Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2019 г. N 06АП-4800/19

г. Хабаровск

30 сентября 2019 г.

А73-5630/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 сентября 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усенко Ж.А.

судей Волковой М.О., Иноземцева И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шалдуга И. В.

при участии в заседании:

от Краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края": Субботина Н.В., представитель по доверенности N 66/2019

от Открытого акционерного общества "Передвижная механизированная колонна N 83": Бабаева Е.И. представитель по доверенности от 22.04.2019 г;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края"

на решение от 24.06.2019

по делу N А73-5630/2019

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Яцышиной Е.Е.

по иску Краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края" (ОГРН 1022700928172, ИНН 2721093076)

к Открытому акционерному обществу "Передвижная механизированная колонна N 83" (ОГРН 1022700758486, ИНН 2712000131)

о взыскании 20 889 771, 86 рублей

и по встречному иску Открытого акционерного общества "Передвижная механизированная колонна N 83"

к Краевому государственному казенному учреждению "Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края

о признании недействительными дополнительных соглашений N 1 от 13.10.2017 г и N 2 от 26.06.2018 к контракту от 28.07.2017 г

УСТАНОВИЛ:

Краевое государственное казенное учреждение "Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края" (далее - КГКУ "СЗ Минстроя края") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к открытому акционерному обществу "Передвижная механизированная колонна N 83" (далее - ОАО "ПМК N 83") о взыскании неустойки в сумме 20 889 771 руб. 86 коп. за нарушение срока выполнения работ в 2017, 2018 гг в рамках контракта N012200002517001977-Ае от 28.07.2017.

Определением суда от 29.04.2019 к производству для рассмотрения одновременно с первоначальным иском принят встречный иск ОАО "ПМК N 83" о признании недействительными дополнительных соглашений N1 от 13.10.2017 и N2 от 26.06.2018 к указанному контракту.

Решением от 24.06.2019 суд требования первоначального иска удовлетворил частично, взыскал с ОАО "ПМК N 83" в пользу КГКУ "СЗ Минстроя края" неустойку в сумме 474 321 руб. 29 коп., взыскал с ОАО "ПМК N83" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 12 480 руб. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказал. Встречный иск удовлетворил, признал недействительными дополнительные соглашения N1от 13.10.2017 и N2 от 26.06.2018 к контракту N012200002517001977-Ае от 28.07.2017. Взыскал с КГКУ "СЗ Минстроя края" в пользу ОАО "ПМК N83" государственную пошлину в сумме 6 000 руб.

КГКУ "СЗ Минстроя края" в апелляционной жалобе просило отменить решение суда в части отказа во взыскании неустойки в размере 20 415 396, 57 рублей по первоначальному иску, а также в части удовлетворения встречного искового заявления ввиду неправильного применения судом норм материального права и не установления всех обстоятельств, имеющих существенное значение для существа спора. Указал, что необходимость заключения дополнительных соглашений была обусловлена досрочным выполнением подрядчиком части работ и необходимостью увеличения лимитов бюджетных обязательств, а также корректировкой лимитов обязательств по годам при неизменности общей цены контракта. При этом заключение дополнительных соглашений соответствовало п.6 части статьи 95 Закона о контрактной системе. Полагает, что судом неправомерно принята в качестве оснований для отказа во взыскании неустойки переписка, датированная периодом, который не входил в период начисления неустойки письма (письма N N 94, 95 от 18.03.2019), приняты документы, не относящиеся к предмету спора.

Определением суда от 25.07.2019 апелляционная жалоба принята к производству Шестым арбитражным апелляционным судом.

ОАО "ПМК N 83" в представленном в дело отзыве не согласилось с доводами апелляционной жалобы, просило оставить решение суда без изменения.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела и установлено судом, между КГКУ "СЗ Минстроя края" (заказчик) и ОАО "ПМК N 83" (подрядчик) заключен контракт N 012200002517001977-Ае на выполнение работ по строительству объекта "Инженерная защита территории г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края, III этап. Инженерная защита правого берега р. Силинка", в рамках которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы в соответствии с технической частью (приложение N 1).

Цена контракта - 588 592 958 руб. 40 коп., с разбивкой по годам:

- 2017 - 103 3763 937 руб. 45 коп.,

- 2018 - 40 388 580 руб. 45 коп.,

- 2019- 374 379 417 руб. 90 коп.,

- 2020- 70 451 022 руб. 60 коп. (п.2.1).

Согласно п.4.2.1 обязанностью заказчика является передача подрядчику в течение 10 дней после подписания контракта проектной документации на строительство объекта, утвержденной к производству работ рабочей документации и согласованного сторонами перечня исполнительной документации.

Срок выполнения работ установлен не позднее 31.12.2019 (п.5.1).

При заключении контракта стороны согласовали график выполнения работ.

Согласно п. 3.1 оплата за выполненные работы осуществляется по цене, установленной п.2.1 контракта.

В соответствии с п.9.3.1 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также иных случаях ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик уплачивает заказчику неустойку (штраф, пени).

В п.9.3.1 стороны согласовали формулу для начисления неустойки в случае просрочки выполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом.

Полагая, что при выполнении работ по 1-4 этапам (за период июль-октябрь 2017), подрядчиком были нарушены сроки выполнения работ, заказчик начислил неустойку в сумме 474 321 руб. 29 коп. (с 01.08.2017 по 25.11.2017). Кроме этого, за нарушение подрядчиком согласованных в 2018 году сроков выполнения работ за период 01.08.2018 по 28.12.2018 заказчик начислил неустойку в сумме 20 415 396 руб. 56 коп.

Отказ ОАО "ПМК N 83" оплатить неустойку в добровольном порядке явился основанием для обращения КГКУ "СЗ Министроя края" в суд с настоящим иском.

В свою очередь, полагая, что истцом по первоначальному иску необоснованно начислена неустойка исходя из стоимости работ, увеличенной на основании заключенных сторонами дополнительных соглашений к контракту N 1 от 13.10.2017, N 2 от 26.06.2018 г, ОАО "ПМК N 83" обратилось с иском о признании их недействительными. В обоснование иска указано на нарушение сторонами при их подписании п.2 статьи 34 ФЗ N 44-ФЗ.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования встречного иска, признал дополнительные соглашения к государственному контракту недействительными, противоречащими нормам ФЗ N 44-ФЗ О контрактной системе. Вместе с тем, судом не учтено следующее.

В порядке, установленном положениями Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее по тексту - Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ), ОАО "ПМК N 83" стало участником и впоследствии победителем закупки, организованной и проведенной в целях определения подрядчика, готового выполнить работы по строительству объекта "Инженерная защита территории г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края, 3 этап. Инженерная защита правого берега р.Силинка.

При этом данные работы подлежали выполнению на основании контракта от 28.06.2018 N 0122200002517001977-Ае в срок до 31.12.2019 (пункт 5.1 контракта). Стоимость работ составила 588 592 958 рублей 40 коп. и была распределена на каждый год выполнения работ: в 2017 г -103 373 937,45 рублей, в 2018 г - 40 388 580, 45 рублей, в 2019 г - 374 379 417,90 рублей, в 2020 г- 70 451 022, 60 рублей.

Приложением к контракту сторонами был согласован график выполнения работ с указанием видов работ, срока их выполнения и стоимости работ за каждый вид и срок.

В процессе исполнения контракта подрядчик в 2017 г выполнил работ в большем объеме, чем предусмотрено ведомостью объемов работ - на сумму 135 129 329, 45 рублей (подтверждено представленными в дело актами выполненных работ и справкой КС-3) вместо предусмотренных контрактом работ в 2017 г на сумму -103 373 937,45 рублей. В связи с чем, на основании ст. 161 Бюджетного кодекса РФ возникла необходимость в корректировке лимитов бюджетных ассигнований.

В результате сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 от 13.10.2017, которым стороны внесли изменения в п.2.1 контракта, определив при неизменности общей цены контракта 588 592 958, 40 рублей, стоимость работ в 2017 г - в сумме 135 129 330 рублей, в 2018 г - 52 795 530 рублей, в 2019 г - 308 575 258, 40 рублей, в 2020 г - 92 092 840 рублей. А также с учетом корректировки лимитов финансирования изменили график выполнения работ.

Далее, Правительством Хабаровского края были внесены изменения в план финансирования объекта "Инженерная защита территории г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края. 3 этап. Инженерная защита правого берега р.Силинка", как следует из протокола N 9 от 28.05.2018 г заочного заседания комиссии по стратегическому развитию, отбору государственных программ и проектов на 2018 г и плановый период 2019-2020 гг. Согласно решению комиссии объем финансирования на 2018 г составил 203 295, 53 тыс. рублей, на 2019 г - 251 668, 09 тыс. рублей, на 2020 г лимиты бюджетных обязательств сокращены в полном объеме.

Указанное обстоятельство послужило основанием для заключения сторонами дополнительного соглашения N 2 от 26.06.2018 г, которым стороны внесли изменения в п.2.1 контракта, определив при неизменности цены контракта 588 592 958, 40 рублей, стоимость работ в 2017 г - в сумме 135 129 330 рублей, в 2018 г - 202 795 530 рублей, в 2019 г - 250 668 098, 95 рублей. А также с учетом корректировки лимитов финансирования изменили график выполнения работ.

Удовлетворяя встречные исковые требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия правовых оснований для изменения сторонами существенных условий государственного контракта.

Между сторонами возникли правоотношения по выполнению подрядных работ для государственных нужд, которые регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов работы производственного и непроизводственного характера и передать их муниципальному заказчику. Муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Условие о сроках выполнения работ является существенным условием договора подряда (государственного контракта) (статья 432, пункт 1 статьи 766 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 767 ГК РФ при уменьшении соответствующими государственными органами или органами местного самоуправления в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, стороны должны согласовать новые сроки, а если необходимо, и другие условия выполнения работ. Изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

В силу статьи 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной Кодексом, применяется Федеральный закон N 44-ФЗ.

В части 1 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Таким образом, случаи, при возникновении которых стороны вправе изменить такое существенное условие заключенного контракта как срок выполнения работ, могут быть предусмотрены также законом о подрядах для государственных или муниципальных нужд, а именно Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

В статье 6 Федерального закона N 44-ФЗ установлены принципы контрактной системы в сфере закупок, к которым относятся принципы открытости и прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В соответствии со статьей 95 Федерального закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, установленных данной статьей.

Частью 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что изменение существенных условий контракта, к каковым, как указывалось судом ранее, относятся сроки выполнения подрядных работ, не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, закрепленных в пунктах 1-7 части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ.

Из изложенного следует, что перечень оснований для изменения срока выполнения работ по контракту является исчерпывающим. Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок (статья 46 Закона о контрактной системе) и исполнение контракта на условиях, указанных в документации, направлены на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта.

Как отражено в пункте 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, стороны не вправе дополнительным соглашением изменять сроки выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом.

Как следует из материалов дела, дополнительными соглашениями сторонами фактически был изменен не срок выполнения работ по контракту, а перераспределена стоимость выполнения работ. При этом, п.5.1 контракта предусматривал окончательный срок выполнения работ - до 31.12.2019 г, данный срок содержался и в графике выполнения работ (приложение N 1 к контракту), данный пункт сторонами изменен не был. Изложенное не позволяет суду прийти к выводу об изменении сторонами сроков выполнения работ, как одного из существенных условий контракта. Более того, в силу п. 11.2 контракта, изменение его положений возможно в случаях, предусмотренных п.6 статьи 61 Бюджетного кодекса РФ, при уменьшении ранее доведенных до заказчика, как получателя бюджетных средств, лимитов бюджетных обязательств, при этом заказчик в порядке, предусмотренном ст.95 ФЗ N 44-ФЗ в случае, если не достигнуто соглашение о снижении цены контракта без сокращения объема работ и (или) изменения сроков исполнения контракта, обеспечивает соглашение с подрядчиком новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) объема работ, предусмотренных контрактом.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, с учетом изменения сторонами не сроков выполнения работ, а объемов работ и их стоимости с учетом перераспределения объемов бюджетного финансирования, с учетом того, что такое изменение не противоречит нормам права и соответствует условиям контракта, оснований полагать недействительными дополнительные соглашения к контракту у суда первой инстанции не имелось, в связи с чем решение в суда в данной части подлежит отмене, а требования встречного иска подлежат оставлению без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, КГКУ "СЗ Минстроя края" заявил требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ как в 2017 г в сумме 474 321,29 рублей, так и в 2018 г за период с 01.08.2018 по 31.12.2018 г в сумме 20 415 396, 56 рублей.

Судом в части взыскания неустойки в сумме 474 321, 29 рублей требование удовлетворено и не оспаривается сторонами.

КГКУ "СЗ Минстроя края" оспаривает отказ суда в удовлетворении требования о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ за период с 01.08.2018 г по 31.12.2018 г в сумме 20 415 396, 56 рублей.

Сроки выполнения работ в силу правил, предусмотренных статьей 708 ГК РФ, относятся к существенным условиям государственного контракта. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (статья 708 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

За нарушения в период с 01.08.2018 по 31.12.2018 срока выполнения 10,11, 12, 13 и 14 этапов работ заказчик начислил неустойку в сумме 20 415 396, 56 рублей по формуле, определенной п.9.3.1 контракта с учетом стоимости этапов работ и количества дней просрочки.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока его обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

Судом было отказано в удовлетворении указанного требования на основании ст.ст. 328, 406, 406 ГК РФ ввиду невозможности подрядчику выполнить работы по 10-14 этапу по вине заказчика, изначально не предоставившего проектно-сметную документацию в надлежащем качестве.

При этом судом установлено, что необходимость в приостановлении работ в 2018 году, которое отражено в графике выполнения работ, являющемся приложением к дополнительному соглашению N 2 от 26.06.2018 (т.д.2 л.д. 32) была вызвана корректировкой проектно-сметной документации, которая была проведена ЗАО "Ленгипрорестранс" на основании договора с подрядчиком. Необходимость корректировки ПСД в ходе выполнения работ в любом случае явилась следствием выявления особенностей, изначально в ней не предусмотренных, что в любом случае свидетельствует о ее непригодности.

Судом также учтено, что заказчик не расторг контракт вследствие обстоятельств, на которые указал в ходе судебного разбирательства, а допустил возможность корректировки ПСД по инициативе подрядчика, что само по себе не снимает с него предусмотренную как законом (ст. 743 ГК, ст.ст. 48, 52 ГрК), так и контрактом (п.4.2.1) обязанность по обеспечению строительства пригодной для проведения работ ПСД. Суд принял во внимание, что протоколом совещания КГКУ "Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края" от 26.02.2019 отражена необходимость внесения изменений в откорректированную ПСД в связи с тем, что имеющиеся в проектной и рабочей документации разрезы не позволяют уточнить и проверить объемы отсыпки песка, щебня и камня (1 вопрос), за период выполнения изысканий в 2015 году до проведения работ (2018-2019 годы) произошли русловые изменения, размыв русла и берега, что повлекло увеличение объемов отсыпки (вопрос 2) и т.д.

Вместе с тем, выводы суда опровергаются представленными в дело доказательствами.

Так, проверка достоверности определения сметной стоимости объекта строительства было осуществлено КГБУ "Единая государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Хабаровского края" с 31.01.2018 г по 30.05.2018 г. При этом проведение экспертизы было обусловлено изменениями, внесенными в проектную документацию. Кроме этого, 30.05.2018 г выдано положительное заключение по результатам повторной экспертизы проектной документации. Следовательно, корректировка проектной документации была осуществлена до января 2018 г. С учетом определения периода просрочки для начисления неустойки - с 01.08.2018 г,,ссылка на невозможность выполнения работ в связи с корректировкой документации и проверкой сметной стоимости работ неправомерна.

Далее, о приостановлении производства работ на объекте подрядчиком было заявлено в марте 2019 г (письма N N 94, 95) -- за пределами периода просрочки после спорного периода.

При этом, суд учитывает отсутствие в деле доказательств невозможности выполнения подрядчиком в заявленный период работ по позициям N N 10-14, не являющихся спорными, а также отсутствие предусмотренных п.4.4.22 контракта уведомлений подрядчиком заказчика об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ.

Вместе с тем, исходя из обстоятельств настоящего спора, принимая во внимание, что срок выполнения спорных этапов работ был нарушен, принимая во внимание, что представленная проектно-сметная документация не в полном объеме позволяла выполнить в срок спорные работы, суд полагает возможным при определении меры ответственности применить п.1 статьи 404 ГК РФ, в соответствии с которым, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

Суд учитывает также заявленное ОАО "ПМК N 83" ходатайство о снижении неустойки по правилам ст. 333 ГК РФ.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Согласно пункту 70 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7) по смыслу статей 332, 333 ГК РФ, установление в договоре максимального или минимального размера (верхнего или нижнего предела) неустойки не являются препятствием для снижения ее судом.

Рассматривая ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, и обстоятельства настоящего спора, учитывая небольшой период просрочки и принятие подрядчиком мер к выполнению работ в срок с надлежащим качеством, принимая во внимание, что заказчик не указал на наличие негативных последствий, наступивших вследствие ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств, пришел выводу о том, что размер предъявленной неустойки в сумме 20 415 396 рублей 56 коп. чрезмерно высок, в связи с чем уменьшил размер пени до 6 805 132 руб. 18 коп. (20 415 396, 56:3). Всего с учетом начисленной неустойки за 2017 г в сумме 474 321 руб.29 коп., с ОАО "ПМК N 83" в пользу КГКУ "СЗ Минстрой края" подлежит взысканию неустойка в сумме 7 279 453 руб.47 коп.

Таким образом, с учетом повторного рассмотрения спора, первоначальный иск подлежит удовлетворению, встречный иск подлежит отклонению.

Судебные расходы за рассмотрение спора и апелляционной жалобы распределяются сторонами в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 24.06.2019 г изменить.

Первоначальный иск удовлетворить.

Взыскать с открытого акционерного общества "Передвижная механизированная колонна N 83" в пользу краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края" неустойку в сумме 7 279 453 рубля 47 коп.

Взыскать с открытого акционерного общества "Передвижная механизированная колонна N 83" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 127 448 рублей за рассмотрение иска, государственную пошлину в сумме 3 000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Ж.А. Усенко

Судьи

М.О. Волкова И.В. Иноземцев