Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2019 г. N 09АП-5359/19

г. Москва

26 сентября 2019 г.

Дело N А40-33495/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ДЕПАРТАМЕНТ РАЗВИТИЯ НОВЫХ ТЕРРИТОРИЙ ГОРОДА МОСКВЫ на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.06.2019, принятое судьей Е.В. Титовой (шифр судьи 134-230) по делу N А40-33495/19 по иску ДЕПАРТАМЕНТ РАЗВИТИЯ НОВЫХ ТЕРРИТОРИЙ ГОРОДА МОСКВЫ (ИНН 7704812442, ОГРН 1127746568751 ) к ООО "ТЕХНОСТРОЙ" (ИНН 7710567848, ОГРН 1047796970407 ) третье лицо: ООО "ГлавПромСтрой" о взыскании неосновательного обогащения в размере 32 34 9159, 20 руб., штрафа 3 728 879, 47 руб,

при участии в судебном заседании:

от истца: Мещерякова Е.С. по доверенности от 26.02.2019,

от ответчика: Бедарева Н.Г. по доверенности от 09.01.2019,

от третьего лица: Мещерская Е.Н. по доверенности от 24.05.2019,

УСТАНОВИЛ:

Департамент развития новых территорий города Москвы (далее - истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Технострой" (далее - ответчик) о взыскании 32 349 159 руб. 20 коп. неосновательного обогащения, 3 728 879 руб. 47 коп. штрафа, 2 801 760 руб. 36 коп. пени (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "ГлавПромСтрой".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.06.2019 иск удовлетворен частично. Суд решил: взыскать с ООО "Технострой" в пользу Департамента развития новых территорий города Москвы неотработанный аванс в размере 5 684 272,20 руб.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела; ссылается на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и неправильное применение норм материального права.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

В порядке с. 5 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части. Возражений лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Как следует из материалов дела, 20.07.2016 между Департаментом развития новых территорий города Москвы (Заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "ТЕХНОСТРОЙ" (Генеральный подрядчик) был заключен государственный контракт N ОК-20/07/16-2 ГК на выполнение подрядных работ по объекту: "Детско-взрослая поликлиника на 750 посещений в смену, город Щербинка, улица Первомайская, д. 10 (уровень-2) (далее - Контракт).

Согласно п. 1.1. Контракта Генеральный заказчик принял на себя обязательства по заданию Заказчика выполнить подрядные работы по строительству объекта: "Детско-взрослая поликлиника на 750 посещений в смену, город Щербинка, улица Первомайская, д. 10 (уровень-2) (далее - Объект) в соответствии с кормами действующего законодательства, Проектной и сметной документацией, а Заказчик обязался принять результат работ и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

Согласно п. 2.1. Контракта цена Контракта составляет 745 775 894 руб. 99 коп. Пунктом 2.6. Контракта предусмотрено авансирование работ в размере 74 577 589 руб. 30 коп. Согласно п. 2.6. Контракта (в редакции дополнительного соглашения N 12) авансовый платеж погашается равными долями в размере 10% от стоимости фактически выполненных работ в течение всего срока выполнения работ по Контракту.

Выплата аванса в сумме 74 577 589 руб. 30 коп. была произведена истцом путем перечисления суммы аванса на расчетный счет ответчика, что подтверждается платежным поручением N 933 от 16.11.2016.

Согласно п.п. 3.1, 3.2. Контракта и Календарному плану (приложение N 1 к Контракту) продолжительность выполнения работ - 19 месяцев с даты заключения Контракта (без учета технологических перерывов).

Пунктом 13. 1 Контракта срок действия Контракта (в редакции дополнительного соглашения N 5) установлен до 30.11.2020.

В обоснование заявленных требований истец указывает следующее. В процессе исполнения Контракта ответчик 26.09.2018 в одностороннем порядке отказался от исполнения Контракта, уведомив об этом истца письмом N 1586/09 от 26.09.2018. Согласно ч. 21 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) решение поставщика (подрядчика, исполнителя) (Ответчика) об одностороннем отказе от исполнения Контракта вступает в силу и Контракт считается расторгнутым через 10 (десять) дней с даты надлежащего уведомления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (Ответчиком) Заказчика (Истца) об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Уведомление ответчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта зарегистрировано истцом 27.09.2018, в связи с чем, Контракт считается расторгнутым с 08.10.2018.

По утверждению истца, по состоянию на 08.10.2018 ответчиком выполнены работы по строительству Объекта на общую сумму 422 284 302 руб. 98 коп., что подтверждается Справками о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3): N 1 от 10.12.2016 на сумму 26 187 050,19 руб., N 2 от 20.02.2017 на сумму 24 678 295,40 руб., N 3 от 23.03.2017 на сумму 24 704 993,65 руб., N 4 от 24.04.2017 на сумму 11 674 372, 85 руб., N 5 от 25.05.2017 на сумму 20 307 599, 29 руб., N 6 от 25.06.2017 на сумму 26 926 066 руб., N 7 от 20.07.2017 на сумму 21 359 616, 36 руб., N 8 от 21.08.2017 на сумму 49 591 864,15 руб., N 9 от 20.09.2017, на сумму 42 278 127, 26 руб., N 10 от 23.10.2017, на сумму 18 068 658, 62 руб., N 11 от 22.11.2017 на сумму 22 604 833,85 руб., N 12 от 19.12.2017 на сумму 76 201 250, 31 руб., N 13 от 28.02.2018 на сумму 10 791 682, 73 руб., N 14 от 30.03.2018 на сумму 2 450 354, 24 руб., N 15 от 25.06.2018на сумму 44 459 538,08 руб.

При этом, по состоянию на 24.09.2018 истец произвел оплату выполненных ответчиком работ по строительству Объекта на общую сумму 380 055 872,68 руб., что подтверждается платежными поручениями, представленными в материалы дела.

С учетом суммы выплаченного авансового платежа общий размер выплат ответчику со стороны истца по Контракту составил 454 633 462,18 руб. Таким образом, как полагает истец, сумма неподтвержденного Справками о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) аванса составляет 32 349 159, 20 руб.

Согласно п. 2.6. абзац 4 Контракта, в случае расторжения Контракта неподтвержденный аванс возвращается ответчиком в полном объеме в течении 3 (трех) дней с даты получения требования от истца о возврате авансового платежа. 02.10.2018 истец направил ответчику требование (претензию) о возврате неподтвержденного аванса (письмо N ДРНТ-2-4957/8 от 02.10.2018).

25.12.2018 истцом повторно было направлено претензионное письмо N ДРНТ-2- 6747/8 в адрес ответчика о возврате авансового платежа и штрафных санкций по Контракту. Претензии оставлены ответчиком без удовлетворения, денежные средства не возвращены.

Таким образом, по утверждению истца, ответчиком не исполнены обязательства по государственному контракту в части возврата суммы неподтвержденного аванса и уплаты штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных государственным контрактом.

Также в исковом заявлении и письменных пояснениях истец ссылается на то, что ответчиком не были представлены доказательства проведения экспертизы результатов работ.

Кроме того, истец ссылался на то, что ответчик необоснованно указывал на наличие дополнительных расходов согласно актов оказанных услуг на сумму 2 607 386,22 руб., при этом в материалы дела представил акты на охранные услуги за период с января по октябрь 2018 года на сумму 2 862 580 руб., акты приема-передачи электрической энергии за период апреля по декабрь 2018 года на сумму 787 230, 18 руб.

Вместе с тем, по утверждению истца, согласно п. 5.4.15 государственного контракта, ответчик самостоятельно обязан нести расходы по содержанию объекта до его передачи эксплуатирующей организации.

Кроме того, согласно п.2.3 государственного контракта цена контракта включает в себя стоимость всех затрат, издержек и иных расходов (затрат) ответчика, необходимых для выполнения всех работ по государственному контракту.

При выявлении в процессе выполнения работ необходимости выполнения дополнительных работ (поставок), ответчик выполняет дополнительные работы (услуги, поставки) своими силами и за свой счет.

Как указывает истец, дополнительными соглашениями, на которые ссылается ответчик, ни изменения цены контракта, ни изменение п. 2.3 государственного контракта, ни изменение иных положений об оплате либо приемке, работ не производилось.

Таким образом, как полагает истец, условиями государственного контракта не предусмотрена оплата дополнительно понесенных затрат ответчика при исполнении условий государственного контракта.

Учитывая изложенное, считая, что указанные денежные средства в размере 32 349 159 руб. 20 коп являются неосновательным обогащением ответчика за счет истца, истец обратился в суд с настоящим иском.

Возражая доводам истца, ответчик указывал, что работы по Контракту в течение действия Контракта выполнены ответчиком на большую сумму, чем указывает истец, которые до настоящего времени не оплачены истцом, в связи с чем, выплаченный истцом аванс отработан ответчиком и на стороне ответчика отсутствует неосновательное обогащение и, следовательно, обязанность по возврату денежных средств.

В частности, возражая доводам истца, ответчик указывал следующее.

Согласно дополнительному соглашению N 4 от 13.07.2018 к Контракту работы по Контракту были приостановлены, начиная с 06.04.2016 в связи с корректировкой проектной и рабочей документации.

По итогам корректировки проектно-сметной документации в рамках контракта N ОК-20/07/16-2 ГК от 20.07.2016 получено положительное заключение Мосгосэкспертизы (МГЭ/рег N 77-1-1-3-2526-18/ от 14.08.2018) согласно которому цена выполнения работ по указанному контракту возросла с 745 775 894,99 до 1 064 711 323,92, то есть более чем на 40 (сорок) процентов.

Согласно подпункту "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 г. государственных и муниципальных нужд" (далее - "Закон N 44-ФЗ"), изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказанной услуги не более чем на десять процентов.

При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цена Контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному отъему работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены Контракта.

С учетом изложенного, а именно - существенного изменения обстоятельств, 26.09.2018 года ООО "ТЕХНОСТРОЙ" было вынуждено в одностороннем порядке отказаться от исполнения Контракта, о чем уведомило Истца письмом исх. N 1586/09 от 26.09.2018.

При этом, как указывает ответчик, в ходе исполнения Контракта ООО "ТЕХНОСТРОЙ" выполнило работы и понесло затраты на 454 283 353,07 руб., что подтверждается направленными в адрес ДРНТ г. Москвы актами КС-2 и справками КС3, а также соответствующими актами приема-передачи услуг.

Таким образом, по утверждению ответчика, Генподрядчиком были выполнены работы и понесены дополнительные затраты на сумму 31 999 050 руб. 09 коп. Генподрядчик направил 08.02.2019 в адрес Заказчика акт КС-2 N 1 и справку КС-3 N 1 от 06.04.2018 на сумму 29 391 663,87 руб., а также акты оказанных услуг на сумму 2 607 386, 22 руб., итого, по утверждению ответчика, документов подтверждающих выполнение работ и дополнительные затраты на общую сумму 31 999 050, 09 руб. (сопроводительное письмо N 48/02 от 08.02.2019).

Оплата по указанным документам в адрес Генподрядчика не произведена, мотивированного отказа от приемки выполненных работ не последовало, в связи с чем Генподрядчиком была направлена в адрес Заказчика претензия исх. N 08/03 от 15.03.2019, которая также оставлена без ответа.

Таким образом, как указывает ответчик, полученные и отработанные ООО "ТЕХНОСТРОЙ" денежные средства нельзя считать неосновательным обогащением в порядке ст.1102 ГК РФ, поскольку денежные средства были получены на основании Контракта, по нему велись работы.

В соответствии со ст. 309-310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, а односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются. Обязательство должно исполняться точно в срок, установленный соглашением сторон.

Согласно статье 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного сроков выполнения работы.

Указанные в пункте 2 статьи 405 последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

В соответствии со статьей 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии со статьей 723 ГК РФ если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Согласно абз. 2 п. 4. ст. 453 ГК РФ в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения, если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

При расторжении договора сторона не лишена права истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала (пункт 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении").

Согласно статье 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Нормы о неосновательном обогащении применяются как в случаях перечисления денежных средств без установленных законом или сделкой оснований (статья 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации), так и к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством (пункт 3 статьи 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела следует, что в целях определения качества выполненных по контракту ответчиком работ, их объема и стоимости, ответчиком было инициировано проведение независимой строительно-технической экспертизы в ООО "ЭкспоСтрой", перед экспертами был поставлен следующий вопрос (задача): определить стоимость фактически выполненных ООО "ТЕХНОСТРОЙ" строительномонтажных работ по Государственному контракту N ОК-20/07/16-2 ГК от 20.07.2016 на объекте: "Детско-взрослая поликлиника на 750 посещений в смену, город Щербинка, ул. Первомайская, д. 10 (уровень-2).

Согласно представленному Заключению эксперта по результатам строительно-технической экспертизы N Э21-05/19 от 21.05.2019 эксперты пришли к следующему выводу: "Стоимость фактически выполненных ООО "ТЕХНОСТРОЙ" строительно-монтажных работ по Государственному контракту N 0К-20/07/16-2 ГК от 20.07.2016 года на объекте: "Детско-взрослая поликлиника на 750 посещений в смену, город Щербинка, ул. Первомайская, д. 10 (уровень-2), составляет 455 626 998,96 (четыреста пятьдесят пять миллионов шестьсот двадцать шесть тысяч девятьсот девяносто восемь) рублей 96 копеек".

Как правильно указал суд в решении, выводы эксперта обоснованы, экспертами проведен полный анализ представленных для проведения экспертизы материалов и у суда нет оснований сомневаться в том, что представленное экспертное заключение является достоверным, допустимым и относимым.

Истец согласился с выводами экспертов, указал, что затраты ответчика по п. 16 заключения по выполненным дополнительным работам на сумму 26 664 887 руб. он признает, вместе с тем, заявленные требования в порядке ст. 49 АПК РФ, не уточнил, пояснил, что выводы заключения не оспаривает, при этом, указал, что не согласен с доводами ответчика по п.п. 17, 18, 19 экспертного заключения, поскольку указанные в данных пунктах затраты в соответствии с условиями Контракта возложены на ответчика.

Таким образом, результаты судебной экспертизы и выводы эксперта сторонами не оспариваются, возражения по существу содержания экспертного заключения, равно как ходатайство о назначении судебной экспертизы, заявлено не было.

Судом первой инстанции принята во внимание позиция третьего лица, приведенная в письменных пояснениях.

После заключения Контракта до начала выполнения работ ООО "ГлавПромСтрой" провело выверку объемов и оценку выполненных предыдущим Генеральным подрядчиком работ, в ходе которой выявлено выполнение спорных работ, исследуемых в настоящем судебном процессе.

Выполнение работ подтверждается Актом о приемке выполненных работ (по форме КС-2) N 1 от 06.04.2018 и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) N 1 от 06.04.2018. Стоимость работ составляет 29 391 663,87 рублей.

Данный объем, выполненных ООО "ТЕХНОСТРОЙ" работ так же подтвержден Техническим заказчиком, подпись которого имеется на предъявленных Заказчику КС-2 и КС-3 N 1 от 06.04.2018.

В настоящее время ООО "ГлавПромСтрой" ведет завершение работ на Объекте, начатых в рамках исполнения Госконтракта ООО "ТЕХНОСТРОЙ", сохраняя технологическую последовательность, т.е принимая работы выполненные ООО "ТЕХНОСТРОЙ" (указанные в КС-2, КС-3 N 1 от 06.04.2018 года) за базовые.

Таким образом, ООО "ГлавПромСтрой" использует результат выполненных ООО "ТЕХНОСТРОЙ" работ в интересах Заказчика.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что полученные ответчиком денежные средства в размере 26 664 887 руб. не являются для ответчика неосновательным обогащением и, соответственно, долгом, поскольку являются частью платежа по действовавшему контракту и имеет место встречное предоставление результата работ на указанную сумму, что установлено, в том числе экспертным заключением и не оспаривается истцом.

Таким образом, полученные и отработанные ответчиком денежные средства в размере 26 664 887 руб. нельзя считать неосновательным обогащением в порядке ст.1102 ГК РФ, поскольку денежные средства в указанном размере были получены на основании контракта, работы на заявленную сумму были выполнены ответчиком.

Согласно п. 4 ст.453. ГК РФ стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Учитывая изложенное, требования истца в указанной части в размере 26 664 887 руб. суд первой инстанции правомерно признал необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

В остальной части заявленных требований о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 5 684 272 руб. 20 коп. (32 349 159 руб. 20 коп. - 26 664 887 руб.) истцом в материалы дела представлены надлежащие доказательства в обоснование своей правовой позиции.

Согласно п. 5.4.15 государственного контракта, ответчик самостоятельно обязан нести расходы по содержанию объекта до его передачи эксплуатирующей организации.

Кроме того, согласно п.2.3 государственного контракта цена контракта включает в себя стоимость всех затрат, издержек и иных расходов (затрат) ответчика, необходимых для выполнения всех работ по государственному контракту.

При выявлении в процессе выполнения работ необходимости выполнения дополнительных работ (поставок), ответчик выполняет дополнительные работы (услуги, поставки) своими силами и за свой счет.

Дополнительными соглашениями, на которые ссылается ответчик, ни изменение цены контракта, ни изменение п. 2.3 государственного контракта, ни изменение иных положений об оплате либо приемке, работ не производилось.

Таким образом, условиями государственного контракта не предусмотрена оплата дополнительно понесенных затрат ответчика на электроснабжение площадки строительства, на охрану объекта незавершенного строительства, а также стоимости работ по консервации объекта незавершенного строительства, при исполнении условий государственного контракта.

Истцом в материалы дела представлены надлежащие доказательства в обоснование требований в части взыскания неотработанного аванса в размере 5 684 272 руб. 20 коп., которые ответчиком не опровергнуты.

Ответчиком не представлено документов, свидетельствующих о возврате денежных средств.

Таким образом, ответчик без законных оснований удерживает денежные средства истца в размере 5 684 272 руб. 20 коп., в связи с чем, денежные средства в указанном размере являются неосновательным обогащением ответчика, которое в соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежит возврату.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно признал требования истца в части взыскания аванса обоснованными и подтвержденными документально частично, а именно в части взыскания 5 684 272 руб. 20 коп.

В связи с несвоевременным исполнением ответчиком обязательств по выполнению работ истцом заявлены требования о взыскании с ответчика неустойки в размере 2 801 760 руб. 36 коп. на основании п. 7.5 Контракта за период с 08.10.2018 (дата расторжения Контракта) по 08.02.2019 (дата фактического предъявления работ).

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении указанного требования, поскольку истцом неверно определен период, за который может быть начислена договорная неустойка, с учетом того, что Контракт расторгнут ответчиком в одностороннем порядке и прекратил действие 08.10.2018.

Истцом также заявлено требование о взыскание с ответчика штрафа в размере 3 728 879 руб. на основании п. 7.6. Контракта.

В удовлетворении указанного требования было правомерно отказано.

Согласно п. 7.6 Контракта, за ненадлежащее исполнение Генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения Заказчиком, Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, Подрядчик выплачивает Заказчику штраф в размере 3 728 879 (Три миллиона семьсот двадцать восемь тысяч восемьсот семьдесят девять) рублей 47 копеек в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Под ненадлежащим исполнением Генеральным подрядчиком обязательств понимается результат выполнения работ (оказания услуг), не соответствующий требованиям, установленным настоящим Контрактом, а также Техническим заданием, являющимся приложением к настоящему Контракту.

Из данного положения Контракта буквально следует, что штраф, который просит взыскать истец, начисляется за ненадлежащее исполнение Генподрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств по Контракту.

Истцом не указано, не обосновано и документально не подтверждено, какое именно обязательство, нарушено ответчиком.

До расторжения договора работы выполнялись ответчиком надлежащим образом, ООО "ГлавПромСтрой" использует результат выполненных ООО "ТЕХНОСТРОЙ" работ в интересах Заказчика, что также подтвердил в судебном заседании представитель третьего лица.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Истец не оспаривает стоимость, объемы и качество выполненных работ, не оспаривает результаты проведенной ответчиком экспертизы.

При этом, при выполнении работ по Контракту, между сторонами имели место правоотношения, вытекающие из Государственного контракта на выполнение подрядных работ, регулируемые нормами главы 37 ГК РФ и положениями Федерального закона от 05.04.2003 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Заказчик, при приемке выполненных работ не произвел действий, регламентированных положениями контракта и Закона N 44-ФЗ по комиссионной проверке результата выполненных работ, фактически самоустранившись от организации приемки работ и проведения экспертизы, возложив свою обязанность на ответчика. Мотивированный отказ от приемки выполненных работ ответчику не направил.

Ответчиком проведена экспертиза выполненных работ с привлечением ООО "ЭкспоСтрой", где перед экспертами поставлен следующий вопрос: определить стоимость фактически выполненных ООО "ТЕХНОСТРОИ" строительно-монтажных работ по Государственному контракту N ОК-20/07/16-2 ГК от 20.07.2016 на объекте: "Детско-взрослая поликлиника на 750 посещений в смену, город Щербинка, ул. Первомайская, д. 10 (уровень-2).

Согласно данных Заключения эксперта N Э21-05/19 установлено, что стоимость фактически выполненных ООО "ТЕХНОСТРОИ" строительно-монтажных работ по Государственному контракту N ОК-20/07/16-2 ГК от 20.07.2016 года на объекте: "Детско-взрослая поликлиника на 750 посещений в смену, город Щербинка, ул. Первомайская, д. 10 (уровень-2), составляет 448 949 189,98 (Четыреста сорок восемь миллионов девятьсот сорок девять тысяч сто восемьдесят девять) рублей 98 копеек. Заключение эксперта истцом не оспорено, о проведении повторной экспертизы истец не заявлял.

Из них 26 664 887 (Двадцать шесть миллионов шестьсот шестьдесят четыре тысячи восемьсот восемьдесят семь) рублей дополнительные работы, которые выполнены в пределах действия Контракта (КС-2, КС-3 N 1 от 06.04.2018 года - дата выполнения работ, объем выполненных работ, стоимость выполненных работ истцом не оспаривается), в то время как Контракт расторгнут 08.10.2018 года.

Таким образом, доводы истца о том, что спорные работы были выполнены за пределами действия срока действия Контракта, являются несостоятельными и опровергаются материалами дела.

Истцом заявлены исковые требования о взыскании штрафа на основании п. 7.6 Контракта в виде штрафа в размере 3 728 879,74 рубля.

Данные требования не соответствуют условиям Контракта.

В силу положений ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при толковании договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Как усматривается из п. 7.6 Контракта, он применим в следующих случаях за ненадлежащее исполнение Генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных государственным Контрактом. Генеральный подрядчик выплачивает Заказчику штраф в размере 3 728 879,74 рублей.

Вместе с тем, как усматривается из п. 2.6 Контракта "в случае расторжения Контракта, неподтвержденный аванс возвращается в полном объеме в течение 3 (Трех) дней с даты получения требования о возврате авансового платежа".

Таким образом, данный пункт договора содержит срок возврата аванса, следовательно, возможна просрочка исполнения данного обязательства, что противоречит пункту 7.6 Контракта.

Пункт 7.6 исключает штраф за неисполненные обязательства по возврату аванса, т.к при просрочке сроков по Контракту применяется п. 7.5, если будет доказана вина Генерального подрядчика.

В связи с изложенным, в удовлетворении требования о взыскании штрафа, правомерно отказано.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.06.2019 по делу N А40-33495/19 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина