Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2019 г. N 09АП-52989/19

г. Москва

02 октября 2019 г.

Дело N А40-180401/17

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 октября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Г. Головкиной,

судей Е.Б. Расторгуева, В.Р. Валиева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем С.В. Саватюхиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Издательство "Эксмо" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 июня 2019 г. по делу N А40-180401/17, принятое судьей Ведерниковым М.А., по иску Общества с ограниченной ответственностью "Издательство "Эксмо" к Обществу с ограниченной ответственностью "ТЕЛЕ.РУ" третьи лица: Роскомнадзор, Общество с ограниченной ответственностью "Яндекс" о взыскании 240 000 руб. и прекращении нарушения прав

при участии в судебном заседании: от истца Самойленко С.А. (по доверенности от 01.06.2018 г.); от ответчика Софиенко Н.В. (по доверенности от 16.09.2019 г.); от третьих лиц - не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Издательство "Эксмо" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "ТЕЛЕ.РУ" 240 000 руб. компенсации за нарушение прав на произведения; обязании Общества с ограниченной ответственностью "ТЕЛЕ.РУ" прекратить нарушение прав Общества с ограниченной ответственностью "Издательство "Эксмо" путем создания технических условий, ограничивающих доступ к сайтам в сети Интернет maxima-library.org, loveread.ec, flibusta.is, то есть совершить действия, при которых пользователи сети Интернет не смогут получить доступ к неправомерному использованию произведений.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.03.2018 г. в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 02.11.2018 г. решение суда первой инстанции и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2018 г. были отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суд кассационной инстанции указал на необходимость установить обстоятельства, связанные с применением ответчиком всех необходимых и достаточных мер, направленных на ограничение доступа к ресурсам сети Интернет в конкретный момент времени, связанный с фактом фиксации нарушения; исследовать вопрос особенностей передачи информации при использовании функции "Турбо" в программе-браузере "Яндекс", ее влияния на возможность осуществления идентификации запроса обращения к запрещенным ресурсам.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.06.2019 г. в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

Ответчик против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по доводам, изложенным в отзыве, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, в связи с чем, жалоба рассмотрена в их отсутствие по представленным в материалы дела документам.

Вместе с тем, третье лицо Общество с ограниченной ответственностью "Яндекс" против удовлетворения апелляционной жалобы возражало по доводам, изложенным в отзыве, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, с учетом указаний суда кассационной инстанции и положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив выводы суда первой инстанции, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

В обоснование заявленного иска истец указывает на то, что в феврале 2017 г. отдел мониторинга АЗАПИ выявил возможность доступа к ресурсам, которые были ранее внесены Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомндазор) в "Реестр доменных имен, указателей страниц сайтов в сети "Интернет" и сетевых адресов, позволяющих идентифицировать сайты в сети "Интернет", содержащие информацию, распространяемую с нарушением авторских и (или) смежных прав" (далее - Реестр) на основании решений Московского городского суда.

По итогам проведенной проверки АЗАПИ в соответствии с положениями ст. 15.7 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" N 149-ФЗ, направило ответчику уведомление о принятии мер по ограничению доступа к ресурсам в сети интернет, внесенным в Реестр (далее - Уведомление).

От ответчика 21.02.2017 г. в адрес АЗАПИ поступил ответ за исх. N 31-02, согласно которому ответчик указал на принятие мер по ограничению доступа к указанным ресурсам в сети интернет с момента их внесения Роскомнадзором в Реестр.

Как пояснил истец, несмотря на заявление ответчика об ограничении доступа к указанным в уведомлении ресурсам, 28.02.2017 г. нотариусом города Москвы Миллером Николаем Николаевичем, в целях обеспечения доказательств, был произведен осмотр веб-сайтов в сети Интернет по следующим адресам: maximalibrary.org; flibusta.is; loveread.ec (далее - сайты) и составлен соответствующий протокол осмотра (далее - протокол).

Как следует из вышеуказанного протокола, место его проведения - помещение нотариуса города Москвы Миллера Н.Н. по адресу: город Москва, Пресненская набережная, дом 12, Башня "Запад", этаж 39, офис 3. При проведении осмотра нотариус использовал доступ в Интернет по выделенному каналу, предоставленному ООО "Теле.ру" в соответствии с договором N БФ-0192-И о предоставлении услуг доступа в сеть Интернет от 12.08.2011 г.

Как указал истец, содержание протокола свидетельствует о том, что 28.02.2017 г. сайты были доступны для осмотра, перехода по внутренним гиперссылкам, а также для загрузки файлов с сайтов в память ЭВМ.

В адрес ответчика было направлено досудебное претензионное письмо с изложением обстоятельств дела и требованием выплаты компенсации, а в последующем последовало обращение с настоящим иском в суд.

Как указывает суд первой инстанции, в соответствии с информацией, размещенной в Едином государственном реестре юридических лиц, ответчик является оператором связи, оказывающим услуги связи на основании лицензий N 138674 от 13.04.2016 г. на оказание телематических услуг связи; N 107926 от 18.04.2013 г. на оказание услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей голосовой информации; N 138671 от 13.04.2016 г. на оказание услуг связи по предоставлению каналов связи.

Таким образом, как правомерно указывает истец, деятельность ответчика регулируется Федеральным законом "О связи" N 126-ФЗ (далее - ФЗ "О связи"), Федеральным законом "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" N 149-ФЗ (далее - ФЗ "Об информации"), Федеральным законом "О лицензировании отдельных видов деятельности" N 99-ФЗ, Правилами оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 г. N 575, приказом Роскомнадзора "Об утверждении Порядка взаимодействия оператора единой автоматизированной информационной системы "Единый реестр доменных имен, указателей страниц сайтов в сети "Интернет" и сетевых адресов, позволяющих идентифицировать сайты в сети "Интернет", содержащие информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено" с провайдером хостинга" от 21.02.2013 г. N 170.

Как указывает истец и данное обстоятельство подтверждается представленными в материалы дела документами, Московским городским судом 07.10.2016 г., 04.10.2016 г. и 05.08.2016 г. были вынесены решения об ограничении на постоянной основе доступа к сайтам информационно-телекоммуникационной сети Интернет. Требования о постоянном ограничении доступа к сайтам, были приняты по требованию истца - ООО "Издательство "Эксмо", в связи с неоднократным нарушением его исключительных прав на различные литературные произведения на этих сайтах.

Как пояснил истец, из содержания протокола осмотра следует, что на сайтах по-прежнему размещаются и распространяются различные литературные произведения, в том числе те литературные произведения, на которые истец имеет исключительную лицензию. Осмотром зафиксирована возможность загрузки в память ЭВМ следующих литературных произведений различных авторов с сайтов: maxima-library.org: о "Смех и грех Ивана-царевича", "Никогда не сдавайся", "Завещание рождественской утки" автора Донцова Дарья; flibusta.is: "Опасные обстоятельства", "Гордость спецназа" автора Александр Тамоников; loveread.ec: "Смех и грех Ивана-царевича", "Никогда не сдавайся", "Завещание рождественской утки" автора Донцова Дарья.

В силу заключенных лицензионных договоров между истцом и авторами вышеуказанных литературных произведений, истец обладает исключительными лицензиями на использование произведений способами воспроизведения путем записи в память ЭВМ и способами доведения произведений до всеобщего сведения, т. е. использования этих произведений в глобальной сети Интернет (1225, 1226, 1227, 1229, 1233, 1235, 1236, 1255, 1256, 1259, 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, как пояснил истец, он является заинтересованным лицом в постоянном ограничении доступа к указанным ресурсам и незаконно размещенным на них произведениям. Как считает истец, вследствие действий/бездействий ответчика как оператора связи, неограниченному кругу лиц, пользующихся услугами доступа к сети Интернет, предоставляемыми ответчиком, открылась возможность доступа к указанным сайтам, а также возможность загружать в память ЭВМ файлы, содержащие произведения.

Истец полагает, что при данных обстоятельствах размер компенсации должен составлять 30 000 руб. за каждое литературное произведение, размещенное на ресурсах maxima-library.org; loveread.ec; flibusta.is в количестве 8 наименований.

Общий размер требуемой компенсации составляет 240 000 руб.

Судом первой инстанции, на основании оценки представленных в материалы дела доказательств, с учетом данных судом кассационной инстанции указаний согласно постановлению от от 02.11.2018 г. в удовлетворении иска отказано.

Суд апелляционной инстанции соглашается с принятым судом первой инстанции решением, отклоняя доводы жалобы, исходя из следующего.

Заявитель не согласен с выводами суда о том, что ответчиком были реализованы требования законодательства об ограничении доступа к сайтам, в том числе на дату проведения нотариусом осмотра, что подтверждается отчетом для оператора, составленным ФГУП "ГРЧС", являющимся ведомственным предприятием Роскомнадзора.

Однако данный довод отклоняется апелляционным судом как несостоятельный.

Согласно показаниям специалиста ФГУП "РЧЦ ЦФО" Мананского О.В., вызванного в судебное заседание суда первой инстанции на основании ст. 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с истечением срока хранения, электронный журнал, который составляется при проведении проверки оператора связи ПО "Модуль Агент", не может быть представлен суду в качестве доказательства.

Однако отсутствие в материалах дела электронного журнала не может свидетельствовать о недоказанности обстоятельств выполнения ответчиком требований законодательства об ограничении доступа к указанным сайтам в сети "Интернет" на дату проведения нотариусом Миллером Н.Н. осмотра (28.02.2017 г.), поскольку обстоятельства выполнения ответчиком требований законодательства об ограничении доступа к указанным сайтам в сети "Интернет" подтверждаются совокупностью доказательств, содержащихся в материалах настоящего дела.

Факт установки ответчиком на своей сети связи лицензионного программного обеспечения Carbon Reduktor, рекомендованного Роскомнадзором для осуществления фильтрации трафика в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, подтверждается копией лицензионного договора N А-2815 на право использования программы для ЭВМ от 31.05.2016 г, заключенного между ответчиком и ООО "Карбон Софт", а также копией акта приема-передачи N 19 от 17.05.2016 г.

Факт установки на сети связи ответчика технических средств контроля за соблюдением оператором связи подтверждается актом приема-передачи специального программного обеспечения для осуществления контроля соблюдения оператором связи требований, установленных ст. 15.1-15.04 Федерального закона от 27.07.2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" N 19 от 17.05.2016 г.

Согласно справке Роскомнадзора АС "Ревизор" сертифицирована для использования в качестве технического средства контроля за соблюдением Федерального закона от 27.07.2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" на сетях электросвязи Российской Федерации с учетом присущих ему технических особенностей работы (сертификат соответствия N ОС-1-СУ-0496. Срок действия - с 05.10.2016 г. до 05.10.2019 г.).

Таким образом, факт выполнения ответчиком требования законодательства об ограничении доступа к указанным в исковом заявлении сайтам, в том числе на дату произведения нотариусом осмотра, подтверждается доказательством, предоставленным уполномоченным контролирующим органом: письмом от 25.10.2017 г. N 103477 заместителя директора Филиала ФГУП "ГРЧЦ" в ЦФО Семкулич И.Ф., содержащим следующую информацию: "В соответствии с Вашим запросом от 23.10.2017 г. N 184-10 сообщаем, что мониторинг ограничения доступа к ресурсам в сети интернет, содержащим информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено, проведенный 28.02.2017 г. на сети связи оператора ООО "Теле.ру" на основании ст. 15.1-15.6 Федерального закона от 27.07.2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" с использованием автоматизированной системы "Ревизор", нарушений не выявил".

Указанные доказательства отвечают требованию относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности. В связи с изложенным суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что обстоятельства выполнения ответчиком установленной законом обязанности по ограничению доступа к указанным сайтам, в том числе на дату проведения нотариусом Миллером Н.Н. осмотра, являются доказанными.

Вопреки доводам жалобы, судом апелляционной инстанции не усматривается нарушений норм процессуального права, допущенных судом первой инстанции при новом рассмотрении настоящего дела.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции опросил в качестве свидетеля нотариуса Миллера Н.Н. в порядке ст. 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, опросил технического специалиста Мананского О.В. в порядке ст. 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел в судебном заседании в порядке ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайство истца о назначении по делу судебной экспертизы, с постановкой перед экспертами следующих вопросов: 1) является ли функция "Турбо" ПО "Яндекс.Браузер" технологией, обеспечивающей игнорирование ограничений, установленных техническим и/или ПО "Carbon Reduktor", обеспечивающим ООО "Теле.ру" фильтрацию трафика на сети связи?; 2) возможно ли, что при использовании ПО "Яндекс.Браузер" с включенной функцией "Турбо", 28.02.2017 г. с 14:35 до 17:10 часов по московскому времени, нотариус, производя осмотр сайтов получил к ним доступ вопреки корректно работающим системам фильтрации трафика, установленным на узле связи ООО "Теле.ру"?; 3) было ли корректно установлено и правильно ли функционировало техническое и ПО "Carbon Reduktor", осуществляющее анализ и фильтрацию сетевого трафика оператора связи, у Ответчика (ООО "Теле.ру") на дату фиксации нотариального протокола осмотра сайтов 28.02.2017 года? Позволяло ли ответчику (ООО "Теле.ру"), установленное и настроенное оборудование "Carbon Reduktor", надлежащим образом ограничивать сетевой трафик к ресурсам, внесенным в реестр запрещенных сайтов в сети интернет на дату фиксации нотариального протокола осмотра сайтов 28.02.2017 г., в частности в промежуток времени с 14:35 до 17:10 часов по московскому времени?; 4) каков алгоритм работы технического и ПО "Carbon Reduktor", в частности при анализе и ограничении сетевого трафика к ресурсам, внесенным в реестр запрещенных сайтов в сети интернет?; 5) было ли корректно установлено и правильно ли функционировало техническое ПО "Модуль Агент" системы "Ревизор" (являющийся по сути маршрутизатором ТР Link) на дату фиксации нотариального протокола осмотра сайтов 28.02.2017 г., в частности в промежуток времени с 14:35 до 17:10 часов по московскому времени?; 6) каков алгоритм работы технического и ПО "Модуль Агент" системы "Ревизор" по анализу ограничения сетевого трафика на узле связи оператора связи?; 7) поизводились ли ПО "Модуль Агент" системы "Ревизор" 28.02.2017 г. с 14:35 до 17:10 часов по московскому времени, проверка доступа на установленном узле связи ООО "Теле.ру" к ресурсам, внесенным в реестр запрещенных сайтов в сети интернет?

Вместе с тем, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что проведение исследования по всем предложенным вопросам технически невозможно, поскольку результаты работы обновленного программного обеспечения текущей версии могут принципиально отличаться от условий работы, описанных и зафиксированных в протоколе осмотра от 28.02.2017 г., основываясь на следующих доказательствах.

Согласно показаниям специалиста Мананского О.В., а также документу, содержащему его мнение и приобщенному к материалам дела следует, что в настоящий момент используемое при осмотре Миллером Николаем Николаевичем (нотарусом города Москвы) программное обеспечение, а именно программа-браузер - Яндекс.Браузер, версии: 17.3.0.1785, недоступна для установки на сайте в сети Интернет browser.yandex.ru. По состоянию на 22.04.2019 г. поддерживается и используется более новая версия программного обеспечения: 19.4.0.2134. Результаты использования обновленного программного обеспечения, как серверной составляющей, так и пользовательской составляющей могут принципиально отличаться от условий работы, описанных и зафиксированных в протоколе осмотра от 28.02.2017 г. В этой связи воспроизвести точные обстоятельства и технические условия, при которых был осуществлен доступ к информации, доступ к которой ограничен, в настоящий момент не представляется возможным.

Согласно письму экспертной организации (ООО "Межрегиональное бюро судебных экспертиз им. Сикорского") исх. N 173 от 14.03.2019 г., предложенной истцом, проведение экспертизы по вопросам NN 3-7 невозможно. Даже при наличии файлов регистрации (журналы, логи и так далее) провести всестороннее исследование на дату 28.02.2017 г. с 14:35 до 17:10 часов по московскому времени не представляется возможным, поскольку многие аспекты работы ПО и технического оснащения не фиксируется в файлах регистрации.

На основании изложенного, все возможные обстоятельства, указанные судом кассационной инстанции, судом первой инстанции установлены.

Следуя указанию кассационной инстанции, суд первой инстанции при повторном рассмотрении дела исследовал порядок мониторинга (постоянно или с периодичностью в определенные промежутки времени) ограничения доступа к ресурсам в сети интернет, осуществляемого радиочастотной службой (ФГУП "ГРЧЦ"), в судебном заседании 14.03.2019 г. путем опроса специалиста Мананского О.В.; исследовал полномочия организации, осуществляющей мониторинг и установил наличие у ФГУП "ГРЧЦ" необходимых полномочий на основании п. 1 Положения о радиочастотной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 14.05.2014 г. N 434, согласно которому специально уполномоченная служба по обеспечению регулирования использования радиочастот и радиоэлектронных средств при Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (далее -радиочастотная служба) представляет собой единую систему организаций, находящихся в ведении Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, осуществляющих деятельность в области обеспечения надлежащего использования радиочастот и радиочастотных каналов, радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств гражданского назначения (далее соответственно - радиоэлектронные средства и (или) высокочастотные устройства), экспертизы и мониторинга соблюдения законодательства в установленной сфере деятельности Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, а также участвующих в предоставлении государственных услуг.

Организацию деятельности радиочастотной службы осуществляет Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

В соответствии с пп. "ф" п. 5 указанного Положения, к полномочиям радиочастотной службы относится участие в порядке, установленном Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, в осуществлении полномочий Службы, в том числе посредством проведения работ по оценке соблюдения операторами связи требований к пропуску трафика и его маршрутизации.

Заявитель в жалобе также указывает на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, мотивируя это тем, что в основу решения суда первой инстанции положены недопустимые доказательства, а именно заключение за подписью Бабичева С.Б. и Иванова А.И.; протокол осмотра от 16.01.2018 г., составленного Бабичевым С.Б. и Ивановым А.И., DVD-диска с файлами, поскольку данные доказательства сформированы заинтересованными лицами ответчика - его работниками: техническим директором и начальником информационно-технического отдела.

Вместе с тем, данный довод о недопустимости доказательств противоречит разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащимся в п. 55 постановления от 23.04.2019 г. N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которому, при рассмотрении дел о защите нарушенных интеллектуальных прав судам следует учитывать, что законом не установлен перечень допустимых доказательств, на основании которых устанавливается факт нарушения (ст. 55 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Поэтому при разрешении вопроса о том, имел ли место такой факт, суд в силу ст.ст. 55 и 60 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, ст.ст. 64 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вправе принять любые средства доказывания, предусмотренные процессуальным законодательством, в том числе полученные с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в частности сети Интернет.

Допустимыми доказательствами являются, в том числе сделанные и заверенные лицами, участвующими в деле, распечатки материалов, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети (скриншот), с указанием адреса интернет-страницы, с которой сделана распечатка, а также точного времени ее получения. Такие распечатки подлежат оценке судом при рассмотрении дела наравне с прочими доказательствами (ст. 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Кроме того, вывод суда основан на всей совокупности представленный в дело доказательств.

По мнению истца, протокол осмотра сайтов в сети Интернет, выполненный нотариусом Миллером Н.Н. 28.02.2017 г., в котором зафиксирован факт доступа к сайтам, внесенным в реестр, свидетельствует о неисполнении ответчиком обязанности по ограничению доступа к сайтам в сети Интернет.

Однако суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что нотариальный протокол осмотра от 28.02.2017 г. не является доказательством факта нарушения ответчиком Порядка ограничения доступа к сайтам в сети Интернет, установленного ст. 15.6 Федерального закона от 27.07.2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации". Поэтому факт правонарушения ответчика является недоказанным.

Опрошенный в качестве свидетеля нотариус Миллер Н.Н. пояснил, что при производстве нотариальных действий по обеспечению доказательств нотариус не оценивает эти доказательства, никаких выводов не делает, а только осматривает, фиксирует и закрепляет доказательства, а оценку этих доказательств производит и делает вывод суд.

В протоколе осмотра от 28.02.2017 г. указано, что целью осмотра сайтов в сети Интернет является фиксация факта распространения на указанных сайтах неопределенному кругу лиц произведений авторов, а не выявление доступа абонентов сети ООО "Теле.ру" к данным сайтам.

Нотариусом при осмотре сайта не использовались технологии, исключающие сомнение в обходе установленных в соответствии с законом ограничений. Указанная в протоколе осмотра от 28.02.2017 г. технология проведения осмотра не позволяет сделать вывод об использовании легальной маршрутизации трафика при получении доступа к сайту.

Таким образом, протоколом осмотра не подтверждено, что получение нотариусом доступа к сайтам в сети Интернет стало возможным из-за неисполнения ответчиком обязанности по блокировке сайта в порядке, установленном Федеральным законом от 27.07.2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации".

В материалах дела содержатся доказательства, опровергающие доводы истца и подтверждающие надлежащее исполнение ответчиком требования законодательства об ограничении доступа к указанным в исковом заявлении сайтам, в том числе на дату проведения нотариусом осмотра (28.02.2017 г.)

Государственный надзор в области связи осуществляется Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) и ее территориальными органами, в соответствии с Положением о федеральном государственном надзоре в области связи", утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.06.2013 г. N 476.

Контроль за соблюдением оператором связи установленных законом требований, установленных ст.ст. 15.1-15.4 Федерального закона от 27.07.2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", осуществляется с помощью технических средств контроля, которые предоставляются операторам связи в безвозмездное пользование организацией специально уполномоченной службы по обеспечению регулирования использования радиочастот и радиоэлектронных средств при Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (далее - радиочастотная служба), в соответствии с Порядком, утвержденным приказом Роскомнадзора от 17.07.2014 г. N 103.

Для обеспечения осуществления контроля за соблюдением оператором связи требований, установленных ст.ст. 15.1-15.4 Федерального закона от 27.07.2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", на узле связи сети связи ответчика установлено техническое средство контроля, предоставленное радиочастотной службой, а именно: "Агент АС "Ревизор", что подтверждается актом приема-передачи специального программного обеспечения для осуществления контроля соблюдения оператором связи требований, установленных ст. ст. 15.1-15.04 Федерального закона от 27.07.2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" N 19 от 17.05.2016 г. и договором N 381 безвозмездного пользования оборудованием, находящимся в собственности Федерального государственного унитарного предприятия "Радиочастотный центр Центрального федерального округа".

Таким образом, неисполнение обязанности по ограничению доступа к ресурсам в сети Интернет, доступ к которым ограничен на постоянной основе, на сети оператора связи фиксируется автоматизированной системой "Ревизор".

Факт реализации ответчиком требования законодательства об ограничении доступа к указанным в исковом заявлении сайтам, в том числе на дату проведения нотариусом осмотра (28.02.2017 г.), подтверждается письменным доказательством: письмом от 25.10.2017 г. N 103477 заместителя директора Филиала ФГУП "ГРЧЦ" в ЦФО Семкулич И.Ф., содержащим приложение "Отчет для оператора". В данном письме указано: "В соответствии с Вашим запросом от 23.10.2017 г. N 184-10 сообщаем, что мониторинг ограничения доступа к ресурсам в сети интернет, содержащим информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено, проведенный 28.02.2017 г. на сети связи оператора ООО "Теле.ру" на основании ст.ст. 15.1-15.6 Федерального закона от 27.07.2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" с использованием автоматизированной системы "Ревизор", нарушений не выявил".

Согласно письменному доказательству: справке Роскомнадзора, АС "Ревизор" сертифицирована для использования в качестве технического средства контроля за соблюдением Федерального закона от 27.07.2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" с учетом присущих ему технических особенностей работы (сертификат соответствия N ОС-1-СУ-0496. Срок действия - с 5 октября 2016 г. до 5 октября 2019 г.).

Таким образом, уполномоченный административный орган, имеющий в штате сотрудников соответствующей квалификации, а также техническую возможность по проведению мониторинга за соблюдением операторами связи соответствующих требований, подтвердил, что на момент фиксации нотариального осмотра сайтов 28.02.2017 г. техническое и программное обеспечение, запрещающее доступ к спорным сайтам, было надлежащим образом установлено и функционировало без ошибок.

В силу положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Представленный истцом нотариальный протокол осмотра от 28.02.2017 г., вопреки доводам жалобы, не является доказательством факта нарушения ответчиком исключительных прав истца, не удовлетворяет требованию достаточности ни как самостоятельное доказательство, ни в совокупности с другими доказательствами по делу.

Из всей совокупности доказательств, с учетом пояснений, данных специалистом в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, и при исследовании обстоятельств, указанных судом кассационной инстанции, суд первой инстанции, по мнению судебной коллегии, сделал правомерный вывод о том, что в данном случае возложение на ответчика ответственности за ненадлежащее исполнение обязанности по ограничению доступа к сайтам противоречит фактическим обстоятельствам дела, вина ответчика документально не подтверждена, что исключает взыскание с него компенсации за нарушение исключительного права.

Как правомерно указал суд первой инстанции, вина ответчика отсутствует, поскольку сам доступ к информации был обусловлен сторонним воздействием, а именно, наличием программного обеспечения и делегированием информации с серверов, которые не могут быть под контролем оператора связи.

Данные обстоятельства не могут быть поставлены в зависимость от бездействия ответчика.

При этом система фильтрации трафика ответчика в данном случае является программным обеспечением, лицензированным и разрешенным уполномоченным органом, который подтвердил его действительность, а также тот факт, что ответчик в данном случае не имел возможности повлиять на предоставление доступа к информации.

Исходя из вышеизложенного, апелляционный суд полагает, что разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания, предусмотренные ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда первой инстанции с отнесением на истца расходов по госпошлине в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13 июня 2019 года по делу N А40-180401/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

О.Г. Головкина

Судьи

В.Р. Валиев Е.Б. Расторгуев