на пересечении Северного дублера Кутузовского проспекта, Шелепихинской набережной и третьего транспортного кольца". В связи с этим, необходимо вносить значительные корректировки в проектную документацию с учетом применения новых проектных решений для увязки проектов двух объектов строительства.

Истец указал, что о наличии препятствий для исполнения Государственного контракта на момент его заключения Технический заказчик-Генподрядчик не был извещен. Проектная документация разработана Техническим заказчиком-Генподрядчиком на основании конкурсной документации, которая сведений об изменении архитектурно-планировочных решений не содержала.

Истец указал, что технический заказчик-Генподрядчик неоднократно уведомлял Государственного заказчика о невозможности проведения работ. В соответствии со ст. 328, 405, 406, 719 и 750 Гражданского кодекса РФ, в связи с наступлением обстоятельств, препятствующих выполнению работ и оказанию услуг, предусмотренных п. 7.2.30 Контракта, руководствуясь положением п. 16.3 Контракта и в соответствии с решениями Комиссии Департамента строительства города Москвы по расторжению контрактов (договоров) и взысканию штрафных санкций (Протокол от 07 июня 2016 г. N 17) сроки действия Контракта продлевались до 11 апреля 2017 года и до 30 апреля 2018 года, о чем были заключены дополнительные соглашения N 3 от 10 июня 2016 г.

Истец указал, что по состоянию на 24 марта 2017 г. Стороны произвели расчет периода действия обстоятельств, препятствующих выполнению работ и оказанию услуг по государственному контракту, согласно которому планируемое завершение разработки "Проекта планировки территории линейного объекта участка улично-дорожной сети - продление Краснопресненской набережной до улицы Шеногина" и начало разработки проектной документации по проезду вдоль Ботанического сада - 04 апреля 2018 г. Таким образом период, в течение которого Технический заказчик - Генподрядчик не сможет приступить к работам по Контракту составляет 384 дня - с 17 марта 2017 года по 04 апреля 2018 г. Это обстоятельство послужило основанием для заключения дополнительного соглашения N 5 от 04 апреля 2017 г. к Государственному контракту.

Истец указал, что проект планировки территории линейного объекта участка улично-дорожной сети - набережная реки Москвы от Краснопресненской набережной до Карамышевской набережной (включающий в себя участок улично-дорожной сети - продление Краснопресненской набережной до улицы Шеногина) был утвержден Постановлением Правительства г. Москвы N 619-ПП 31 августа 2017 года.

Согласно п. 6.2.5 Государственного контракта Государственный заказчик обязан оказывать содействие Техническому заказчику-Генподрядчику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом Контракта, решение которых возможно только при участии Государственного заказчика.

Истец указал, что для положительного заключения государственной экспертизы проектной документации необходимо было оформление права на земельные участки. Однако Департамент городского имущества города Москвы письмами ДГИ-1-8699/17-1 от 03.03.2017 г. и N ДГИ-1 -16521/17-1 от 27 марта 2017 г. отказал в получении согласия на передачу земельного участка, находящегося в аренде АО "РЖД" в субаренду.

Истец указал, что после координации действий государственного заказчика и заместителя мэра г. Москвы в правительстве Москвы по вопросам градостроительной политике и строительства земельные участки, составляющие строительную площадку под строительство 1 этапа Объекта с ГУП "Центр-Сити", филиалами АО "РЖД": ДКРС - Москва ОАО "РЖД" и МЖД, были переданы в работу с существенной задержкой - только в апреле 2018 года. Соглашение об установлении сервитута с ГУП "Центр СИТИ" на указанный земельный участок было заключено только 25 декабря 2018 г.

Истец указал, что в связи с невозможностью завершения работ до истечения срока Контракта по независящим от Технического заказчика-Генподрядчика обстоятельствам, он обратился к Государственному заказчику с предложением о заключении дополнительного соглашения о продлении срока Государственного контракта (письмо N 908 и/элг от 20.04.2018 г.). Предложение Технического заказчика-Генподрядчика осталось без ответа.

Истец указал, что в связи с социальной значимостью объекта для нужд города Москвы по персональному указанию Государственного заказчика для обеспечения открытия ТПУ "СИТИ" и движения по МЦК было принято решение о разделении строительства Объекта на этапы. 16 мая 2018 года Государственный заказчик письмом (исх. N УДМС11/4991-18) дал указание Техническому заказчику - Генподрядчику передать откорректированный с учетом измененного проекта планировки территории проект на рассмотрение в ГАУ "Мосгоссэкспертиза". Корректировка предусматривала разбивку проекта на два этапа, что позволяет выполнить в полном объеме и сдать в эксплуатацию выполненные ООО "ЭЛГАД" строительно-монтажные работы первого этапа.

Истец указал, что положительное заключение Мосгосэкспертизы N 77-1-1-3- 05089-2018 об определении сметной стоимости строительства 1 этапа получено 19 ноября 2018 года. В соответствии с положительным заключением Мосгосэкспертизы сметная стоимость строительства 1 этапа в текущем уровне цен июля 2018 года составляет 47 889 080,00 рублей, включая НДС 18%.

Истец указал, что технический заказчик-Генподрядчик передал Государственному заказчику для подписания акты приемки услуг в период проектирования на сумму 4 180 453,64 руб. от 27.11.2018 г. и на сумму 4 180 453,64 руб. от 28.11.2018 г., счета на оплату, счет-фактуры и копи заключений Мосгосэкспертизы. 14.02.2019 г. Технический заказчик-Генподрядчик передал Государственному заказчику для подписания акт N 1 о приемке выполненных работ 1 этапа по форме КС-2 на сумму 43 635 383,05 руб. (с НДС 20%), справку о стоимости выполненных работ N 1 по форме КС-3, акты приема-передачи исполнительной документации, а также документы для проведения оплаты.

Истец указал, что Государственный заказчик от подписания актов и оплаты услуг и выполненных работ отказался, сославшись на истечение срока действия Государственного контракта и отсутствие оснований для приемки и оплаты выполненных работ и оказанных услуг.

Истец указал, что при этом в ответе от 28.02.2019 г. исх. N УДМС -11-4688/19-1 Ответчик указал о возможности и целесообразности строительство и сдачу в эксплуатацию Техническим заказчиком-Генподрядчиком 1-го этапа Объекта. Также в ответе указали на отсутствие возможности внесудебного порядка продления Государственного контракта.

Истец указал, что в соответствии с условиями п. 16.3 Государственного контракта срок действия Контракта может быть продлен путем оформления дополнительного соглашения на основании соответствующего акта, подписанного сторонами, при наступлении обстоятельств, указанных в п.п. 7.1.6, 7.2.30 Контракта, на период в течение которого Технический заказчик - Генподрядчик не мог приступить к выполнению работ по Контракту, и/или работы были приостановлены с письменного согласия Государственного заказчика. В соответствии с п. 18.7 Контракта все изменения и дополнения к Контракту действительны, если они совершены в письменной форме в виде дополнительного соглашения к настоящему Контракту и зарегистрированы в реестре контрактов.

Истец указал, что стороны при заключении Государственного контракта не могли предвидеть изменение исходных данных в конкурсной документации, в результате разработки "Проекта планировки территории линейного объекта участка улично-дорожной сети - продление Краснопресненской набережной до улицы Шеногина", а также предвидеть дату завершения разработки этого проекта. Эти обстоятельства возникли независимо от воли сторон и не могли быть установлены при проявлении повышенной осмотрительности при заключении Контракта.

Истец указал, что ООО "ЭЛГАД" для надлежащего исполнения обязательств по Контракту привлекло существенные кредитные и производственные ресурсы: заключило договоры с субподрядчиками, понесло расходы, связанные с на сумму 43 635 383,05 руб. (стоимость материалов, строительно-монтажные работы, разработка проектной документации и услуги по 1 этапу строительства), а также 4 180 453,64 + 4 180 453,64 руб. (стоимость проектных работ по 3-му и 4-му этапам). В связи с чем изменение обстоятельств (изменение исходных данных для разработки проектной документации) является для Технического заказчика-Генподрядчика существенным, поскольку истечение срока Контракта по независящим от Сторон причинам влечет для ООО "ЭЛГАД" ущерб, значительно превышающий его затраты, необходимые для исполнения Договора на измененных судом условиях.

Истец указал, что в свою очередь расторжение социально-значимого Государственного контракта повлечет для бюджета города федерального значения Москвы ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения Контракта на измененных судом условиях. Государственный заказчик также заинтересован в завершении исполнения Государственного контракта, но в силу внутренних инструкций и Регламентов не может это сделать во внесудебном порядке, о чем указал в письме от 28.02.2019 г. N УДМС 11-4688/19-1.

В связи с чем, ссылаясь на ст.ст. 450, 451 ГК РФ, истец обратился в арбитражный суд города Москвы с настоящим иском.

Суд первой инстанции не согласился с позицией истца ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Контракт заключен в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

Частью 1 статьи 70 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе (часть 2 статьи 70 Федерального закона N 44-ФЗ).

Согласно части 4 статьи 70 Федерального закона N 44-ФЗ победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

Порядок рассмотрения разногласий при заключении контракта установлен частью 5 статьи 70 указанного Закона, в соответствии с которой в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона. При этом размещение в единой информационной системе заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона допускается при условии, что победитель такого аукциона разместил в единой информационной системе протокол разногласий в соответствии с частью 4 настоящей статьи не позднее чем в течение тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона.

В соответствии с положениями частей 6 - 8 статьи 70 Федерального закона N 44-ФЗ в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный частью 4 настоящей статьи протокол разногласий.

В течение трех рабочих дней с даты размещения в единой информационной системе проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронного аукциона, и предоставления таким победителем обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе.

С момента размещения в единой информационной системе предусмотренного частью 7 настоящей статьи и подписанного заказчиком контракта он считается заключенным.

Судом первой инстанции установлено и не оспаривается ответчиком, что на этапе заключения оспариваемого контракта, истец о наличии разногласий не заявлял.

В силу части 2 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 названного Закона.

В статье 95 Федерального закона N 44-ФЗ приведен исчерпывающий перечень оснований для изменения условий заключенного контракта по взаимному соглашению сторон.

В то же время, как указал суд в решении, согласно Регламенту продления срока действия государственных контрактов, утвержденного распоряжением Департамента строительства города Москвы от 29 мая 2015 N Р-41/15, срок действия Контракта может быть продлен только в период его действия. В связи с чем Государственный заказчик не имеет оснований заключить дополнительное соглашение о продлении срока действия Государственного контракта во внесудебном порядке.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заявленные истцом основания для изменения условий контракта не соответствуют основаниям, указанным в норме статье 95 Федерального закона N 44-ФЗ.

Поэтому требование о присуждении к исполнению обязанности в натуре, заявленное истцом за пределами срока исполнения обязательств, является незаконным и удовлетворению не подлежит.

В силу ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в установленном порядке.

Защита гражданских прав осуществляется перечисленными в ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации способами, а также иными способами, предусмотренными законом.

Под способами защиты гражданских прав понимаются закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на правонарушителя.

Следовательно, избираемый способ защиты в случае удовлетворения требований истца должен привести к восстановлению его нарушенных или оспариваемых прав.

Статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает в качестве одного из способов защиты гражданских прав присуждение к исполнению обязанностей в натуре.

Между тем, применение ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации конкретизировано в главе 25 названного Кодекса (ст. 397 Гражданского кодекса Российской Федерации), с учетом особенностей, установленных нормами права, регулирующими исполнение обязательств по договору подряда (гл. 37 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Способы защиты при нарушении контрагентом принятых на себя обязательств предусматривает глава 25 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающая ответственность за нарушение обязательств, и статья 715 данного Кодекса, определяющая права заказчика во время выполнения работы подрядчиком (отказ от договора и возмещение убытков).

Как указал суд в решении, предъявляя иск об изменении условий государственного контракта, истец не указал какие его права нарушены и как избираемый способ защиты в случае удовлетворения требований истца должен привести к восстановлению его нарушенных или оспариваемых прав.

Следовательно, по настоящему делу истцом не доказана возможность реальной защиты оспариваемых и нарушенных прав при выборе в данном случае такого способа защиты права как изменение условий государственного контракта.

Для защиты нарушенных прав возможно использование способов, перечисленных в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации. Если нормы права предусматривают для конкретного правоотношения определенный способ защиты, лицо, обращающееся в суд за защитой своего права вправе применять лишь этот способ.

В этой связи суд первой инстанции посчитал, что истцом при подаче искового заявления в арбитражный суд был выбран ненадлежащий способ защиты нарушенного права, что является основанием для отказа в удовлетворении данного требования.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанными выводами суда первой инстанции в связи со следующим.

Как указано выше, получив необходимые исходные данные из технической части документации о закупке (п. 6.1.4 Контракта) Технический заказчик-Генподрядчик приступил к выполнению работ и оказанию услуг, предусмотренных Контрактом. В соответствии с утвержденным календарным планом и проектом планировки участка линейного объекта улично-дорожной сети - проезда вдоль Ботанического сада (утвержденным Постановлением Правительства г. Москвы N 217-ПП от 09.04.2013 г.) Технический заказчик-Генподрядчик составил задание на проектирование, провел инженерные изыскания и разработал проектную и рабочую документацию.

В ходе исполнения Государственного контракта выполнение работ и оказание услуг Техническим заказчиком-Генподрядчиком были приостановлены в связи невозможностью разработки проектной документации. По причине необходимости корректировки границ действующего "Проекта планировки территории линейного объекта улично-дорожной сети - проезд вдоль Ботанического сада" с учетом разрабатываемого Минкомархитектурой "Проекта планировки территории линейный объект участка улично-дорожной сети - продление Краснопресненской набережной до улицы Шеногина", в границы которого вошел проезд вдоль Ботанического сада (письмо Минкомархитектуры от 02 марта 2016 г. N 079-03-22/16, Протокол совещания от 04.04.2017 УДМС.

Техническим заказчиком-Генподрядчиком были выполнены проектные работы по последующим этапам строительства Объекта. На выпущенную проектную документацию получено отрицательное заключение экспертизы. Выяснилось, что этот же участок запрашивается Ответчиком - Государственным заказчиком для строительства объекта 6 "Строительство многоуровневой транспортной развязки на пересечении Северного дублера Кутузовского проспекта, Шелепихинской набережной и третьего транспортного кольца". В связи с этим, необходимо вносить значительные корректировки в проектную документацию с учетом применения новых проектных решений для увязки проектов двух объектов строительства.

О наличии препятствий для исполнения Государственного контракта на момент его заключения Технический заказчик-Генподрядчик не был извещен. Проектная документация разработана Техническим заказчиком-Генподрядчиком на основании конкурсной документации, которая сведений об изменении архитектурно-планировочных решений не содержала.

Технический заказчик-Генподрядчик неоднократно уведомлял Государственного заказчика о невозможности проведения работ. В соответствии со ст. 328, 405, 406, 719 и 750 Гражданского кодекса РФ, в связи с наступлением обстоятельств, препятствующих выполнению работ и оказанию услуг, предусмотренных п. 7.2.30 Контракта, руководствуясь положением п. 16.3 Контракта и в соответствии с решениями Комиссии Департамента строительства города Москвы по расторжению контрактов (договоров) и взысканию штрафных санкций (Протокол от 07 июня 2016 г. N 17) сроки действия Контракта продлевались до 11 апреля 2017 года и до 30 апреля 2018 года, о чем были заключены дополнительные соглашения N 3 от 10 июня 2016 г.

По состоянию на 24 марта 2017 г. Стороны произвели расчет периода действия обстоятельств, препятствующих выполнению работ и оказанию услуг по государственному контракту, согласно которому планируемое завершение разработки "Проекта планировки территории линейного объекта участка улично-дорожной сети - продление Краснопресненской набережной до улицы Шеногина" и начало разработки проектной документации по проезду вдоль Ботанического сада - 04 апреля 2018 г. Таким образом, период, в течение которого Технический заказчик - Генподрядчик не сможет приступить к работам по Контракту составляет 384 дня - с 17 марта 2017 года по 04 апреля 2018 г. Это обстоятельство послужило основанием для заключения дополнительного соглашения N 5 от 04 апреля 2017 г. к Государственному контракту.

Проект планировки территории линейного объекта участка улично-дорожной сети - набережная реки Москвы от Краснопресненской набережной до Карамышевской набережной (включающий в себя участок улично-дорожной сети - продление Краснопресненской набережной до улицы Шеногина) был утвержден Постановлением Правительства г. Москвы N 619-ПП 31 августа 2017 года.

Таким образом, обстоятельства, препятствующие дальнейшему исполнению государственного контракта, в виде разработки нового проекта планировки территории, затрагивающие часть территории объекта строительства по государственному контракту, возникли после его заключения.

Между тем, суд первой инстанции сделал необоснованный вывод о том, что истец должен был заявлять о наличии разногласий на этапе заключения оспариваемого контракта в порядке ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Судом не учтено, что на момент заключения государственного контракта разногласий не было.

Отказывая в удовлетворении исковых требований суд сослался на положения норм ч. 2 ст. 34 и ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ, согласно которым изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, указанных в данном Законе.

При этом суд оставил без оценки доводы истца о том, что Закон N 44-ФЗ не регулирует отношения, связанные с изменением или расторжением контракта по причине существенного изменения обстоятельств. К таким отношениям подлежат применению положения ст. 451 Гражданского кодекса РФ.

Согласно ст. 708 Гражданского кодекса РФ, указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

В соответствии с условиями п. 16.3 Государственного контракта срок действия Контракта может быть продлен путем оформления дополнительного соглашения на основании соответствующего акта, подписанного сторонами, при наступлении обстоятельств, указанных в п.п. 7.1.6, 7.2.30 Контракта, на период в течение которого Технический заказчик - Генподрядчик не мог приступить к выполнению работ по Контракту, и/или работы были приостановлены с письменного согласия Государственного заказчика.

В соответствии с п. 18.7 Контракта все изменения и дополнения к Контракту действительны, если они совершены в письменной форме в виде дополнительного соглашения к настоящему Контракту и зарегистрированы в реестре контрактов.

Согласно п. 1 ст. 450 Гражданского кодекса РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной или в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора, (п.2 ст. 450 Гражданского кодекса РФ).

Согласно п. 1, 2 ст. 451 Гражданского кодекса РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным п. 4 данной статьи, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях (п. 4 ст. 451 Гражданского кодекса РФ).

То положение, что Федеральный закон N 44-ФЗ носит специальный характер по отношению к Гражданскому кодексу РФ, не означает недопустимость действия ст. 451 Гражданского кодекса РФ в отношении государственных контрактов, поскольку Федеральным законом N 44-ФЗ не урегулированы отношения в части установления возможности корректировки государственных контрактов при существенном изменении обстоятельств. Следовательно, конкуренция норм права отсутствует.

Согласно ст. 768 Гражданского кодекса РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной Гражданским кодексом РФ.

Таким образом, нормы ст. 451 Гражданского кодекса РФ подлежат применению при рассмотрении настоящего спора.

Суд первой инстанции не оценил существенность приведенных истцом обстоятельств, которые могут служить основаниями для изменения в судебном порядке государственного контракта в части увеличения срока его действия в соответствии с п. 2 ст. 451 Гражданского кодекса РФ. Суд не дал оценку доводам, истца, что Стороны при заключении Государственного контракта не могли предвидеть изменение исходных данных в конкурсной документации, в результате разработки нового проекта "Проект планировки территории линейного объекта участка улично-дорожной сети - продление Краснопресненской набережной до улицы Шеногина", а также предвидеть дату завершения разработки этого проекта. Суд оставил без внимания доводы истца, что эти обстоятельства, препятствующие исполнению государственного контракта, возникли независимо от воли Сторон и не могли быть установлены при проявлении повышенной степени заботливости и осмотрительности при заключении Контракта.

В свою очередь Ответчик подтвердил, что продление срока государственного контракта необходимо и для Заказчика для оформления необходимой разрешительной документации. Расторжение социально-значимого Государственного контракта повлечет для бюджета города федерального значения Москвы ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения Контракта на измененных судом условиях. Государственный заказчик также заинтересован в завершении исполнения Государственного контракта, но в силу внутренних инструкций и Регламентов не может это сделать во внесудебном порядке, о чем указал в письме от 28.02.2019 г. N УДМС 11-4688/19-1.

Необходимость оценки доказательств существенных обстоятельств, являющихся основанием для изменения государственных контрактов в их совокупности и взаимной связи, с учетом положениями статей 450, 451, 452 Гражданского кодекса РФ подтверждается судебными актами Верховного Суда РФ (например, см. Определение Верховного Суда РФ от 16.06.2017 N 307-ЭС17-6943 по делу N А21-3573/2016).

Также является необоснованным и опровергается материалами дела вывод суда о том, что требование о присуждении к исполнению обязанности в натуре, заявленное истцом за пределами срока исполнения обязательств, является незаконным и удовлетворению не подлежит.

ООО "ЭЛГАД" 20 апреля 2018 года в пределах срока действия государственного контракта обратилось к ГКУ "УДМС" с заявлением об оформлении дополнительного соглашения о продлении срока государственного контракта (письмо от 20.04.2018 N 908 и/элг, письмо от 25.04.2018 г. N 977 и/элг).

Более того, порядок продления контракта, установленный Регламентом продления срока действия государственных контрактов (утв. распоряжением Департамента строительства города Москвы от 29 мая 2015 г. N Р-41/15) регулирует только внесудебный порядок продления государственных контрактов.

Истец же доводы иска основывал на ч. 4 ст. 451 Гражданского кодекса РФ, согласно которой изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.

Также является неправомерным вывод суда первой инстанции о выборе истцом ненадлежащего способа защиты права, поскольку такой способ защиты права как изменение договора по требованию одной из сторон прямо предусмотрен ч. 2 ст. 450, ч. 4 ст. 451 Гражданского кодекса РФ.

Выводы суда о применении главы 25 и ст. 715 Гражданского кодекса РФ при определении способа защиты прав не имеют отношения к рассматриваемому спору и не соответствуют установленным обстоятельствам. Требования об изменении государственного контракта заявлены в связи с изменением существенных обстоятельств, а не в связи с нарушением обязательств другой Стороной контракта.

Кроме того, апелляционный суд учитывает позицию ответчика по делу, из которой следует, что выполненная Техническим заказчиком-Генподрядчиком проектная документация получила отрицательное заключение экспертизы в связи с тем, что часть земельного участка под Объектом строительства запрашивается Государственным заказчиком для строительства объекта 6 "Строительство многоуровневой транспортной развязки на пересечении Северного дублера Кутузовского проспекта, Шелепихинской набережной и третьего транспортного кольца". В связи с этим, необходимо было изменить проектную документацию с применением новых проектных решений для увязки проектов двух объектов строительства.

Об этих обстоятельствах на момент размещения конкурсной документации и заключения Государственного контракта известно не было.

В соответствии со ст.ст. 328, 405, 406, 719 и 750 Гражданского кодекса РФ, в связи с наступлением обстоятельств, препятствующих выполнению работ и оказанию услуг, предусмотренных п. 7.2.30 Контракта, руководствуясь положением п. 16.3 Контракта и в соответствии с решениями Комиссии Департамента строительства города Москвы по расторжению контрактов (договоров) и взысканию штрафных санкций (Протокол от 07 июня 2016 г. N 17) сроки действия Контракта продлевались до 11 апреля 2017 г. и до 30 апреля 2018 г., о чем были заключены дополнительные соглашения N 3 от 10 июня 2016 г.

По состоянию на 24 марта 2017 г. Стороны произвели расчет периода действия обстоятельств, препятствующих выполнению работ и оказанию услуг по государственному контракту, согласно которому планируемое завершение разработки "Проекта планировки территории линейного объекта участка улично-дорожной сети -продление Краснопресненской набережной до улицы Шеногина" и начало разработки проектной документации по проезду вдоль Ботанического сада - 04 апреля 2018 г. Таким образом период, в течение которого Технический заказчик-Генподрядчик не сможет приступить к работам по Контракту, составляет 384 дня - с 17 марта 2017 года по 04 апреля 2018 г. Это обстоятельство послужило основанием для заключения дополнительного соглашения N 5 от 04 апреля 2017 г. к Государственному контракту.

Проект планировки территории линейного объекта участка улично-дорожной сети - набережная реки Москвы от Краснопресненской набережной до Карамышевской набережной (включающий в себя участок улично-дорожной сети - продление Краснопресненской набережной до улицы Шеногина) был утвержден Постановлением Правительства г. Москвы N 619-ПП 31 августа 2017 года.

Было принято решение о разделении строительства Объекта на этапы, что позволяет выполнить в полном объеме и сдать в эксплуатацию выполненные к этому моменту ООО "ЭЛГАД" строительно-монтажные работы первого этапа. Откорректированная проектная документация первого этапа с учетом измененного проекта планировки территории проект получила положительное заключение в ГАУ "Мосгосэкспертиза" 19 ноября 2018 года. Согласно заключению экспертизы N 77-1-1-3-05089-2018 сметная стоимость строительства 1 этапа в текущем уровне цен июля 2018 года составляет 47 889 080,00 рублей, включая НДС 18%.

Для обеспечения открытия ТПУ "СИТИ" и движения по МЦК по распоряжению Государственного заказчика Технический заказчик-Генподрядчик выполнил работы и передал Государственному заказчику для подписания акт N 1 от 25.01.2019 года о приемке выполненных работ 1 этапа по форме КС-2 на сумму 43 635 383,05 руб. (с НДС 20%), справку о стоимости выполненных работ N 1 от 25.01.2019 г. по форме КС-3, акты приема-передачи исполнительной документации, а также документы для проведения оплаты.

В связи с истечением срока действия Государственного контракта Государственный заказчик не имеет оснований для приемки и оплаты выполненных работ и оказанных услуг.

Согласно п. 4 ст. 451 Гражданского кодекса РФ изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.

Объект строительства включен в адресную инвестиционную программу г. Москвы. В то же время согласно Регламенту продления срока действия государственных контрактов, утвержденного распоряжением Департамента строительства города Москвы от 29 мая 2015 N Р-41/15, срок действия Контракта может быть продлен только в период его действия. В связи с чем Государственный заказчик не имеет оснований заключить дополнительное соглашение о продлении срока действия Государственного контракта во внесудебном порядке.

Таким образом, из позиции ответчика, изложенной в отзыве, а также из пояснений представителя ответчика в судебном заседании следует, что возражений относительно удовлетворения исковых требований у ответчика не имеется, государственный заказчик (ответчик) также заинтересован в продлении срока действия спорного государственного контракта и его дальнейшем исполнении.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения иска, в связи с чем решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Расходы по оплате госпошлины подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04 июня 2019 года по делу N А40-74217/19 отменить.

Внести в государственный контракт N 0173200001415000251 от 02.07.2015 г. следующие изменения:

пункт 16.1 изложить в следующей редакции: "16.1. Настоящий Контракт вступает в силу с момента его заключения Сторонами и действует до 22 ноября 2019 года.";

пункт 16.2. изложить в следующей редакции: "16.2. При регистрации Контракта Единой автоматизированной информационной системе торгов города Москвы (ЕАИСТ) и в целях осуществления финансовых расчетов срок действия Контракта в системе ЕАИСТ устанавливается до 22 января 2020 года (п. 16.1 плюс 2 месяца).".

Взыскать с Государственного казенного учреждения города Москвы "Управление дорожно-мостового строительства" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ЭЛГАД" расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 6 000 рублей, расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина