Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2019 г. N 11АП-14756/19

город Самара

1 октября 2019 г.

Дело N А65-32093/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 1 октября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 1 октября 2019 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова С.А., судей Буртасовой О.И., Драгоценновой И.С., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мавлютова М.И., с участием: от истца: представитель Киселева Д.И. (доверенность от 24.11.2017), от иных лиц представители не явились, извещены надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ОргнефтехимХолдинг" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 11.07.2019 (судья Воробьев Р.М.) по делу N А65-32093/2018 по иску общества с ограниченной ответственностью "ОргнефтехимХолдинг" к обществу с ограниченной ответственностью "Кама" об уменьшении стоимости выполненных работ по договору подряда, третье лицо: публичное акционерное общество "Татнефть" имени В.Д. Шашина,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ОргнефтехимХолдинг" (далее - ООО "Оргнефтехим-Холдинг", истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Кама" (далее - ООО "Кама", ответчик) об уменьшении стоимости выполненных работ по договору подряда от 25.11.2015 N 1-ГП/ГК-2015 на сумму 112 062 533 руб. (с НДС).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Татнефть" имени В.Д. Шашина (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 11.07.2019 иск удовлетворен частично, уменьшена стоимость выполненных работ обществом с ограниченной ответственностью "Кама" по договору подряда от 25.11.2015 N 1- ГП/ГК-2015 на сумму 1 430 156 руб. 46 коп., в остальной части иска отказано.

Истец обжаловал судебный акт суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В апелляционной жалобе истец просит решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 11.07.2019 изменить.

Апелляционная жалоба мотивирована нарушением и неправильным применением норм материального и процессуального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, просил отменить решение суда первой инстанции, жалобу - удовлетворить.

В судебное заседание ответчик и третье лицо явку своих представителей не обеспечили, извещены надлежащим образом, что в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения судебного акта, принятого арбитражным судом первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "Оргнефтехим-Холдинг" (Подрядчик) и ООО "Кама" (Субподрядчик) был заключен Договор подряда от 25.11.2015 N 1-ГП/ГК-2015, в редакции дополнительного соглашения от 01.10.2016 N 1, в соответствии с которым субподрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы на объекте "Установка гидроконверсии, титул 1014 (секция 4102)".

В соответствие с п. 6.1. и п. 6.2. договора подряда Субподрядчик обязан выполнить все работы в соответствие с Рабочей документацией, рабочими чертежами, утвержденными и выданными в производство работ Подрядчиком.

Согласно рабочей документации, а именно проекту 2311-1014(4102) ОАО "ВНИПИнефть", покрытие бетона должно осуществляться материалом "BASF Master Top 450 PG" толщиной 15 мм, а бетонная подготовка должна выполняться в виде смеси из материала "BASF MasterSeal М336" и бетона марки В7,5 в соотношении "BASF MasterSeal М336" - 7/3 и бетона марки В7,5 - 3/7.

22.05.2018 в результате планового обхода объектов "установка Гидроконверсии" на блоке N 5 при осмотре выполненных работ по бетонированию монолитной плиты ПЛМ-1 выявлены нарушения технологии и качества устройства монолитных покрытий, о чем было сообщено ООО "Кама" письмом от 24.05.2018 N И-1873/18.

По результатам осмотра (акт от 22.05.2018) ООО "ОНХ-Холдинг" принято решение привлечь независимую строительную лабораторию для определения структуры и прочностных характеристик примененной бетонной смеси, определения толщины втертого в поверхность бетона упрочняющего материала.

В качестве независимой строительной лаборатории была привлечена Лаборатория испытаний строительных материалов ООО "КСАЛЦ".

Согласно проведенным испытаниям привлеченная независимая лаборатория установила следующее:

* Для изготовления топинговых упроченных покрытий на объекте применена неизвестная сухая строительная смесь, однозначно не являющаяся Master Тор 450 PG по гранулометрическому (зерновому) составу смеси;

* Набор фактической прочности покрытий от 55 до 87% требуемой проектной прочности свидетельствует о значительном нарушении технологии бетонных работ, вследствие чего покрытие (независимо из какого материала оно было выполнено) является технологическим браком из-за вероятного разрушения в течение 3-4 лет эксплуатации на открытом воздухе;

* Бетонная смесь была уложена на неуплотненное основание из песка природного (речного), из-за чего произошло проседание основания при естественной усадке приблизительно на 100 мм (т.е. под подготовкой имеется пустота, подготовка "висит" на колоннах);

* В бетонную смесь подготовки по проектному решению в соотношении 3/7 материал "BASF MasterSeal М336" не вносился.

* С большой долей вероятности при изготовлении бетонной смеси был внесен в состав пигмент минеральный железнокислый (типа "Miralux Iox R-04"), применяемый для окраски сборных бетонных изделий.

По итогам результатов экспертизы, во исполнение п. 8.4. договора подряда Истец направил Ответчику приглашение от 08.10.2018 N И-4568/18 для участия в составлении комиссионного акта о ненадлежащем исполнении договорных обязательств.

В соответствие с п. 8.4. договора подряда в случае, если Подрядчиком будут обнаружены Дефекты/Недостатки Работ, Подрядчик уведомляет Субподрядчика об обнаружении таких Дефектов/Недостатков в день их обнаружения. Субподрядчик обязан направить надлежаще уполномоченного представителя в течение 2-х (двух) календарных дней с момента получения уведомления для составления двустороннего Акта о ненадлежащем исполнении обязательств по договору подряда по форме Приложения N 4. В случае неявки представителя Субподрядчика в указанный срок Подрядчик вправе составить такой акт об обнаруженных Дефектах/Недостатках Работ в одностороннем порядке.

Ввиду отказа Ответчика от участия в составлении двустороннего Акта в установленный договором подряда срок (письмо Ответчика от 16.10.2018 N 171), Истец составил Акт о ненадлежащем исполнении обязательств по договору подряда в одностороннем порядке.

Претензия Истца от 11.09.2018 N И-3975/18 об исключении из объема выполненных работ стоимости не примененных материалов Ответчиком оставлена без ответа.

Посчитав, что Субподрядчик в нарушение условий рабочей документации при производстве работ не применил необходимые материалы, при этом включив их стоимость в стоимость выполненных работ, ООО "ОНХ-Холдинг" обратилось с иском в суд.

Суд первой инстанции, разрешая спор, исходил из следующего.

По договору субподряда от 30.11.2015 N 1-ГП/ГК-2015 истец принял выполненные ответчиком работы на общую сумму 466 390 602 руб. 20 коп.

Указанные обстоятельства подтверждаются вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 06.12.2018 по делу N А65-28714/2018, в котором участвовали стороны по делу.

В стоимость работ по договору субподряда от 30.11.2015 N 1-ГП/ГК-2015 включена стоимость материала MasterSeal М 336 в количестве 153 751,70 кг. по цене 609,79 рублей за 1 кг без НДС на общую сумму 110 632 376,18 рублей, в том числе:

- в стоимость работ за июнь 2016 года по расчету N 1872/06-16 в количестве 9 516,00 кг. на 6 847 259,16 рублей;

* в стоимость выполненных работ за июль 2016 года по расчету N 2768/07-16 в количестве 4 114,50 на 2 960 597,58 рублей;

* в стоимость выполненных работ за сентябрь 2016 года по расчету N 1115/09-16 в количестве.10 019,75 кг. на 7 209 732,74 рублей;

в стоимость выполненных работ за декабрь 2016 года по расчету N 2106/12-16 в количестве 3 445,00 кг. на 2 478 857,86 рублей, по расчету N2109/12-16 в количестве 4 197,00 кг. на 3 019 961,02 рублей, по расчету N2110/12-16 в количестве 4 281,00 кг. на 3 080 402,98 рублей, по расчету N2111/12-16 в количестве 4 197,00 кг. на 3 019 961,02 рублей, по расчетуN2114/12-16 в количестве 8 877,00 кг. на 6 387 465,08 рублей, по расчету N2116/12-16 в количестве 9 315,00 кг. на 6 702 628,92 рублей;

- в стоимости выполненных работ за февраль 2017 года по расчету N 596/02-17 6 500,00 кг. на 4 677 089,30 рублей, по расчету N597/02-17 в количестве 16 364,00 кг. на 11 774 752,72 рублей, по расчету N598/02-17 количестве 9 750,00 кг на 7 015 634,54 рублей, по расчету N599/02-17 в количестве 20 280,00 кг. на 14 592 518,38 рублей;

- в стоимости выполненных работ за июнь 2017 года по расчету N 575/06-17 в количестве 42 895,45 кг. на 30 865 514,88 рублей.

В стоимость работ по договору субподряда от 30.11.2015 N 1-ГП/ГК-2015 включена стоимость материала Master Тор 450 PG в количестве 15 744,30 кг. по цене 76,98 рублей за 1 кг без НДС на общую сумму 1 430 156,46 рублей, в том числе:

* в стоимость выполненных работ за июнь 2016 года по расчету N 1872/06-16 в количестве 3 462,00 кг. на 314 475,90 рублей;

* в стоимость выполненных работ за июль 2016 года по расчету N 2768/07-16 в количестве 1 366,20 кг. на 124 100,60 рублей;

* в стоимость выполненных работ за сентябрь 2016 года по расчету N 1115/09-16 в количестве 4 046,10 кг. на 367 533,42 рублей;

* в стоимости выполненных работ за декабрь 2016 года по расчету N 2106/12-16 в количестве 1 950,00 кг. на 177 130,98 рублей;

* в стоимость выполненных работ за февраль 2017 года по расчету N 590/02-17 в количестве 4 920,00 кг. на 446 915,56 рублей.

Ответчик утверждал, что все материалы, включенные в расчеты удорожаний, он фактически закупил и использовал в строительстве и представил доказательства закупки указанных материалов и их доставки на строительную площадку с отметками организации, осуществляющей охрану строительной площадки.

Истцом указанные обстоятельства не оспорены.

Согласно пункту 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

При рассмотрении дела сторонами было заявлено ходатайство о назначении по делу экспертизы.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 06.02.2019 по делу была назначена экспертиза, производство которой было поручено экспертам АНО "Судебно-экспертный центр "СТРОЙЭКСПЕРТИЗА" - Галиеву Альмиру Фаридовчиу, Землянскому Петру

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1. Применялись ли фактически материалы "BASF Master Top 450 PG" и "ВASF MasterSeal М336" при выполнении ответчиком бетонных работ по договору субподряда на объекте "Установка гидроконверсии", титул 1014 (секция 4102)?

2. Если материал/материалы применялись, то соответствует ли их фактическое применение требованиям технической документации по договору субподряда и соответствует ли их фактически примененное количество количеству, подлежащему применению согласно технической документации по договору субподряда?

3. Если материал/материалы применялись в количестве, отличном от предусмотренного технической документацией, определить количество фактически примененного материала?

4. Если материалы не применялись, то применялись ли при выполнении ответчиком бетонных работ по договору субподряда вещества, имитирующие использование материалов "BASF Master Top 450 PG" и "BASF Master Seal M3 36", и что за вещества для этого были использованы?

5. Можно ли путем обычной приемки установить факт нанесения на поверхность бетонной конструкции упрочняющего покрытия Master Тор 450 PG или его отсутствия?

6. Соответствует ли результат работ по устройству бетонных конструкций, принятых по актам о приемке выполненных работ от 30 июня 2016 года N 1872/06-16, от 31 июля 2016 годаN 2768/07-16, от 30 сентября 2016 года N 1115/09-16, от 31 декабря 2016 года N 2106/12-16, от 28 февраля 2017 года N 590/02-17, требованиям проекта по показателю истираемости?

7. Соответствует ли результат работ по устройству бетонных конструкций, принятых по актам о приемке выполненных работ от 30 июня 2016 года N 1872/06-16, от 31 июля 2016 года N 2768/07-16, от 30 сентября 2016 годаN 1115/09-16, от 31 декабря 2016 годаN 2106/12-16, от 31 декабря 2016 года N 2109/12-16, от 31 декабря 2016 года N 2110/12-16, от 31 декабря 2016 года N 2111/12-16, от 31 декабря 2016 года N 2114/12-16, от 31 декабря 2016 года N 2116/12-16, от 28 февраля 2017 года N 596/02-17, от 28 февраля 2017 года N 597/02-17, от 28 февраля 2017 года N 598/02-17, от 28 февраля 2017 года N 599/02-17, от 30 июня 2017 года N 575/06-17 требованиям проекта по показателю водонепроницаемости?

Если бетонные конструкции не соответствуют требованиям проекта по водонепроницаемости то по какой причине?

Является ли имеющееся в проекте техническое решение по применению материала MasterSeal М 336 путем добавления в бетонную смесь техническим правильным?

Из заключения экспертов АНО "Судебно-экспертный центр "СТРОЙЭКСПЕРТИЗА" от 10.06.2019 N 93-19 следует:

Вопрос N 1. Применялись ли фактически материалы "BASF Master Top 450 PG" и "ВASF MasterSeal М336" при выполнении ответчиком бетонных работ по договору субподряда на объекте "Установка гидроконверсии", титул 1014 (секция 4102)?

Ответ на вопрос N 1:

В соответствии с Техническим описанием Master Тор 450 PG - Сухая смесь для упрочнения поверхности свежеуложенных (новых) промышленных бетонных полов и для устройства тонкослойного высокопрочного покрытия существующих (старых) бетонных полов.

MasterTop 450 PG - готовая к применению сухая упрочняющая смесь на основе высокоактивного портландцемента, специально подобранных корундовых заполнителей, полимерной фибры и добавок.

На основании проведенных лабораторных исследований отобранных образцов и сравнительного анализа технических характеристик указанного материала и полученных в результате исследования показателей, установлено, что в составе отобранных образцов материал "BASF Master Top 450 PG" - отсутствует, т.е. фактически не применялся.

В соответствии с Техническим описанием MasterSeal М 336 - Эластичное полимерное покрытие для гидроизоляции и защиты бетона от агрессивных воздействий. Это двухкомпонентное эластичное покрытие на эпоксидно-полиуретановой основе, 100% твердое, без растворителей.

Эпоксидная смола - олигомеры, содержащие эпоксидные группы и способные под действием отвердителей (полиаминов и др.) образовывать сшитые полимеры. Наиболее распространённые эпоксидные смолы - продукты поликонденсации эпихлоргидрина с фенолами, чаще всего - с бисфенолом А. Выделяют боле 200 видов эпоксидных смол.

Полиуретаны - гетероцепные полимеры, макромолекула которых содержит незамещённую и/или замещённую уретановую группу -N(R)-С(0)0-, где R =Н алкилы, арил или ацил. В макромолекулах полиуретанов также могут содержаться просты и сложноэфирные функциональные группы, мочевинная, амидная группы и некоторые другие функциональные группы, определяющие комплекс свойств этих полимеров. Свойства полиуретанов изменяются в очень широких пределах и зависят от природы и длины участков цепи между уретановыми группами, структуры цепей (линейная или сетчатая), молекулярной массы и степени кристалличности. Полиуретаны могут был вязкими жидкостями или являться твёрдыми веществами в аморфном или кристаллическое, состоянии. Их свойства варьируют от высокоэластичных мягких резин до жёсткого пластиков.

ООО "БАСФ-Строительные системы" при ответе на судебный запрос (вх. АС РТ N 5734 от 13 мая 2019 г.) не предоставило сведений о количественном составе веществ (с указанием полного состава веществ и их физических и химических характеристик) в сухих смесях MasterSeal М336, ссылаясь на коммерческую тайну зарубежного производителя.

Указание только о том, что материал MasterSeal М336 является двухкомпонентным эластичным покрытием на эпоксидно-полиуретановой основе, не позволяет применить доступные методы химического анализа, так как идентификация неизвестных технических эпоксидных смол, анализ сложных эпоксидно-полиуретановых систем в бетоне, при аналитическом контроле качества и определения стабильности различных эпоксидов, и влиянии на их молекулярную структуру различных физико-химических факторов -агрессивных сред, окислительных реакций, механических воздействий, температуры, ультрафиолетового и ионизирующего излучений, электромагнитных полей, - невозможна при отсутствии исходных данных для такого анализа.

В связи с тем, что никаких специальных маркеров в составе материала MasterSeal М336, которые бы позволили определить наличие именно данного материала в готовом изделии (бетонной подготовке) - не имеется, а также в связи с тем, что неизвестен (является коммерческой тайной производителя) количественный состав веществ (с указанием полного состава веществ и их физических и химических характеристик) в сухих смесях MasterSeal М336, то определить, применялся ли фактически материал MasterSeal М336 при выполнении ответчиком бетонных работ по договору субподряда на объекте "Установка гидроконверсии", титул 1014 (секция 4102), - не представляется возможным, в связи с отсутствием методик исследования

Вопрос N 2. Если материал/материалы применялись, то соответствует ли фактическое применение требованиям технической документации по договору субподряда и соответствует ли их фактически примененное количество количеству, подлежащему применению согласно технической документации по договору субподряда?

Ответ на вопрос N 2:

На основании проведенных исследований и сравнительного анализа технических характеристик указанного материала и полученных в результате исследования показателе установлено, что в составе отобранных образцов материал "BASF Master Top 450 PG: отсутствует, т.е. фактически не применялся.

В связи с тем, что никаких специальных маркеров в составе материала MasterSec М336, которые бы позволили определить наличие именно данного материала в готов< изделии (бетонной подготовке) - не имеется, а также в связи с тем, что неизвестен (являет коммерческой тайной производителя) количественный состав веществ (с указанием полного состава веществ и их физических и химических характеристик) в сухих смес MasterSeal М336, то определить, применялся ли фактически материал MasterSeal МЗ при выполнении ответчиком бетонных работ по договору субподряда на объекте "Установка гидроконверсии", титул 1014 (секция 4102), - не представляется возможны в связи с отсутствием методик исследования.

Вопрос N 3. Если материал/материалы применялись в количестве, отличном предусмотренного технической документацией, определить количество фактичес] примененного материала?

Ответ на вопрос N 3:

На основании проведенных исследований и сравнительного анализа техническ] характеристик указанного материала и полученных в результате исследования показателе установлено, что в составе отобранных образцов материал "BASF Master Top 450 PG> отсутствует, т.е. фактически не применялся.

В связи с тем, что никаких специальных маркеров в составе материала MasterSea М336. которые бы позволили определить наличие именно данного материала в готовом изделии (бетонной подготовке) - не имеется, а также в связи с тем, что неизвестен (являет коммерческой тайной производителя) количественный состав веществ (с указанием полного состава веществ и их физических и химических характеристик) в сухих смесях MasterSeal М336, то определить, применялся ли фактически материал MasterSeal М336 при выполнении ответчиком бетонных работ по договору субподряда на объекте "Установка гидроконверсии", титул 1014 (секция 4102), - не представляется возможным, в связи с отсутствием методик исследования.

Вопрос N 4. Если материалы не применялись, то применялись ли при выполнении ответчиком бетонных работ по договору субподряда вещества, имитирующие использование материалов "BASF Master Top 450 PG" и "BASF Master Seal М336", и что за вещества для этого были использованы?

Ответ на вопрос N 4:

На основании проведенных исследований и сравнительного анализа технических характеристик указанного материала и полученных в результате исследования показателей, установлено, что в составе отобранных образцов материал "BASF Master Top 450 PG" -отсутствует, т.е. фактически не применялся.

Применялся иной материал в качестве сухой смеси для упрочнения промышленного пола был использован рядовой топпинг на кварцевой основе без абразивостойких корундовых заполнителей, с отличными от BASF Master Top 450 PG техническими характеристиками.

Что за вещества для этого были использованы, - определить не представляется возможным в связи со значительным многообразием сухих строительных смесей различных производителей, а также отсутствием научных и нормативных методик исследования с целью определения конкретной марки сухой смеси.

В связи с тем, что никаких специальных маркеров в составе материала MasterSeal М336, которые бы позволили определить наличие именно данного материала в готовом изделии (бетонной подготовке) - не имеется, а также в связи с тем, что неизвестен (является коммерческой тайной производителя) количественный состав веществ (с указанием полного состава веществ и их физических и химических характеристик) в сухих смесях MasterSeal М336, то определить, применялся ли фактически материал MasterSeal М336 при выполнении ответчиком бетонных работ по договору субподряда на объекте "Установка гидроконверсии", титул 1014 (секция 4102), - не представляется возможным, в связи с отсутствием методик исследования.

Подробное обоснование приведено в исследовательской части по вопросу N 1.

Вопрос N 5 Можно ли путем обычной приемки установить факт нанесения на поверхность бетонной конструкции упрочняющего покрытия Master Тор 450 PG или его отсутствия?

Ответ на вопрос N 5:

Для установления факта нанесения на поверхность бетонной конструкции упрочняющего покрытия Master Тор 450 PG или его отсутствия, требуется произвести отбор образцов покрытия, ряд лабораторных исследований на специализированном оборудований, произвести сравнительный анализ с контрольными образцами и обладать узкими специальными познаниями, что следует из исследовательской части по вопросу N 1.

Таким образом, путем обычной приемки установить факт нанесения на поверхность бетонной конструкции упрочняющего покрытия Master Тор 450 PG или его отсутствия, -невозможно.

Вопрос N 6. Соответствует ли результат работ по устройству бетонных конструкций, принятых по актам о приемке выполненных работ от 30 июня 2016 года N 1872/06-16, от 31 июля 2016 года N 2768/07-16, от 30 сентября 2016 года N 1115/09-16, от 31 декабря 2016 года N 2106/12-16, от 28 февраля 2017 года N 590/02-17, требованиям проекта по показателю истираемости?

Ответ на вопрос N 6:

Результат работ по устройству бетонных конструкций, принятых по актам о приемке выполненных работ от 30 июня 2016 года N 1872/06-16, от 31 июля 2016 года N 2768/07-16, от 30 сентября 2016 года N 1115/09-16, от 31 декабря 2016 года N 2106/12-16, от 28 февраля 2017 года N 590/02-17, не соответствует требованиям технических характеристик материала MasterTop 450 PG упрочняющего слоя по показателю истираемости (фактическое значение от 034 г/см2 до 0,62 г/см2, при требуемом значении 0,2 г/см2 по ГОСТ 13087-81; приведенном к значению A3 (максимум 3,0 смЗ/50 см2) по методу Bohme -EN 13892-3:2004).

Вопрос N 7. Соответствует ли результат работ по устройству бетонных конструкций, принятых по актам о приемке выполненных работ от 30 июня 2016 года N 1872/06-16, от 31 июля 2016 года N 2768/07-16, от 30 сентября 2016 года N 1115/09-16, от 31 декабря 2016 года N 2106/12-16, от 31 декабря 2016 года N 2109/12-16, от 31 декабря 2016 года N 2110/12-16, от 31 декабря 2016 года N 2111/12-16, от 31 декабря 2016 года N 2114/12-16, от 31 декабря 2016 года N 2116/12-16, от 28 февраля 2017 года N 596/02-17, от 28 февраля 2017 года N 597/02-17, от 28 февраля 2017 года N 598/02-17, от 28 февраля 2017 года N 599/02-17, от 30 июня 2017 года N 575/06-17, требованиям проекта по показателю водонепроницаемости?

Если бетонные конструкции не соответствуют требованиям проекта по водонепроницаемости то по какой причине?

Является ли имеющееся в проекте техническое решение по применению материала MasterSeal М 336 путем добавления в бетонную смесь техническим правильным?

Ответ на часть 1 и часть 2 вопроса N 7:

Бетонная подготовка бетонных конструкций, принятых по актам о приемке выполненных работ от 30 июня 2016 года N 1872/06-16, от 31 июля 2016 года N 2768/07-16, от 30 сентября 2016 года Ш 1115/09-16, от 31 декабря 2016 года N 2106/12-16, от 31 декабря 2016 года N 2109/12-16, от 31 декабря 2016 годаN 2110/12-16, от 31 декабря 2016 года N 2111/12-16, от 31 декабря 2016 года N 2114/12-16, от 31 декабря 2016 года N 2116/12-16, от 28 февраля 2017 года N 596/02-17, от 28 февраля 2017 года N 597/02-17, от 28 февраля 2017 года N 598/02-17, от 28 февраля 2017 года N 599/02-17, от 30 июня 2017 года N 575/06-17, соответствует марке W2-W4 по водонепроницаемости.

Определить, соответствует ли результат работ по устройству бетонных конструкций, принятых по актам о приемке выполненных работ от 30 июня 2016 года N 1872/06-16, от 31 июля 2016 года N 2768/07-16, от 30 сентября 2016 года N1115/09-16, от 31 декабря 2016 года N2106/12-16, от 31 декабря 2016 года N 2109/12-16, от 31 декабря 2016 года N 2110/12-16, от 31 декабря 2016 года N 2111/12-16, от 31 декабря 2016 года N 2114/12-16, от 31 декабря 2016 года N 2116/12-16, от 28 февраля 2017 года N 596/02-17, от 28 февраля года N 597/02-17, от 28 февраля 2017 года N 598/02-17, от 28 февраля 2017 года N 599/02-17, от 30 июня 2017 года N 575/06-17, требованиям проекта по показателю водонепроницаемости, и если бетонные конструкции не соответствуют требованиям проекта по водонепроницаемости, то по какой причине, - определить не представляется возможным, так как проектом не предусмотрены показатели водонепроницаемости бетонной подготовки с применением материала MasterSeal М336.

Ответ на часть 3 вопроса N 7:

Имеющееся в проекте техническое решение по применению материала MasterSe М336 путем добавления в бетонную смесь не является техническим правильным.

Также не является техническим правильньм техническое решение о нанесении MasterSeal М336 толщиной 30 мм непосредственно на уплотненный щебнем грунт основания (на схеме расположения элементов пола на отм. 000 блока 05 по осям А-Г, лист 20 чертежей 2311 -1014(4102)-05-КЖ6), так как указанный материал предназначен для нанесения на поверхность чистого и прочного бетонного основания.

Исследовав заключение экспертов от 10.06.2019 N 93-19, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оно соответствует требованиям ст. 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является ясным и полным, выводы эксперта носят последовательный непротиворечивый характер, полномочия и компетентность эксперта не оспорены, иными доказательствами выводы эксперта не опровергнуты.

Данных, свидетельствующих о наличии сомнений в обоснованности выводов экспертов, либо доказательств, опровергающих выводы проведенной экспертизы, ответчиком суду первой инстанции в ходе судебного разбирательства представлено не было. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии со ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации под расписку.

Сведения, содержащиеся в экспертном заключении, документально ни истцом, ни ответчиком не опровергнуты.

В силу части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу. Все мотивы, по которым эксперт пришел к таким выводам, детально изложены в исследовательской части заключений эксперта.

Арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заключения судебной экспертизы не содержат каких-либо противоречий, сомнений в его достоверности у суда первой инстанции не возникло, экспертиза проведена с предупрежденным экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в силу чего данное заключение признано судом первой инстанции надлежащим доказательством по делу.

Данное обстоятельство сторонами не оспорено и подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

В судебном заседании эксперты Галиев А.Ф. и Землянский П.В. отвечая на вопросы сторон, дополнительно пояснили:

- результат бетонных работ не имеет преждевременных разрушений, пригоден для использования в целях, предусмотренных проектом, и не требует ремонта;

- приемка спорных материалов на строительной площадке возможна только по упаковкам и сертификатам, специальных методик приемки материалов Master Top 450 PG и MasterSeal М 336 до их применения нет, наличие специального заполнителя корунда в материале Master Top 450 PG возможно установить только лабораторным путем;

- возможность определения наличия MasterSeal М 336 в бетоне отсутствует, так как производителем не представлено описание его компонентов и маркеров, методики отсутствуют, а по материалу Master Top 450 PG вывод сделан на том основании, что не обнаружен заполнитель корунд.

Ответчик выразил свое несогласие с заключением эксперта, однако ходатайств о назначении повторной или дополнительной экспертизы сторонами заявлено не было.

Поскольку в ходе судебного разбирательства судом первой инстанции установлено, что вместо материала MasterTop 450 PG ответчиком применен иной, включение его в стоимость спорных работ признано судом первой инстанции необоснованным.

Требования истца в части уменьшения стоимости работ на сумму 110 632 376,18 рублей (с НДС), составляющих стоимость материала MasterSeal М 336, судом первой инстанции признаны необоснованными, поскольку ответчиком представлены доказательства закупки материала и доставки его на объект строительства, результат работ принят истцом и по качеству соответствует условиям договора.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, руководствуясь статьями 309, 310, 702, 720, 721, 723, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции правомерно и обоснованно удовлетворил иск частично, уменьшил стоимость выполненных работ обществом с ограниченной ответственностью "Кама" по договору подряда от 25.11.2015 N 1- ГП/ГК-2015 на сумму 1 430 156 руб. 46 коп., в остальной части иска отказал.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод подателя апелляционной жалобы о неправильном определении судом первой инстанции размера судебных издержек, подлежащих выплате экспертному учреждению, в связи со следующим.

Если эксперт ответил не на все поставленные перед ним вопросы или провел исследование не в полном объеме в связи с тем, что выявилась невозможность дальнейшего производства экспертизы и подготовки заключения (например, объекты исследования непригодны или недостаточны для дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, отпала необходимость в продолжении проведения экспертизы), эксперту (экспертному учреждению, организации) оплачивается стоимость фактически проведенных им исследований с учетом представленного экспертом финансово-экономического обоснования расчета затрат (абзац первый пункта 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

Между тем в настоящем деле отсутствуют предусмотренные указанными разъяснениями Пленума ВАС РФ обстоятельства.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, эксперты провели исследование в полном объеме и ответили на все поставленные перед ними вопросы, в том числе и на вопрос N 4, на отсутствие ответа на который ошибочно указывает податель апелляционной жалобы.

Несогласие подателя апелляционной жалобы с содержанием заключения экспертов в целом или с содержанием ответов экспертов на отдельные вопросы по смыслу указанных разъяснений Пленума ВАС РФ не лишает экспертов права на оплату проведенных ими исследований.

В апелляционной жалобе не приведено доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции.

Обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, содержащиеся в нем выводы, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в суде апелляционной инстанции, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 11.07.2019 по делу N А65-32093/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев, в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий судья

С.А. Кузнецов

Судьи

О.И. Буртасова И.С. Драгоценнова