Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2019 г. N 02АП-7357/19

г. Киров

30 сентября 2019 г.

Дело N А82-3244/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 сентября 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Горева Л.Н.,

судей Малых Е.Г., Савельева А.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Богатыревой Н.Н.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 08.07.2019 по делу N А82-3244/2019, принятое судом в составе судьи Танцевой В.А.,

по иску муниципального казенного учреждения "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля (ИНН: 7604129539, ОГРН: 1087604005532)

к обществу с ограниченной ответственностью "Дорожное строительное управление -1" (ИНН: 7602106920, ОГРН: 1147602004021)

о взыскании 3 749 992,62 руб.,

установил:

муниципальное казенное учреждение "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля (далее - МКУ "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" г.Ярославля, Учреждение, истец, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Дорожное строительное управление - 1" (далее - ООО "ДСУ-1", Общество, ответчик) о взыскании 3 749 992,62 руб. штрафных санкций за ненадлежащее исполнение обязательств по муниципальному контракту N 951-Е-17 от 26.12.2017.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 08.07.2019 с Общества в пользу Учреждения взыскано 209 947, 47 руб. штрафных санкций за ненадлежащее исполнение обязательств по муниципальному контракту N 951-Е-17 от 26.12.2017.

Учреждение с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Ярославской области от 08.07.2019 по делу N А82-3244/2019 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает на то, что не согласен с вынесенным решением суда в части снижения фиксированного размера неустойки в виде штрафа. В ходе рассмотрения исковых требований суд первой инстанции согласился с позицией Учреждения о ненадлежащем исполнении обязательств по контракту ООО "ДСУ-1" и в связи с этим признал обоснованным начисление штрафа. Действующий Закон о контрактной системе N 44-ФЗ, принятые в его исполнение субъектами правотворчества в Российской Федерации подзаконные акты, в частности ни ранее действующее Постановление Правительства N 1063 от 25.11.2013, ни Постановление Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042 на основании положений которого производилось исчисление штрафа, разъяснения высших судов, не содержат оснований для снижения размера штрафа, определенного сторонами в условиях контракта на весь срок его действия. На основании Предписаний не было произведено исполнение в обозначенные сроки, потому и снижение размера штрафа по ст. 333 ГК РФ должно было если и производиться, то пропорционально к объему исполненного в срок на основании предписания. Фактически взысканный размер штрафных санкций ниже заявленного более чем в 17 раз, что приводит к нарушению баланса и интересов сторон в указанном судебном процессе.

Ответчик отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 13.08.2019 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 14.08.2019 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. На основании указанной нормы стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 26 декабря 2017 года между МКУ "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" г. Ярославля (Заказчик) и ООО "ДСУ-1", (Подрядчик) подписан муниципальный контракт N 951-Е-17 (далее - контракт) на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования местного значения рода Ярославля в 2018 году во Фрунзенском и Красноперекопском районах города Ярославля (далее - работы, пункт 1.1 контракта).

Согласно пункту 2.1 контракта цена контракта составляет 24 999 950,82 руб., включая НДС 18%.

В соответствии с пунктом 4.1 контракта срок выполнения работ: начало выполнения работ - с даты заключения контракта, но не ранее "01" января 2018 года, окончание выполнения работ - "20" июля 2018 года.

Согласно пунктам 6.1, 6.3, 6.4, 6.6, 6.9, 6.12, 6.13 контракта выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования местного назначения города Ярославля в 2018 году во Фрунзенском и Красноперекопском районах города Ярославля должно быть произведено в полном соответствии с условиями контракта и приложениями к нему, а также соблюдением требований действующих нормативно-технических документов, обязательных при выполнении работ по контракту в соответствии с Перечнем нормативно-технических документов, обязательных при выполнении работ (Приложение 6). Своевременно информировать Заказчика о наличии и качестве приобретенных материалов, наличии и исправности дорожно-строительной техники и оборудования, необходимых для выполнения работ по контракту. Обеспечить работу круглосуточного диспетчерского пункта для оперативного реагирования на изменение дорожной обстановки и в случае возникновения чрезвычайных ситуаций. По письменному требованию Заказчика выделять своего представителя, ответственного за выполнение работ по содержанию улично-дорожной сети, а также автотранспорт для участия в ежемесячной приемке выполненных работ в соответствии с условиями контракта. В случае выдачи Заказчиком Предписания об устранении нарушений при выполнении работ (Приложение 5) Подрядчик в сроки, указанные в Предписании об устранении нарушении при выполнении работ (Приложение 5), представляет Заказчику письменные объяснения и информацию о его исполнении, с обязательным приложением фотофиксации. Для выполнения работ по контракту Подрядчик также принимает на себя следующие обязательства: выполнять работы по контракту в строгом соответствии с требованиями Перечня нормативно-технических документов, обязательных при выполнении работ (Приложение 6); выполнять работы в строгом соответствии с требованиями, обеспечивающими транспортно-эксплуатационное состояние обслуживаемой улично-дорожной сети не ниже уровня, предъявляемого "Методическими рекомендациями по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования" (утвержденного письмом Минтранса РФ от 17.03.2004 N ОС-28/1270-ис). Качество выполняемых работ должно соответствовать действующим нормативно-техническим документам, обязательным при выполнении работ по контракту.

В силу положений, закрепленных в пунктах 5.1.,5.3 контракта, Заказчик принял на себя обязательства осуществлять контроль за ходом выполнения работ, выдавать обязательные к исполнению Подрядчиком Предписания об устранении нарушений при выполнении работ.

Согласно пункту 5.11 контракта в случае невыполнения выданного Предписания об устранении нарушений при выполнении работ (Приложение 5), Заказчиком составляется Акт выявленных нарушений при исполнении обязательств (Приложение 4), который является основанием для применения штрафных санкций к Подрядчику в соответствии с разделом 8 Контракта.

Разделом 8 контракта установлена ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, принятых на себя Подрядчиком.

Согласно пункту 8.3 контракта штрафы начисляются за каждый факт неисполнения и ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе, гарантийного обязательства) по контракту. Размер штрафа устанавливается в размере, определенном в соответствии Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 года N 1042 и составляет 1 249 997,54 рублей.

19.04.2018 Заказчик зафиксировал разрушение асфальтобетонного покрытия с образованием глубоких ям, размеры которых не соответствуют требованиям ГОСТ 50597-93 на улице Гоголя города Ярославля.

Предписанием N 65 от 19.04.2018 Заказчик обращался к Подрядчику о необходимости выполнения на объектах - обязании выполнить работы по восстановлению асфальтобетонного покрытия асфальтобетонной смесью тип Б марки 2 и тип Д марки 3. Предписанием N 65 установлен срок устранения нарушений до 24 апреля 2018 года включительно.

20.04.2018 Заказчик зафиксировал нарушение асфальтобетонного покрытия с образованием глубоких ям, размеры которых не соответствуют требованиям ГОСТ 50597-93 на следующих объектах: 19 линия пос. Творогово, 16 линия пос. Творогово, 11 проезд пос. Творогово города Ярославля.

Предписанием N 70 от 20.04.2018 Заказчик обращался к Подрядчику о необходимости выполнения работ на объектах - обязании выполнить работы по отсыпке инертными материалами (асфальтовой крошкой) с разравниванием. Предписанием N 70 установлен срок устранения нарушений до 25 апреля 2018 года включительно.

23.04.2018 Заказчик зафиксировал нарушение асфальтобетонного покрытия с образованием глубоких ям, размеры которых не соответствуют требованиям ГОСТ 50597-93 на следующих объектах: переулок Герцена города Ярославля.

Предписанием N 72 от 23.04.2018 Заказчик обращался к Подрядчику о необходимости выполнения работ на объектах - обязании выполнить работы по восстановлению асфальтобетонного покрытия асфальтобетонной смесью тип Б марки 2 и тип Д марки 3. Предписанием N 72 установлен срок устранения нарушений до 27 апреля 2018 года включительно.

Согласно акту N б/н от 28.04.2018 было установлено, что предписание N 70 от 20.04.2018, предписание N 72 от 23.04.2018, предписание N 65 от 19.04.2018 не исполнено. Указанный акт подписан представителем Заказчика и Подрядчика. Вышеизложенные обстоятельства подтверждаются материалами фотофиксации от 28.04.2018.

Претензией N 1382/0105 от 04.05.2018 истец потребовал оплаты штрафа.

Актом б/н от 13.06.2018 Заказчик с участием представителя Подрядчика зафиксировал невыполнение работ по демонтажу устройства монолитной асфальтобетонной искусственной неровности у д. 1 по ул. Рыкачева города Ярославля (МОУ СОШ 75), не выполнено устройство монолитных искусственных асфальтобетонных неровностей по адресам: у дома N 1 по ул. Рыкачева города Ярославля (МОУ СОШ N 75), у дома N 7 по ул. Гоголя города Ярославля (МОУ СОШ N 14), у дома N 10 по ул. Щепкина города Ярославля, у д. N 11 по Индустриальному переулку города Ярославля, разрушение асфальтобетонного покрытия с образованием глубоких ям, размеры которых не соответствуют требованиям ГОСТ 50597- на ул. Большие Полянки, у домов N 3,7,8,11 по ул. Щепкина города Ярославля.

Предписанием N 162 от 13.06.2018 Заказчик обращался к Подрядчику о необходимости выполнения работ на объектах:

- у дома N 1 по ул. Рыкачева г. Ярославля (МОУ СОШ N 75) выполнить демонтаж устройства монолитной асфальтобетонной искусственной неровности (3 шт.) и выполнить устройство монолитных искусственных асфальтобетонных неровностей волнообразных асфальтобетонной смесью Д марки 3-2 шт., шириной 6 м, высотой не более 0,07 м - в срок до 21 июня 2018 года;

- у дома N 7 по ул. Гоголя (МОУ СОШ N 14), у дома N 10 по ул. Щепкина, у дома N 11 по Индустриальному переулку выполнить устройство монолитных искусственных асфальтобетонных неровностей волнообразных асфальтобетонной смесью тип Д марки 3 шириной 6 м., высотой не более 0,07 м - в срок до 24 июня 2018 года;

- у дома N 3,7,8,11 по ул. Щепкина, на ул. Большие Полянки в городе Ярославле выполнить работы по отсыпке инертным материалом (крошкой) - в срок до 24 июня 2018 года.

Письмом N 2108/0105 от 19.06.2018 Заказчик обращался к ООО "ДСУ-1" о необходимости явки представителя Подрядчика при проведении совместной проверки выполняемых по контракту работ.

При повторной проверке, согласно акту N 4 от 25.06.2018 было установлено, что предписание N 162 от 13.06.2018 не исполнено Подрядчиком, работы не выполнены. Указанный акт подписан представителем Заказчика, представитель подрядной организации в соответствии с письмом от 19.06.2018 N 2108/0105 для составления акта не явился. Вышеизложенные обстоятельства подтверждаются материалами фотофиксации от 13.06.2018 и 25.06.2018.

Претензией N 2309/0105 от 29.06.2018 истец потребовал оплаты штрафа.

Актом б/н от 08.06.2018 Заказчик с участием представителя Подрядчика зафиксировал невыполнение работ по демонтажу устройства монолитной асфальтобетонной искусственной неровности у д. 62-67/1 ул. Наумова города Ярославля, разрушение асфальтобетонного покрытия с образованием глубоких ям, размеры которых не соответствуют требованиям ГОСТ 50597-93, от д. 47 до д. 69, 18 линии пос. Творогово, 19 линии пос. Творогово, 16 линии пос. Творогово, 11-го проезда пос. Творогово города Ярославля. Акт вручен представителю ООО "ДСУ-1".

Предписанием N 149 от 08.06.2018 Заказчик обращался к Подрядчику о необходимости выполнения работ на объектах:

- обязании выполнить работы по демонтажу устройства монолитной асфальтобетонной искусственной неровности у д. 62-67/1 ул. Наумова города Ярославля - в срок до 16 июня 2018 года;

- выполнить работы по подсыпке инертным материалом (крошкой) ям и выбоин на следующих объектах: 18 линии пос. Творогово, 19 линии пос. Творогово, 16 линии пос. Творогово, 11-го проезда пос. Творогово города Ярославля - в срок до 19 июня 2018 года.

При повторной проверке с участием представителя подрядной организации, согласно акту N 3 от 19.06.2018 было установлено, что предписание N 149 от 08.06.2018 не исполнено Подрядчиком, работы не выполнены. Указанный акт подписан представителем Заказчика и Подрядчика. Вышеизложенные обстоятельства подтверждаются материалами фотофиксации от 08.06.2018 и 19.06.2018.

Претензией N 2310/0105 от 29.06.2018 истец потребовал оплаты штрафа.

Указывая, что недостатки не устранены, истец просит взыскать с ответчика штрафные санкции за ненадлежащее исполнение договора.

Образовавшаяся задолженность по штрафным санкциям за ненадлежащее исполнение договора, послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Удовлетворение исковых требований в части послужило основанием для принесения апелляционной жалобы.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

Как установлено статями 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Как предусмотрено статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно части 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В силу части 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Стороны в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, а также Закона N 44-ФЗ и в надлежащей форме согласовали применение неустойки в виде штрафа за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (пункт 8.3 контракта), факт ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом подтвержден материалами дела, истцом расчет неустойки произведен согласно условиям контракта, в связи с чем апелляционный суд приходит к выводу о том, что само по себе требование о взыскании штрафа заявлено истцом правомерно.

По расчету истца размер штрафа составил 3 749 992,62 руб.

Проверив расчет истца, суд первой инстанции нашел его арифметически верным, однако по ходатайству ответчика суд первой инстанции нашел возможным на основании положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации снизить размер штрафа до 209 947, 47 руб., рассчитав его однократно из расчета 1% от суммы фактически выполненных работ.

В апелляционной жалобе истец выражает несогласие с размером взысканной судом первой инстанции неустойки в виде штрафа, полагает, что штраф должен быть взыскан в заявленном размере.

Относительно указанного довода жалобы суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Аналогичное положение содержится в пункте 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7).

Как разъясняется в абзаце 1 пункта 71 Постановления N 7, неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии обоснованного заявления со стороны ответчика, являющегося или коммерческой организацией, или индивидуальным предпринимателем, или некоммерческой организацией при осуществлении ею приносящей доход деятельности.

Пунктом 72 Постановления N 7 установлено, что заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В суде первой инстанции ответчик указывал на явную несоразмерность неустойки последствиям нарушенного обязательства, и просил суд первой инстанции применить статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определениях N 263-О от 21.12.2000, N154-О от 22.04.2004, положения пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации содержат обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного, а не возможного размера ущерба.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Следовательно, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

По смыслу названной нормы закона уменьшение неустойки является правом суда. Наличие оснований для снижения и определение критериев соразмерности определяются судом в каждом конкретном случае самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств.

Учитывая, что степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Судебная коллегия считает, что при определении суммы неустойки с учетом положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, судом должны быть учтены все существенные обстоятельства дела, в том числе, степень выполнения обязательств должником, длительность допущенной ответчиком просрочки нарушения обязательства, последствия нарушения обязательства, размер неустойки, а также компенсационная природа неустойки.

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции усмотрел основания для снижения неустойки в виде штрафа в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до 209 947, 47 руб.

Проанализировав в совокупности характер возникших между сторонами правоотношений и степень виновности ответчика, принимая во внимание последствия нарушения обязательств, размер причиненного ущерба, исходя из принципа компенсационного характера любых мер ответственности, судебная коллегия полагает определенный судом ко взысканию размер неустойки соразмерным последствиям нарушения обязательств.

Данный размер неустойки, по мнению судебной коллегии, в наибольшей степени обеспечит баланс прав и законных интересов истца, которому будет компенсировано нарушенное право, - с одной стороны и ответчика, на которого должно быть возложено бремя оплаты неустойки за нарушение принятого на себя обязательства по контракту.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы рассмотрены судом апелляционной инстанции и признаны несостоятельными, поскольку они сводятся к несогласию заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции представленных в материалы дела доказательств, что не свидетельствует о нарушении судом первой инстанции норм материального, а также процессуального права.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что при принятии решения арбитражным судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права, надлежащим образом исследованы фактические обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, а, следовательно, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и отмены решения не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 08.07.2019 по делу N А82-3244/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Л.Н. Горев

Судьи

Е.Г. Малых А.Б. Савельев