Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2019 г. N 13АП-26715/19

г. Санкт-Петербург

30 сентября 2019 г.

Дело N А56-35272/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 сентября 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Г.В. Лебедева,

судей Е.И. Трощенко, Н.И. Протас,

при ведении протокола судебного заседания: Л.О. Котельниковым,

при участии:

от истца (заявителя): не явился, извещен;

от ответчика (заинтересованного лица): Н.Е. Загребельный, доверенность от 15.02.2019;

от 3-х лиц: не явились, извещены;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-26715/2019)

общества с ограниченной ответственностью "Перспектива" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 19.07.2019 по делу N А56-35272/2019 (судья Катарыгина В.И.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Перспектива" об оспаривании решения,

заинтересованное лицо - Управление Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области,

третьи лица: 1) общество с ограниченной ответственностью "Комбинат школьного питания";

2) индивидуальный предприниматель Смирнов И.А.;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Перспектива" (адрес: Россия, 187403, Ленинградская область, р-н Волховский, г. Волхов, пр-кт Волховский д.9, пом. 2.12, ОГРН: 1154702000155) (далее также - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области (адрес: Россия, 191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, д.3) (далее также - Управление, заинтересованное лицо) от 29.12.2018 по делу N 27-02- А/18.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены общество с ограниченной ответственностью "Комбинат школьного питания" (ООО "КШП") (адрес: Россия, 187403, Ленинградская область, р-н Волховский, г. Волхов, пр-кт Волховский, д.9, пом. 2.11, ОГРН: 1134715000925) и индивидуальный предприниматель Смирнов Иван Андреевич (ОГРНИП: 315470200002329) (далее также - Предприниматель).

Решением арбитражного суда от 19.07.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Приведенное решение обжаловано заявителем в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе Общество просит состоявшееся решение отменить, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области от 29.12.2018 по делу N 27-02А/18 признать незаконным.

Испрашивая отмену вынесенного судебного акта, податель апелляционной жалобы ссылается, в том числе на отсутствие должной оценки его доводов судом первой инстанции, на принятие судом решения без учета всех обстоятельств по делу и безосновательный отказ в удовлетворении заявления.

Общество указывает, в том числе, что на субъектов, входящих в группу лиц, не распространяются запреты и ограничения, предусмотренные статьей 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее также - Закон о защите конкуренции), заявителю и третьим лицам вменяется поддержание цен на аукционах, при этом административным органом не указано, в чем последнее состоит, так как в закупках помимо данных лиц принимали участие и другие юридические лица, поведение которых предугадать было фактически невозможно.

Помимо изложенного, заявитель ссылается на отсутствие со стороны антимонопольного органа каких-либо запросов о даче пояснений относительно вновь проанализированного перечня закупок, в результате чего оспариваемое решение было принято в отсутствие Общества на заседании 29.12.2018 без получения его разъяснений по спорным торгам.

Податель жалобы, в том числе указывает, что, несмотря на совместное участие в закупках заявителя, ООО "КШП" и Предпринимателя, какое-либо поддержание цен на торгах фактически отсутствует, вывод о подаче данными лицами ценовых предложений "с целью запутать и сбить с толку" иных участников закупки являются надуманными, при этом вывод о наличии антиконкурентного соглашения сделан на основании косвенных доказательств, законом не предусматривается ограничений по отношению к участникам закупок в части наличия у таких участников одного и того же учредителя или директора.

Характер совершенных Обществом действий подтверждает отсутствие вреда охраняемым общественным интересам и отсутствие причиненного ущерба, как государству, так и другим лицам. При этом, сами действия обусловлены объективными причинами, не являются виновными и не направлены на ограничение конкуренции на рынке или поддержание цен на торгах.

Заявителем также приняты меры по недопущения в будущем совместного участия в торгах Общества, ООО "КШП" и индивидуального предпринимателя Смирнова И.А.

В судебном заседании присутствовал представитель Управления, который просил оставить решение без изменения, поддержал доводы представленного отзыва на апелляционную жалобу, согласно которому заинтересованное лицо находит аргументы последней несостоятельными, полагает, что судом первой инстанции по результатам рассмотрения материалов дела в полном объеме дана должная оценка доводам сторон, обжалуемое решение принято судом с соблюдением норм материального и процессуального права.

Представители заявителя и третьих лиц, извещенных о времени и месте судебного разбирательства по правилам статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также - АПК РФ) надлежащим образом, в судебное заседание не явились.

Подателем апелляционной жалобы в адрес суда апелляционной инстанции направлено ходатайство об отложении судебного разбирательства, мотивированное тем, что в настоящее время заявитель предполагает рассмотреть вопрос о заключении с Управлением по делу мирового соглашения.

Рассмотрев данное ходатайство, заслушав мнение представителя Управления, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его удовлетворения, в связи с чем ходатайство отклонено, о чем вынесено протокольное определение.

Исходя из положений главы 15 АПК РФ следует, что мировое соглашение может быть заключено сторонами на любой стадии арбитражного процесса и при исполнении судебного акта.

Таким образом, при наличии оснований стороны не лишаются общей возможности проведения соответствующих процедур и по завершении судебного разбирательства по настоящему делу в суде апелляционной инстанции.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Оценив доводы сторон, исследовав имеющиеся материалы, судебная коллегия находит апелляционную жалобу неподлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Управление поступило поручение ФАС России провести проверку результатов торгов на поставку питания в образовательные, социальные и лечебно-профилактические учреждения Ленинградской области. В рамках проекта "За честные закупки" Общероссийским народным фронтом и ФАС России выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Решением Управления от 29.12.2018, принятого по результатам рассмотрения дела N 27-02-А/18 по признакам нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации по факту нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, возбужденного приказом Управления от 10.07.2018 N 136, в действиях группы лиц в составе общества с ограниченной ответственностью "Перспектива", общества с ограниченной ответственностью "Комбинат школьного питания" и индивидуального предпринимателя Смирнова И.А. признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цен на аукционах, проводившихся в электронной форме.

Указанное решение заинтересованного лица оспорено Обществом в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления, обоснованно руководствовался следующим.

По правилам части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений приведенной нормы во взаимосвязи с частью 2 статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 8 данной нормы под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов установлен правилами статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Указанные ограничивающие конкуренцию соглашения, в том числе устные соглашения, являются общественно опасными, признаются картелями и запрещены сами по себе, независимо от наступивших последствий.

Как разъяснено в пункте 9 "Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Какого-либо перечня соответствующих доказательств законодательством не определено.

По смыслу приведенных положений части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции следует, что для признания поведения хозяйствующих субъектов-конкурентов противоправным достаточно установить наличие между ними соглашения, последствиями фактической реализации которого квалификация данных действий в качестве противоправных не обусловлена, так как картельное соглашение опасно само по себе, независимо от результатов его исполнения участниками.

В рамках рассмотрения дела N 27-02-А/18 по признакам нарушения антимонопольного законодательства Управлением был проведен детальный анализ материалов и обстоятельств, имеющих существенное значение для принятия решения, квалификации и оценки действий названной группы лиц.

На основании пунктов 1, 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, с учетом того, что учредителем общества с ограниченной ответственностью "Перспектива" (директор - Смирнов А.В.) и общества с ограниченной ответственностью "Комбинат школьного питания" (директор - Смирнов А.В.) является одно физическое лицо с долей в уставном капитале 100% - Смирнов Андрей Валерьевич, а так же того, что индивидуальный предприниматель Смирнов Иван Андреевич приходится сыном Смирнова А.В., данные хозяйствующие субъекты признаны группой лиц.

В соответствии с частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения настоящей статьи (запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов) не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При этом согласно пунктам 1 и 2 части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции в приведенной статье, а также в статьях 11.1 и 32 названного Федерального закона, под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для расширительного толкования приведенных правил.

В разъяснениях Президиума Федеральной антимонопольной службы от 13.03.2019 N 16 "О применении частей 7,8 статьи 11 Закона о защите конкуренции" также отмечено, что расширительное толкование указанной нормы не допустимо, в связи с наличием исчерпывающего и законченного перечня таких критериев.

С учетом изложенного довод заявителя о том, что на субъектов, входящих в группу лиц, не распространяются запреты и ограничения, предусмотренные статьей 11 Закона о защите конкуренции, является необоснованным и правомерно отклонен судом первой инстанции, а также административным органом.

Заинтересованным лицом было установлено, что в действиях Общества усматриваются признаки нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Данный вывод был сделан с учетом результатов оценки ряда обстоятельств, выявленных в ходе контрольных мероприятий при производстве по делу N 27-02-А/18 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

В рамках рассмотрения дела N 27-02-А/18, в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции, был подготовлен аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции за период с мая 2016 по декабрь 2017 года. Анализ был проведен в целях полного, объективного, всестороннего рассмотрения дела, в объеме, установленном пунктом 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N220.

В ходе рассмотрения дела, в том числе по результатам аналитического исследования заинтересованным лицом выявлено шесть открытых аукционов в электронной форме, проведенных на территории Ленинградской области в период с мая 2016 по декабрь 2017 года в рамках Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) под реестровыми номерами: N 0145300005016000191, N 0145300005016000196, N 0145300010016000096, N 10145300009616000312, N 0345100007616000038, N 0345300070716000014, где группа лиц в составе: ООО "Перспектива", ООО "КШП" и ИП Смирнов И.А. принимали совместное участие, с признаками антиконкурентного соглашения - картеля, целью которого являлось поддержание цен на торгах.

Анализ информации по названным торгам был предоставлен в заключении по обстоятельствам дела от 13.12.2018 N 3/05/17 Ленинградского УФАС России.

В соответствии с правилами пунктов 3 и 4 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции Управлением в адрес участников дела N 27-02-А/18 были направлены копии заключения, рассмотрение дела было назначено на 29.12.2018 в 12 час. 00 мин.

В назначенные дату и время Общество и третьи лица на рассмотрение дела не явились, просили о переносе заседания. Соответствующие ходатайства о переносе заседания комиссии были признаны административным органом немотивированными.

С учетом изложенного доводы подателя жалобы в соответствующей части подлежат отклонению за необоснованностью.

В рамках рассмотрения дела N 27-02-А/18 в адрес заинтересованного лица директором Общества была предоставлена информация о сотрудниках, принимающих решения об участии в аукционах от лица указанных субъектов, а также о сотрудниках, подающих ценовые предложения (вх.N8609 от 01.10.2018).

Исходя из представленной информации следует, что для участия в торгах управление хозяйствующими субъектами (принятие решения об участии в аукционах) ООО "Перспектива", ООО "КШП", Предпринимателем осуществляло одно лицо - Смирнов Андрей Валерьевич, а заявки на участие от лица данных субъектов и подачу ценовых предложений осуществлял Смирнов Илья Андреевич.

Приведенное обстоятельство обоснованно было признано в качестве прямого доказательства заключения соглашения между указанными лицами.

В спорном решении Управлением проводится анализ шести ОАЭФ (N 0145300005016000191, N 0145300005016000196, N 0145300010016000086, N 0153000096160000312, N0345100007616000038, N 0345300070716000014), в которых, на этапе подачи ценовых предложений, усматривается одна поведенческая модель группы лиц в составе: ООО "Перспектива", ООО "КШП" и ИП Смирнова И.А.

Административный орган в результате проведенного анализа заявок субъектов названной группы лиц пришел к выводу, что первые части заявок участников сговора идентичные, а вторые части заявок у двух из трех участников картеля не соответствуют требованиям. Таким образом, состоя в сговоре, двое участников картеля подают ценовые предложения на основном этапе с целью запутать и сбить с толку добросовестных участников закупки, заранее зная, что будут отклонены по вторым частям заявок. Своими действиями они подводят третьего участника сговора к победе по наиболее приемлемой цене, что приводит к искусственному поддержанию цены на торгах.

Данный вывод правомерно учтен арбитражным судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции также приходит к выводу, что целью действий указанной группы являлось практическая реализация механизма, способного поддержать цену на торгах.

Помимо одной поведенческой модели, направленной на ценовую дезориентацию других участников торгов, подробный анализ и оценка которой проведены Управлением при производстве по делу по признакам нарушения антимонопольного законодательства, в качестве доказательств наличия антиконкурентного соглашения установлены и обоснованно учтены одинаковая для всех указанных лиц электронная почта, подача ими заявок на участие в аукционах и ценовых предложений с использованием единой технической инфраструктуры, идентичность первых частей заявок, деловые и родственные связи.

Совокупность названных обстоятельств свидетельствует о наличии картеля.

Оснований для иных выводов суд апелляционной инстанции не находит, доводы подателя жалобы отклоняются за несостоятельностью, несоответствием имеющимся материалам дела.

Несогласие заявителя с результатом оценки судом первой инстанции имеющихся материалов и обстоятельств дела, само по себе не является основанием для отмены либо изменения решения.

Так как судом была дана надлежащая и полная оценка имеющихся в деле доказательств по правилам главы 7 АПК РФ, доводов сторон, при этом нарушений норм материального и процессуального права не установлено, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным, отмене не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобе подлежат отнесению на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 19.07.2019 по делу N А56-35272/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Г.В. Лебедев

Судьи

Е.И. Трощенко Н.И. Протас