Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2019 г. N 13АП-1170/19

г. Санкт-Петербург

30 сентября 2019 г.

Дело N А56-68064/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 сентября 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Жуковой Т.В.

судей Поповой Н.М., Смирновой Я.Г.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Шалагиновой Д.С.,

при участии:

от истца (заявителя): Худолеева М.М. по доверенности от 27.12.2018;

от ответчика (должника): Будановой Е.Н. по доверенности от 28.12.2018, Уткина А.В. по доверенности от 24.07.2018, Пожидаевой Н.Г. по доверенности от 28.12.2018;

от 3-го лица: Кривобокова К.В. по доверенности от 15.11.2018;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-1170/2019) ОАО "Объединенная энергетическая компания" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.11.2018 по делу N А56-68064/2018 (судья Дашковская С.А.), принятое

по иску АО "Петербургская сбытовая компания"

к ОАО "Объединенная энергетическая компания"

3-е лицо: ПАО энергетики и электрификации "Ленэнерго"

о взыскании,

установил:

Акционерное общество "Петербургская сбытовая компания" (далее - истец, АО "ПСК", гарантирующий поставщик) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском о взыскании с открытого акционерного общества "Объединенная энергетическая компания" (далее - ответчик, ОАО "ОЭК", покупатель) 100 936 787 рублей 32 копейки задолженности по договору от 01.01.2010 N 78170000170045 за период с 01.01.2017 по 31.03.2018, 1836645 рублей 34 копеек неустойки, исчисленной по состоянию на 21.05.2018, неустойки, начисленной с 22.05.2018 по дату фактического исполнения основного обязательства, исходя из 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты от неоплаченной суммы за каждый день просрочки.

Определением от 02.08.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, суд привлек публичное акционерное общество энергетики и электрификации "Ленэнерго" (далее - ответчик, ПАО "Ленэнерго").

Решением суда от 28.11.2018 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ОАО "ОЭК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, в иске отказать.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на следующие обстоятельства.

Суд первой инстанции сделал неправильный вывод о правомерности взыскания с ОАО "ОЭК" потерь электрической энергии с применением тарифа не как для сетевой организации, а как для иного владельца сетей.

Суд первой инстанции не дал надлежащей правовой оценки доводам ОАО "ОЭК" о том, что обязанность по оплате потерь, возникающих в оборудовании подстанции ПС 220 кВ "Ручьи", должна быть возложена на ПАО "ФСК ЕЭС", как на организацию, оказывающую услуги по передаче электрической энергии, а также контррасчету, представленному ОАО "ОЭК", как и доводу о возможности применения для расчета потерь только норматива, утвержденного Минэнерго России.

18.02.2019 в канцелярии апелляционного суда от истца и третьего лица поступили отзывы на апелляционную жалобу ответчика, в которых АО "ПСК" и ПАО "Ленэнерго" просят оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу ОАО "ОЭК" - без удовлетворения.

Протокольными определениями от 21.02.2019, 05.03.2019, 21.03.2019, 18.04.2019, 24.05.2019, 13.06.2019, 14.07.2019 рассмотрение дела откладывалось для предоставления сторонами дополнительных пояснений и документов.

01.03.2019 от АО "ПСК" поступили дополнительные пояснения по делу.

19.03.2019 от АО "ПСК" поступило дополнение к отзыву на апелляционную жалобу.

21.03.2019, 10.06.2019, 04.07.2019 от ОАО "ОЭК" поступили дополнения к правовой позиции ОАО "ОЭК".

22.05.2019 от АО "ПСК" поступила дополнительная правовая позиция.

04.06.2019 от ПАО "Ленэнерго" поступили дополнения к отзыву на апелляционную жалобу.

В судебном заседании 04.07.2019 ОАО "ОЭК" представило ходатайство в порядке статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о прекращении производства по настоящему делу.

В обоснование указанного ходатайства ответчик сослался на то, что ранее аналогичный иск уже предъявлялся истцом к ответчику в рамках дел N А56-38240/2017 за период с 01.12.2016 по 28.02.2017, N А56-75672/2017 за период с 01.03.2017 по 30.06.2017, N А56-119101/2017 за период с 01.07.2017 по 30.09.2017, N А56-38734/2018 за период с 01.10.2017 по 31.12.2017. Указанные судебные акты уступили в законную силу, оплата по ним произведена.

Ходатайство ответчика принято апелляционным судом к рассмотрению.

Для проверки указанных ответчиком обстоятельств апелляционный суд отложил рассмотрение дела на 29.08.2019.

26.08.2019 до судебного заседания в канцелярию апелляционного суда от АО "ПСК" поступила дополнительная правовая позиция, в которой истец в том числе возражал против прекращения производства по делу, представив пояснения о том, что задолженность по счетам-фактурам, положенным в основание указанных истцом арбитражных дел, взыскивалась за период 01.12.2016 по 31.12.2017 только по одному энергоснабжаемому объекту N 1700450070 (номер объекта указан в самих счетах-фактурах). По данным счетам-фактурам задолженность в рамках настоящего дела не взыскивается.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда.

В данном случае апелляционный суд установил, что вопреки утверждению ОАО "ОЭК", тождественность исков не имеет места, основания для прекращения производства по настоящему делу отсутствуют.

29.08.2019 правовые позиции лиц, участвующих в деле, не изменились.

ОАО "ОЭК" представило возражения на дополнение правовой позиции истца.

ПАО "Ленэнерго" представило дополнения к отзыву.

Определением от 29.08.2019 в судебном заседании судом был объявлен перерыв до 05.09.2019.

05.09.2019 в судебном заседании судебное заседание продолжено после перерыва в прежнем составе суда. Отводов составу суда не заявлено.

ОАО "ОЭК" непосредственно в судебном заседании ходатайствовало о возобновлении исследования доказательств и о приобщении дополнительных доказательств к материалам дела: проекта решения правления ЛенРТК от 30.08.2019; выписки из протокола заседания правления от 30.08.2019 N 29; судебной практики по делу N А07-32957/2017; приказа Государственного комитета по тарифам Республики Башкортостан от 13.04.2018 N 55.

В обоснование названного ходатайства ответчик указал следующее.

По состоянию на 05.09.2019 возникли новые обстоятельства, требующие исследования.

30.09.2019 состоялось заседание правления ЛенРТК, на котором было принято решение о невозможности принятия тарифного решения в отношении деятельности ОАО "ОЭК" по передаче электрической энергии по сетям Ленинградской области на заседании правления.

Истец и третье лицо против удовлетворения указанного ходатайства ответчика возражали.

На основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В данном случае ОАО "ОЭК" просит приобщить к материалам дела дополнительные доказательства, которых объективно не существовало на дату вынесения обжалуемого судебного акта, в силу чего данные доказательства не являлись и не могли являться предметом исследования и оценки суда первой инстанции, не могли быть положены в основу принятого судом решения.

В соответствии с положениями статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой инстанции о применении норм права установленным им по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Суд апелляционной инстанции проверяет законность судебного акта на момент его принятия.

Таким образом, апелляционный суд в силу норм главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ограничен в процессуальных правомочиях при проверке законности и обоснованности решения суда первой инстанции теми обстоятельствами, которые имели место и были установлены судом первой инстанции на момент принятия решения.

Судебные акты по делу N А07-32957/2017 находятся в открытом доступе, преюдициального значения для разрешения настоящего спора не имеют.

Также непосредственно в судебное заседание ответчик представил письменное ходатайство о приостановлении производства по делу.

В обоснование данного ходатайства ОАО "ОЭК" сослалось на то, что 22.07.2019 ФАС России принят Приказ N 986/19 "Об отмене приказа Комитета по тарифам и ценовой политике Ленинградской области от 31.10.2016 N 101-п "О внесении изменений в приказ Комитета по тарифам и ценовой политике Ленинградской области от 30.12.2015 N 535-п "Об установлении тарифов на услуги по передаче электрической энергии по сетям Ленинградской области на 2016 год" и приказа Комитета по тарифам и ценовой политике Ленинградской области от 30.12.2015 N 535-п "Об установлении тарифов на услуги по передаче электрической энергии по сетям Ленинградской области на 2016 год (в части тарифов для ОАО "ОЭК").

30.08.2019 ЛенРТК принято решение, оформленное протоколом заседания, предусматривающее перенос рассмотрения вопроса об установлении ОАО "ОЭК" индивидуальных тарифов на услуги по передаче электрической энергии по сетям Ленинградской области на 2019 год на более позднюю дату.

Приказ ФАС России от 22.07.2019 N 986/19 не изменен, не отменен, действие его не приостановлено.

В обоснование принятого решения ЛенРТК указал на то, что на рассмотрении Арбитражного суда города Москвы находится дело N А40-220721/2019 по заявлению ПАО "Ленэнерго" об оспаривании Приказа ФАС России от 22.07.2019 N 986/19. Судебное заседание по делу N А40-220721/2019 назначено на 30.09.2019.

ОАО "ОЭК" просило в соответствии с частью 1 статьи 143 АПК РФ приостановить производство по настоящему делу до рассмотрения арбитражным судом дела N А40-220721/2019 и вступления в законную силу.

Истец и третье лицо возражали против удовлетворения ходатайства ответчика о приостановлении производств по настоящему делу по основаниям, изложенным ОАО "ОЭК" в ходатайстве.

Апелляционный суд, рассмотрев заявленное ОАО "ОЭК" ходатайство с учетом возражений АО "ПСК" и ПАО "Ленэнерго", не усмотрел оснований для удовлетворения названного ходатайства исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В силу пункта 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд обязан приостановить производство по делу, в частности, в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

Вместе с тем те обстоятельства, на которые ссылается ОАО "ОЭК" в своем ходатайстве, возникли после вынесения судом первой инстанции обжалуемого судебного акта и не могут в силу указанного являться основанием для отменены или изменения решения суда.

Ответчик не лишен процессуальной возможности при наличии на то оснований, обратиться впоследствии в соответствующим заявлением по правилам норм главы 37 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В данном случае апелляционный суд с учетом предмета заявленных исковых требований и состава лиц, участвующих в деле, не усматривает невозможности рассмотрения настоящей апелляционной жалобы до разрешения спора в рамках дела N А40-220721/2019, в связи с чем коллегия судей отказал в удовлетворении ходатайства ОАО "ОЭК" о приостановлении производства по настоящему делу.

Исследовав материалы дела, ознакомившись с доводами апелляционной жалобы, отзывов на апелляционную жалобу, письменных пояснений сторон, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующее.

01.01.2010 между АО "ПСК" (гарантирующий поставщик) и ОАО "ОЭК" (покупатель) был заключен договор купли-продажи электрической энергии N 02191 (том 1, л.д. 10-15), в соответствии с пунктом 1.1. которого гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу покупателю электрической энергии в целях компенсации потерь в электрических сетях покупателя, возникающих в процессе передачи электрической энергии, осуществляемой на основании договора об оказании услуг по передаче электрической энергии от 01.01.2010 N 10-467, заключенного покупателем с ОАО "Ленэнерго", а покупатель обязался своевременно оплачивать потребляемую электрическую энергию.

На основании подпункт 2.2.4. указанного договора покупатель обязан предоставлять ежемесячно гарантирующему поставщику до 6-го числа месяца, следующего за расчетным, сведения о количестве (объеме) потерь электрической энергии в принадлежащих покупателю электрических сетях.

Объем потерь определяется как разница между количеством электрической энергии, фактически отпущенной в сеть покупателя, и количеством электрической энергии, переданной покупателем потребителям гарантирующего поставщика, а также количеством электрической энергии, переданной в электрические сети, входящие в зону деятельности иного гарантирующего поставщика.

Количество электрической энергии, фактически отпущенной в сеть покупателя, определяется либо на основании показаний расположенных на границе электрических сетей ОАО "Ленэнерго" (или иной электросетевой организации) и покупателя расчетных приборов учета электрической энергии, перечисленных в приложении N 2, либо на основании акта учета перетока электрической энергии за соответствующий расчетный период (приложение N 4), согласованных покупателем с ОАО "Ленэнерго" (иной электросетевой организацией).

Пунктами 3.1., 3.3..данного договора определено, что для расчетов с гарантирующим поставщиком за поставленную электрическую энергию используются приборы учета, установленные на границе раздела балансовой принадлежности сетей ОАО "Ленэнерго" (иной сетевой организации) и покупателя, а также приборы учета, установленные у потребителей гарантирующего поставщика; объем потерь за расчетный период определяется по показаниям расчетных счетчиков, перечисленных в приложениях N 2 и N 3 к договору.

В пункте 4.1 названного договора сторонами согласовано, что расчетным периодом для осуществления расчетов является один календарный месяц.

В соответствии с пунктом 4.5. спорного договора гарантирующий поставщик ежемесячно до 10-го числа месяца, следующего за расчетным, выписывает и направляет покупателю счет-фактуру и направляет в банк покупателя документ, содержащий плату за фактически потребленную энергию в расчетном месяце по показаниям приборов учета, а при их несообщении - плату в соответствии с пунктом 4.7. договора. Платежный документ оплачивается покупателем до 18-го числа месяца, в котором он был выставлен.

Пунктом 5.1. названного договора предусмотрено, что при просрочке оплаты покупатель уплачивает гарантирующему поставщику проценты в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Банка России, действующей на момент оплаты, от неуплаченной или несвоевременно уплаченной суммы за каждый день просрочки. Начисление пеней производится до момента погашения задолженности.

Обращаясь с исковым заявлением в суд, АО "ПСК" указало, что на стороне ОАО "ОЭК" образовалось 100 936 787 рублей 32 копейки задолженности по оплате электрической энергии и мощности, потребленной в период с 01.01.2017 по 31.03.2018, претензия истца, направленная 24.04.2018, была оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с чем истец обратился в суд с настоящим иском.

Исследовав доказательства, представленные в материалы дела, оценив их в совокупности и взаимной связи в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом установленных обстоятельств по делу суд первой инстанции пришел к правомерному заключению об обоснованности заявленных исковых требований.

Статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Повторно рассмотрев настоящее дело в порядке апелляционного производства, апелляционный суд полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению в связи со следующим.

При вынесении решения суд первой инстанции, правильно квалифицировав спорные правоотношения, руководствовался нормами статьи 309, статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзаца 3 пункта 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике), пункта 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), пункта 4, пункта 128, пункта 129, пункта 139 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), условиями заключенного сторонами договора.

Оставляя в силе обжалуемое решение, суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее.

В данном случае спор по объему поставленной и потребленной электрической энергии между сторонами отсутствует.

ОАО "ОЭК" оспаривает правильность выполненного истцом расчета стоимости поставленной электрической энергии.

Возражая против иска в суде первой и апелляционной инстанций, ответчик представил следующие доводы:

- в данном случае необходимо применять тариф, установленный для сетевой организации, поскольку приказом Комитета по тарифам и ценовой политике Ленинградской области от 30.12.2015 N 535-п ОАО "ОЭК" установлены индивидуальные тарифы на услуги по передаче электрической энергии на долгосрочный период.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2018 по делу N А40-212227/2017 установлено, что приказом Комитета N 101-П31.10.2016 с 01.11.2016 прекращено действие индивидуальных тарифов между ОАО "ОЭК" и ПАО "Ленэнерго" на услуги по передаче электрической энергии на территории Ленинградской области.

Комитет пришел к выводу о том, что ОАО "ОЭК" не соответствует пункту 6 Критериев отнесения владельцев объектов электросетевого хозяйства к территориальным сетевым организациям, утвержденных постановлением Правительства РФ от 28.02.2015 N 184. Приказом ФАС России от 20.12.2016 N 1811/16 в удовлетворении требования ОАО "ОЭК" об отмене приказа Комитета по тарифам и ценовой политике Ленинградской области от 31.10.2016 N 101-П отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда по вышеназванному делу признан недействительным приказ Федеральной антимонопольной службы от 20.12.2016 N 1811/16. Суд обязал Федеральную антимонопольную службу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ответчика.

Постановлением Арбитражного суда Московской области от 10.10.2018 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2018 оставлено без изменения.

- обязанность по оплате потерь, возникших в оборудовании подстанции ПС 220 кВ "Ручьи" должна быть возложена на ПАО "ФСК ЕЭС" как на организацию, оказывающую услуги по передаче электроэнергии;

- стоимость потерь, возникших на подстанции ПС-512 "Бокситогорский глиноземный завод", не может оплачиваться по первой ценовой категории.

Правоотношения в сфере энергоснабжения регламентированы нормами параграфа 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно статье 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

На основании пункта 1, пункта 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 ГК РФ) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В абзаце 3 пункта 4 статьи 26 Закона об электроэнергетике установлено, что сетевые организации или иные владельцы объектов электросетевого хозяйства обязаны оплачивать стоимость потерь электрической энергии, возникающих в принадлежащим им объектах электросетевого хозяйства.

В соответствии с абзацем 8 пункта 96 Основных положений N 442 в случае заключения договора купли-продажи электрической энергии между сетевой организацией и гарантирующим поставщиком в целях компенсации потерь предельные уровни нерегулируемых цен определяются без учета тарифа на услуги по передаче электрической энергии.

Согласно пункту 129 Названных Основных положений потери электрической энергии, возникающие в принадлежащих иным владельцам объектов электросетевого хозяйства объектах электросетевого хозяйства, приравниваются к потреблению электрической энергии и оплачиваются иными владельцами в рамках заключенных ими договоров, обеспечивающих продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках, с учетом оплаты стоимости услуг по передаче электрической энергии.

Таким образом, сетевые организации обязаны оплачивать стоимость потерь электрической энергии без оплаты стоимости услуг по передаче электрической энергии, в то время как иные владельцы объектов электросетевого хозяйства оплачивают стоимость потерь с учетом оплаты стоимости услуг по передаче электрической энергии.

Основным отличием сетевой организации от иного владельца объектов электросетевого хозяйства является наличие у сетевой организации права оказывать услуги по передаче электрической энергии и требовать за это оплату.

Указанное следует из понятий сетевой организации и территориальной сетевой организации, приведенных в абзаце 31 статьи 3 Закона об электроэнергетике и в абзаце 10 пункта 2 Правил N 861.

В пункте 2 Правил N 861 под сетевой организацией понимаются организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, а также осуществляющие право заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих другим собственникам и иным законным владельцам и входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть.

Под территориальной сетевой организацией понимается коммерческая организация, которая оказывает услуги по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, не относящихся к единой национальной (общероссийской) электрической сети, а в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, - с использованием объектов электросетевого хозяйства или части указанных объектов, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть, и которая соответствует утвержденным Правительством Российской Федерации критериям отнесения владельцев объектов электросетевого хозяйства к территориальным сетевым организациям (статья 3 Закона об электроэнергетике).

В соответствии с абзацем 2 пункта 6 Правил N 861 иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии только после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии.

Согласно пункту 4 статьи 23.1. Закона об электроэнергетике государственному регулированию на оптовом и (или) на розничных рынках подлежат цены (тарифы) на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям, принадлежащим на праве собственности или ином законном основании территориальным сетевым организациям, а также предельные (минимальный и (или) максимальный) уровни таких цен (тарифов).

На основании пункта 1 статьи 21 названного Закона Правительство Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации об электроэнергетике, в том числе, устанавливает критерии и порядок отнесения объектов электросетевого хозяйства к единой национальной (общероссийской) электрической сети.

Их пункта 24 Правил государственного регулирования (пересмотра, применения) цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1178 (далее - Правила N 1178) следует, что основанием для установления (пересмотра), а также продолжения действия установленной цены (тарифа) на услуги по передаче электрической энергии в отношении юридического лица, владеющего на праве собственности или на ином законном основании объектами электросетевого хозяйства, является его соответствие критериям отнесения владельцев объектов электросетевого хозяйства к территориальным сетевым организациям.

В Постановлении от 25.04.2019 N 19-П Конституционный Суд Российской Федерации признал, что пункт 6 Правил N 861 не соответствует Конституции Российской Федерации, ее преамбуле, статьям 8, 19 (части 1 и 2), 34 (часть 1), 35 (часть 1) и 55 (часть 3), в той мере, в какой в системе действующего правового регулирования он исключает для собственника (владельца) объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединены к электрическим сетям территориальной сетевой организации энергопринимающие устройства иных потребителей, возможность возмещения расходов, понесенных им в связи с обеспечением перетока электрической энергии тем ее потребителям, договоры о технологическом присоединении с которыми были заключены им в статусе территориальной сетевой организации (организации, которой установлен индивидуальный тариф на возмездное оказание услуг по передаче электрической энергии).

Источник компенсации данных затрат Конституционным судом Российской Федерации не указан.

Конституционный Суд Российской Федерации предложил Правительству Российской Федерации в срок не позднее 01.01.2020 года установить правовой механизм возмещения указанных расходов. При этом Конституционный Суд Российской Федерации обратил внимание на то, что федеральный законодатель не лишен возможности внести соответствующие изменения в законодательное регулирование, руководствуясь Конституцией Российской Федерации и с учетом правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, изложенных в этом Постановлении. В этой связи Конституционный Суд Российской Федерации постановил, что до вступления в силу нового правового регулирования пункт 6 Правил N 861 подлежит применению в действующей редакции.

Согласно приведенным в указанном Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации нормам, регулирующим вопросы технологического присоединения потребителей к сетям иных владельцев сетей (не ТСО), вопрос о компенсации таких затрат разрешается путем заключения соглашений между вновь присоединяемым потребителем и владельцем сетей.

До введения в действие названного правового механизма пункт 6 Правил N 861 подлежит применению в действующей редакции; при этом собственники (владельцы) объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это плату.

Установленное абзацем 8 пункта 96 Основных положений N 442 правило, что предельные уровни нерегулируемых цен на электрическую энергию, приобретаемую у гарантирующего поставщика в целях компенсации потерь, определяются без учета тарифа на услуги по передаче электрической энергии, специально распространяется на сетевые организации.

Данное условие направлено на исключение повторного перетока оплаты стоимости услуг по передаче электрической энергии, при котором сетевая организация при покупке потерь электрической энергии в своих сетях была бы вынуждена оплачивать гарантирующему поставщику в составе цены стоимость услуг по передаче, которая в конечном итоге должна быть получена данной сетевой организацией за оказанные услуги.

Иные владельцы объектов электросетевого хозяйства, напротив, услуг по передаче электрической энергии не оказывают и не вправе получать доход, удерживая при оплате стоимости потерь составляющую за услуги, которые оказываются иными субъектами розничного рынка.

Кроме того, в соответствии Методическими указаниями по расчету тарифов на услуги по передаче электрической энергии, устанавливаемых с применением метода долгосрочной индексации необходимой валовой выручки, утвержденными приказом ФСТ России от 17.02.2012 N 98-э. тарифы на услуги по передаче электрической энергии устанавливаются с учетом необходимости осуществления сетевыми организациями затрат на содержание электрических сетей. в том числе по ремонту основных средств, оплате труда и покупке сырья и материалов, в то время как несение подобных затрат иными владельцами объектов электросетевого хозяйства государственными органами по установлению тарифов не контролируется и не учитывается.

Таким образом, на иных владельцев объектов электросетевого хозяйства не распространяется правило, установленное для сетевых организаций, об оплате потерь электрической энергии без учета тарифа на услуги по передаче.

Учитывая изложенное, потери электрической энергии, возникшие в сетях ОАО "ОЭК" в период с 01.01.2017 по 31.03.2018, в соответствии с пунктами 129 и 130 Основных положений N 442 должны оплачиваться ответчиком как иным владельцем объектов электросетевого хозяйства с учетом оплаты стоимости услуг по передаче электрической энергии.

Тарифы на услуги по передаче электрической энергии по сетям, расположенным на территории Ленинградской области, были установлены для ОАО "ОЭК" приказом Комитета по тарифам и ценовой политике Ленинградской области от 30.12.2015 N 535. однако в соответствии с приказом Комитета по тарифам и ценовой политике Ленинградской области от 31.10.2016 N 101-п (далее - Приказ N 101-п) на период начиная с 01.11.2016 ответчик был исключен из перечня организаций. расположенных на территории Ленинградской области, в отношении которых установлены тарифы на услуги по передаче электрической энергии.

Таким образом, ответчик в спорный период с 01.01.2017 по 31.03.2018 не обладал статусом сетевой организации на территории Ленинградской области и не оказывал услуги по передаче электрической энергии.

В апелляционной жалобе ОАО "ОЭК" сослалось на то, что постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2018, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10.10.2018, по делу N А40-212227/2017 был признан недействительным приказ Федеральной антимонопольной службы от 20.12.2016 N 1811/16, которым Федеральная антимонопольная служба отказала в отмене приказа N 101-п.

При этом в мотивировочной части постановления от 21.06.2018 по указанному выше делу суд указал на то, что не подлежит удовлетворению требование ответчика обязать ФАС России выдать предписание Комитету по тарифам и ценовой политике Ленинградской области установить ответчику тарифы на услуги по передаче электрической энергии на территории Ленинградской области с 01.11.2016. Суд также указал, что ФАС России вправе самостоятельно определить способ восстановления прав и законных интересов Ответчика.

Таким образом, несмотря на то, что судебные акты по делу N А40-212227/2017 обязывают устранить нарушения прав и законных интересов ответчика, они не обязывают установить ответчику тарифы на услуги по передаче электрической энергии начиная с 01.11.2016.

Действие вновь установленного тарифа на услуги по передаче электрической энергии не может быть распространено на истекшие периоды, поскольку в соответствии с пунктом 31 Правил государственного регулирования (пересмотра, применения) цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных постановлением Правительства РФ от 29.12.2011 N 1178, решение об установлении цен (тарифов) и (или) их предельных уровней обратной силы не имеет.

ФАС России письмом от 20.04.2018 N ИА/28440/18 "О разъяснении норм действующего законодательства", в частности, разъяснила, что учет экономически обоснованных расходов организаций, осуществляющих регулируемую деятельность, не учтенных при установлении регулируемых цен (тарифов) на тот период регулирования, в котором они понесены, или доходов, недополученных при осуществлении регулируемой деятельности в этот период регулирования по независящим от организации, осуществляющей регулируемую деятельность, причинам, в целях сглаживания изменения тарифов могут осуществляться в течение периода, в том числе относящегося к разным долгосрочным периодам регулирования, который не может быть более 5 лет.

При определении объемов сглаживания необходимо учитывать экономически обоснованные расходы территориальных сетевых организаций, не учтенные при установлении регулируемых цен (тарифов), экономически необоснованные доходы и расходы территориальных сетевых организаций. а также доходы, недополученные по зависящим от организации причинам, выявленные, в том числе. по результатам проверки их хозяйственной деятельности.

Таким образом, все выпадающие за спорный период доходы ответчика подлежат учету при принятии регулирующим органом нового тарифного решения на будущий период регулирования, что должно привести к восстановлению прав и законных интересов ответчика.

Из переписки между истцом и ответчиком по вопросу оплаты потерь электрической энергии в электрических сетях на территории Ленинградской области (копии писем представлены истцом в материалы дела в суде апелляционной инстанции) следует, что ОАО "ОЭК" возвращало АО "ПСК" выставленные платежные документы, указывая, что договор купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь от 01.01.2010 N 78170000170045. заключенный между истцом и ответчиком, остается действующим.

Исходя из этого АО "ПСК" оформляло платежные документы на оплату стоимости потерь электрической энергии со ссылкой на договор купли-продажи электрической энергии от 01.01.2010 N 78170000170045. Однако задолженность ответчиком оплачена не была.

Суд первой инстанции правомерно не установил наличия правовых оснований для освобождения ответчика от обязанности по оплате потерь электрической энергии в отношении объекта Подстанция ПС 220 кВ "Ручьи".

Так, письмом исх. N 13.02.2015 (вх. N 9463-053 от 17.02.2015) ОАО "ОЭК" уведомило АО "ПСК" о приобретении по договору купли-продажи имущества от 12.09.2014 N 07/09 оборудования электросетевого хозяйства ПС 220/110/10 кВ ТЭЦ-21 "Северная".

Вместе с указанным письмом ответчик представил акт приема-передачи от 31.12.2014 к договору купли-продажи имущества от 12.09.2014 N 07/09 и акт разграничения границ балансовой принадлежности сторон от 01.01.2015, составленные между ОАО "ТГК-1" и ОАО "ОЭК".

Таким образом, ответчик является законным владельцем объектов электросетевого хозяйства ПС 220/110/10 кВ ТЭЦ-21 "Северная" (в состав которой входит ПС 220 кВ "Ручьи"), в связи с чем в силу норм пунктов 129, 130 Основных положений N 442 на ответчике лежит обязанность по оплате стоимости потерь электрической энергии, возникших в данных сетях.

Относимых и допустимых доказательство того, что между ПАО "ФСК ЕЭС" и ОАО "ОЭК" достигнуто соглашение в отношении сетевого оборудования ПС-220 кВ "Ручьи", в материалы дела не представлено.

Более того, ПАО "ФСК ЕЭС" письмом исх. N АЗ-5093 от 06.09.2017 в Комитет по тарифам и ценовой политике Ленинградской области сообщило, что по состоянию на дату подписания указанного письма договор о порядке использования объекта ПС 220 кВ "Ручьи" между ПАО "ФСК ЕЭС" и ответчиком не заключен.

Истцу поступило также письмо ПАО "ФСК ЕЭС" исх. N МА-5436 от 31.08.2018, которым ПАО "ФСК ЕЭС" подтвердило, что договор о порядке использования объекта ПС-220 кВ "Ручьи" между ПАО "ФСК ЕЭС" и ответчиком не заключен.

Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства заключения между ОАО "ОЭК" и ПАО "ФСК ЕЭС" договора о порядке использования объектов электросетевого хозяйства ПС 220 кВ "Ручьи", не представлены доказательства установления тарифа для взаиморасчетов между ОАО "ОЭК" и ПАО "ФСК ЕЭС", который является условием начала действия указанного договора, вывод суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для освобождения ответчика от обязанности по оплате потерь электрической энергии в отношении ПС 220 кВ "Ручьи" является правомерным.

Несостоятельным также является довод ответчика о том. что объем потерь по ПС-220 кВ "Ручьи" должен определяться расчетным способом, исходя и положений пункта 50 Правил N 861, пункта 139 Основных положений N 442.

АО "ПСК", ОАО "ОЭК" и ПАО "Ленэнерго" (смежная сетевая организация) зафиксировали приборы учета, на основании показаний которых определяется объем потерь электроэнергии в оборудовании ПС 220 кВ "Ручьи".

Соответствующие приборы учета указаны в подписанном указанными лицами Порядке определения потерь электроэнергии в оборудовании ПС 220 кВ "Ручьи" на 2017 год (представлен истцом в материалы дела в суде апелляционной инстанции). Подписанием указанного Порядка определения потерь перечень приборов учета, определяющих объем потерь на ПС 220 кВ "Ручьи", не изменился, поэтому, соответственно на основании пункта 139 Основных положений N 442 данные приборы учета использовались при определении объема потерь и в 2018 году.

Довод ответчика об истечении межповерочных интервалов трансформаторов тока в системе учета электрической энергии на ПС 220 кВ "Ручьи" в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документально ответчиком не подтвержден. ОАО "ОЭК" не указало, в отношении каких трансформаторов тока, и входящих в какие измерительные комплексы, по мнению ответчика, истекли межповерочные интервалы; не указан момент, в который, по мнению ответчика, истекли межповерочные интервалы трансформаторов тока.

Кроме того, как следует из акта приема-передачи от 31.12.2014 к договору купли-продажи имущества от 12.09.2014 N 07/09 (представлен истцом), ответчик приобрел у ОАО "ТГК-1" единый комплекс оборудования электросетевого хозяйства ПС 220 кВ "Ручьи", поэтому именно на ответчике лежит обязанность по поверке узлов учета, расположенных на данном оборудовании.

Также является несостоятельным довод Ответчика о том, что объем потерь электрической энергии на ПС 220 кВ "Ручьи" может быть определен исходя из норматива технологических потерь в сетях.

В силу пункта 52 Правил N 861 потребители услуг, за исключением производителей электрической энергии, обязаны оплачивать в составе тарифа за услуги по передаче электрической энергии нормативные потери, возникающие при передаче электрической энергии по сети сетевой организацией, с которой соответствующими лицами заключен договор.

Таким образом, норматив технологических потерь является расчетной величиной и используется при установлении тарифа на услуги по передаче электрической энергии. Оплата норматива технологических потерь осуществляется конечными потребителями в составе тарифа на услуги по передаче электрической энергии.

В рамках настоящего спора истец предъявил требования о взыскании с ответчика задолженности по оплате объема фактических потерь электрической энергии, который должен быть оплачен в силу пункта 129 Основных положений N 442, поэтому применение коэффициента нормативных технологических потерь для определения объема фактических потерь электрической энергии в сетях является необоснованным.

При этом представленным ответчиком приказом Минэнерго России N 99 от 20.02.2018 нормативы технологических потерь утверждены на 2018, не затрагивают потери за предыдущие периоды.

Довод апеллянта, что стоимость потерь, возникших на подстанции ПС-512 "Бокситогорский глиноземный завод", не может оплачиваться по первой ценовой категории, отклонен апелляционным судом.

Пунктом 97 Основных положений N 442 установлено, что потребители, максимальная мощность энергопринимающих устройств которых менее 670 кВт, осуществляют выбор ценовой категории посредством уведомления гарантирующего поставщика и имеют право выбрать для расчетов с первой по шестую ценовые категории, а потребители с максимальной мощностью энергопринимающих устройств не менее 670 кВт имеют право выбрать для расчетов с третьей по шестую ценовые категории.

Согласно абзацу 16 пункта 2 Правил N 861 под энергопринимающим устройством потребителя понимается находящиеся у потребителя аппараты, агрегаты, механизмы, устройства и иное оборудование (или их комплекс), предназначенные для преобразования электрической энергии в другой вид энергии в целях использования (потребления) и имеющие между собой электрические связи.

Ответчик представил акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон N 10-110-110-512/238Э от 01.01.2011, составленный между ОАО "ОЭК" и ОАО "РУСАЛ Бокситогорский глинозем", согласно пункту 4 которого максимальная мощность составляет 36 000 кВА, то есть данная мощность является мощностью ОАО "РУСАЛ Бокситогорский глинозем" - максимальной мощностью энергопринимающих аппаратов, агрегатов, механизмов, устройств и иного оборудования ОАО "РУСАЛ Бокситогорский глинозем" по договору энергоснабжения.

Доказательств, подтверждающих, что максимальная мощность электросетевого оборудования ответчика не менее 670 кВт, а именно акта разграничения балансовой принадлежности электрических сетей, составленного между ответчиком и ПАО "Ленэнерго" и содержащего сведения о максимальной мощности объектов электросетевого хозяйства непосредственно самого ответчика, в материалы настоящего дела не представлено.

Также в деле отсутствуют доказательства того, что ОАО "ОЭК" в соответствии с требованиями пункта 97 Основных положений N 442 направляло гарантирующему поставщику уведомление о выборе для расчетов ценовой категории. В случае отсутствия уведомления гарантирующего поставщика о выборе ценовой категории, расчеты за потребленную электроэнергию осуществляются по первой ценовой категории.

Кроме того, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком не представлено каких-либо расчетов, обосновывающих довод ОАО "ОЭК" о том, что изменение ценовой категории в отношении объектов электросетевого хозяйства, через которые осуществляется переток электрической энергии для ОАО "РУСАЛ Бокситогорский глинозем", удешевит взыскиваемую стоимость электрической энергии на 21 293 798 рублей 94 копейки.

Коллегия судей приходит к заключению, что в апелляционной жалобе не приведены доводы, опровергающие выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дав им надлежащую правовую оценку, принял судебный акт с соблюдением норм материального и процессуального права. Наличия оснований для отмены решения по безусловным основаниям, не усматривается.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.11.2018 по делу N А56-68064/2018 в редакции определения об исправлении опечатки от 12.12.2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Т.В. Жукова

Судьи

Н.М. Попова Я.Г. Смирнова