Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2019 г. N 09АП-39926/19

г. Москва

26 сентября 2019 г.

Дело N А40-83875/19

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л.Захарова

судей:	В.А.Свиридова, Е.В.Пронниковой
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.М.Пахомовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.05.2019, принятое судьей Гилаевым Д.А. по делу N А40-83875/19 (21-62)

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО "СК "Атмосфера"

о признании недействительными решения, предписания

при участии:

от заявителя от ответчика: от третьих лиц:

Маллаева К.А. по дов. от 03.09.2018; Эминова В.Г. по дов. от 21.05.2019; не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к Федеральной антимонопольной службе (далее - антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 18.03.2019 N 223-ФЗ-296/19 в части пункта 5 (в части установления в действиях общества нарушения, выразившегося в установлении требования о предоставлении сведений о технических и функциональных характеристиках товаров на этапе заключения договора), пунктов 6-9 мотивировочной части, пунктов 2-4 резолютивной части и предписания от 18.03.2019 N 223-ФЗ-296/19.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Атмосфера" (далее - ООО "СК "Атмосфера").

Решением суда от 22.05.2019 заявленные требования удовлетворены частично: признано незаконным решение в части пунктов 6-9 мотивировочной части и пунктов 2-4 резолютивной части, а также предписание, в остальной части в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в Девятый арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить в части отказа в удовлетворении требований и принять новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме.

В судебном заседании представитель общества поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель антимонопольного органа против удовлетворения апелляционной жалобы возражал.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц участвующих в деле, апелляционный суд приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, обществом проведен открытый конкурс N 110/ОКЭ-АХУ/19 на право заключения договора на оказание услуг по комплексной уборке внутренних помещений и мойке стекол административных зданий (извещение N 31907593636).

В антимонопольный орган поступила жалоба ООО СК "Атмосфера" на действия заказчика при проведении названного конкурса, выразившиеся в установлении в документации необоснованных требований к участникам закупки, а также противоречивых положений, не позволяющих однозначно определить порядок предоставления сведений о технических и функциональных характеристиках товаров, используемых при уборке помещений.

Антимонопольный орган, рассмотрев данную жалобу, принял решение 18.03.2019 N 223-ФЗ-296/19, которым признал ее обоснованной в части неправомерного установления требований о предоставлении участниками закупки сведений о конечных бенефициарах, ограничения привлечения субподрядчиков, предоставления банковской гарантии из ограниченного списка банков.

Пунктом 2 данного решения ФАС России ФАС России признала в действиях общества нарушение части 1 статьи 2, пунктов 2, 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

С целью устранения выявленных нарушений обществу было выдано обязательное для исполнения предписание.

Полагая, что указанные ненормативные правовые акты не соответствуют Закону N 223-ФЗ, общество обратилось в арбитражный суд с указанными требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Удовлетворяя частично заявленные требования и признавая незаконным решение в части пунктов 6-9 мотивировочной части, пунктов 2-4 резолютивной части, а также предписание, суд первой инстанции исходил из того, что выявленные антимонопольным органом в соответствующих пунктах решения нарушения, не являлись предметом обжалования, в связи с чем оспариваемое решение в данной части вынесено с нарушением части 13 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

В свою очередь отказывая в удовлетворении требований в части признания недействительным пункта 5 мотивировочной части решения, суд пришел к выводу о том, что решение в данной части вынесено с соблюдением установленной компетенции, а установленное обществом в документации требование о предоставлении технических и функциональных характеристиках товаров на этапе заключения договора не соответствует части 1 статьи 2 Закона N 228-ФЗ.

В апелляционной жалобе общество выражает несогласие с этими выводами суда. Общество указывает, что выявленное нарушение не являлось предметом обжалования. Кроме того установление в документации указанного требования не противоречит Закону N 223-ФЗ.

Апелляционный суд, рассмотрев приведенные доводы, не усматривает оснований для отмены состоявшегося по делу решения, отмечая следующее.

Законом N 223-ФЗ предусмотрено право участника закупки обжаловать в судебном порядке, а также в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают его права и законные интересы.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ (в редакции Федерального закона от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации") обжалование в антимонопольный орган осуществляется в частности в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований данного Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона N 223-ФЗ рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Как усматривается из пункта 5 жалобы, третьим лицом оспаривались положения пункта 3.26.1 конкурсной документации, а также технического задания (приложение N 2 к конкурсной документации), касающиеся порядка предоставления сведений о характеристиках товаров (материалов), используемых при уборке помещений.

Заявитель жалобы указывал, что соответствующие положения являются противоречивыми поскольку содержат разночтения относительно того на каком этапе должны быть предоставлены соответствующие сведения, могут привести к необоснованному ограничению участников закупки в связи с чем не соответствуют пункту 3 части 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ.

С учетом этого, по мнению апелляционного суда, антимонопольный орган вправе был дать оценку этим положениям документации, в том числе с точки зрения правомерности установления требования о предоставления соответствующих сведений на этапе заключения договора.

Апелляционный суд не усматривает оснований не согласиться с выводами антимонопольного органа о неправомерности данного требования.

Так исходя из пункта 3.29.8 конкурсной документации участник конкурса, с которым заключается договор, обязан заключить договор на условиях конкурсной документации и своей конкурсной заявки.

Аналогичное положение предусмотрено пунктом 295 Положения о закупке.

При этом документация не содержит обязанности участников закупки указывать в техническом предложении характеристики товаров, используемых при оказании услуг.

Соответственно, на участника закупки не может возлагаться обязанность по предоставлению указанных сведений уже на этапе заключения договора.

Ссылка общества на пункт 3.29.3 документации, которым предусмотрена обязанность участника, с которым заключается договор, предоставить обеспечение исполнения договора и иные документы, если документацией предусмотрено их предоставление на этапе заключения договора, не принимается судом, поскольку данное положение в его взаимосвязи с пунктом 3.29.8 не должно пониматься как допускающее требовать предоставления документов, влияющих на условия заключенного сторонами договора, если такие не были предусмотрены конкурсной документацией и заявкой участника.

Как следует из части 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом, указанным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (пункт 2 статьи 2 в редакции на дату заключения дополнительного соглашения).

Таким образом, включение в техническое задание названного требования свидетельствует о проведении закупки с нарушением положения о закупке (пункт 295).

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно в данной части отказал в удовлетворении требований общества.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.05.2019 по делу N А40-83875/19 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л.Захаров

Судьи

В.А.Свиридов Е.В.Пронникова