Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2019 г. N 08АП-10168/19

город Омск

01 октября 2019 г.

Дело N А46-4317/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 октября 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бралиной Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10168/2019) общества с ограниченной ответственностью "Трансстрой" на решение Арбитражного суда Омской области от 17.06.2019 по делу N А46-4317/2019 (судья Чернышев В.И.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Трансстрой" (ИНН 5536005948, ОГРН 1115535000536) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью "Стройторг", общества с ограниченной ответственностью "Альянс", Главного управления контрактной системы Омской области, Лазаревича Е.Г., о признании незаконным решения от 29.01.2019 N 04-05/13-2018 в части,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Трансстрой" - Морозова Мария Валерьевна (по доверенности от 20.08.2018 сроком действия по 31.12.2019);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Астахова Наталья Николаевна (по доверенности N 04-04/АН от 10.01.2019 сроком действия до 31.12.2019), Патракова Дарья Александровна (по доверенности N 17-04/ДП от 26.04.2019 сроком действия до 31.12.2019);

от общества с ограниченной ответственностью "Стройторг" - Комарова Анастасия Викторовна (по доверенности N 1-СТ/19 от 01.03.2019 сроком действия до 31.12.2019);

от общества с ограниченной ответственностью "Альянс" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от Главного управления контрактной системы Омской области - Сорока Анастасия Владимировна (по доверенности N 116 от 11.12.2018 сроком действия 1 год);

от Лазаревича Е.Г. - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Трансстрой" (далее - заявитель, ООО "Трансстрой") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС по Омской области) о признании незаконным решения N 04-05/13-2018 от 29.01.2019 в части необоснованного непризнания заявления ООО "Трансстрой", содержащего новые доводы, сведения, аргументы о совершении антимонопольного нарушения, выразившегося в заключении картельного соглашения и позволяющего применить нормы, предусмотренные статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) о том, что лицо, добровольно заявившее в федеральный антимонопольный орган или его территориальный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо об осуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, освобождается от административной ответственности за административные правонарушения.

Определением Арбитражного суда Омской области от 12.03.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Стройторг" (далее - ООО "Стройторг"), общество с ограниченной ответственностью "Альянс" (далее - ООО "Альянс"), Главное управление контрактной системы Омской области (далее - ГУКС Омской области), Лазаревич Е.Г.

Решением Арбитражного суда Омской области от 17.06.2019 в удовлетворении требований заявителей отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Трансстрой" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, требования заявителя удовлетворить.

В апелляционной жалобе податель ссылается на то, что организатор картельного соглашения не должен выступать участником рынка или торгов, судом первой инстанции не разрешено ходатайство о приобщении к материалам дела постановления о привлечении к административной ответственности ООО "Трансстрой" от 21.03.2019 N 055/04/14.32-165/2019; административный орган принял во внимание добровольное заявление ООО "Трансстрой", однако, отказал в наличие оснований для освобождения от ответственности.

От УФАС по Омской области и ГУКС Омской области поступили отзывы на апелляционную жалобу.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО "Трансстрой" поддержал доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители УФАС по Омской области высказались согласно доводам отзыва.

Представитель ГУКС с доводами апелляционной жалобы также не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ООО "Стройторг" поддержал доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе ООО "Трансстрой", просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители ООО "Альянс" и Лазаревича Е.Г., надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились. В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание проведено в их отсутствие.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывы на нее, заслушав выступления явившихся лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 22.06.2018 Главным управлением опубликовано в единой информационной системе в сфере закупок извещение о проведении электронного аукциона (извещение N 0152200004718000799), а также размещена документация на выполнение работ по реконструкции подъезда к деревне Кило - Кулары Тевризского муниципального района Омской области.

На участие в электронном аукционе было подано 5 заявок. 13.07.2018 по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе все заявки были признаны соответствующими, лица допущены к участию в аукционе и признаны участниками аукциона.

16.07.2018 состоялся электронный аукцион, в котором участниками закупки N 4 и N 5 допущено значительное снижение начальной (максимальной) цены контракта (на 61% и 56% соответственно). При этом вторые части заявок, представленные данными участниками, признаны Единой комиссией не соответствующими требованиям, установленным документацией об электронном аукционе в связи с непредставлением документов, предусмотренных пунктом 2 части 5 статья 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и подпунктом 4.1 пункта 4 раздела I документации об электронном аукционе.

Победителем был признан участник N 3 ООО "Трансстрой", снизивший начальную (максимальную) цену контракта на 21,85%.

03.08.2018 между Администрацией Тевризского муниципального района Омской области и ООО "Трансстрой" заключен контракт на выполнение работ по реконструкции подъезда к деревне Кило - Кулары Тевризского муниципального района Омской области.

В УФАС по Омской области поступило заявление из ГУКС Омской области о нарушении антимонопольного законодательства - сговоре между участниками открытого аукциона в электронной форме номер извещения 0152200004718000799, направленном на повышение, снижение или поддержание начальной (максимальной) цены контракта.

В результате рассмотрения указанной жалобы 29.01.2019 Комиссия Омского УФАС России приняла решение N 04-05/13-2018:

1. Признать нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а именно картелем соглашение, заключённое между ООО "Трансстрой", ООО "Альянс", ООО "Стройторг" для участия в аукционе N 0152200004718000799 по реконструкции автомобильной дороги - подъезда к деревне Кипо-Кулары Тевризского муниципального района Омской области, а также действия по его реализации при участии в аукционе 0152200004718000799, в нарушение запрета на ограничивающие конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, что привело к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

2. Оснований для прекращения рассмотрения дела, указанных в статье 48 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ"О защите конкуренции", не установлено.

3. В связи с завершением реализации соглашения во времени предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства ООО "Трансстрой", ООО "Альянс", ООО "Стройторг" не выдавать.

4. Материалы дела N 04-05/13-2018 о нарушении антимонопольного законодательства передать уполномоченному должностному лицу Омского УФАС России для принятия решения о возбуждении дел об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.32 КоАП РФ.

Полагая, что вынесенное УФАС по Омской области решение нарушает права и законные интересы ООО "Трансстрой", последнее обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящими требованиями, указав, что оспариваемый акт незаконен в части необоснованного непризнания заявления ООО "Трансстрой", содержащего новые доводы, сведения, аргументы о совершении антимонопольного нарушения, выразившегося в заключении картельного соглашения и позволяющего применить нормы, предусмотренные статьей 14.32 КоАП РФ, о том, что лицо, добровольно заявившее в федеральный антимонопольный орган или его территориальный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо об осуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, освобождается от административной ответственности за административные правонарушения.

17.06.2019 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, которое обжаловано ООО "Трансстрой" в апелляционном порядке.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы расценивает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно статье 4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7); монополистическая деятельность - это злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещённые антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (пункт 10); соглашение определено, как договорённость в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договорённость в устной форме (пункт 18).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Пунктом 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ установлено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно статье 8 Закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются такие их действия на товарном рынке, которые заранее известны каждому из указанных лиц в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий, их результат соответствует интересам каждого из них, они вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области поступило заявление из ГУКС Омской области о нарушении антимонопольного законодательства - сговоре между участниками открытого аукциона в электронной форме номер извещения 0152200004718000799, направленном на повышение, снижение или поддержание начальной (максимальной) цены контракта.

В результате анализа информации, полученной при рассмотрении заявления ГУКС Омской области, антимонопольным органом было установлено, что в действиях ООО "Трансстрой", ООО "Строй-торг", ООО "Альянс" при участии в аукционе 0152200004718000799 содержатся признаки нарушения запрета на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов, в связи с чем, приказом руководителя Омского УФАС России от 24.09.2018 N 166 было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 04-05/13-2018 по признакам нарушения ООО "Трансстрой", ООО "Стройторг", ООО "Альянс" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Так административный орган пришел к выводу о том, что между ООО "Трансстрой", ООО "Стройторг" и ООО "Альянс" было заключено и достигнуто устное соглашение для получения экономической выгоды и обеспечения победы одному из участников соглашения - ООО "Трансстрой" в аукционе N 0152200004718000799.

Группой хозяйствующих субъектов (ООО "Трансстрой", ООО "Стройторг" и ООО "Альянс") из числа участников соглашения заблаговременно определилось лицо на роль победителя аукциона - ООО "Трансстрой" (поскольку ООО "Трансстрой" соответствовало всем требованиям аукционной документации). Составляя "пассивную" часть группы, это лицо (ООО "Трансстрой") придерживалось выжидательной тактики, наблюдая за ценовыми предложениями добросовестных участников аукциона с целью определения размера своего ценового предложения, ниже последней цены одного из добросовестных участников аукциона. Участники "активной" части группы (ООО "Стройторг" и ООО "Альянс") обрушили торги на максимальную величину, вызывая у добросовестных конкурентов нежелание дальнейшего участия в силу невыгодности заключения контракта в связи с нерентабельностью. Снижение цены контракта происходило очень стремительно для того, чтобы не дать добросовестным участникам аукциона успеть сделать свои ценовые предложения. Указанный этап аукциона являлся скоротечным, демонстрирующим, что двое из участников (ООО "Стройторг" и ООО "Альянс"), поочередно торгуясь, стремительно "сбили" цену контракта, до нереальных с экономической точки зрения ценовых предложений, свидетельствующих об отсутствии добросовестной деловой цели такого торга.

В связи с тем, что у участников аукциона - ООО "Стройторг" и ООО "Альянс" вторые части заявок не соответствовали обязательным требованиям, установленным законодательством (отсутствие необходимых документов), данные участники, заведомо зная об отсутствии у них обязанности заключения контракта снижали цену до любого уровня.

УФАС по Омской области пришел к выводу о том, что победа в аукционе и заключение контракта не являлись целями демпинговых фирм - ООО "Стройторг" и ООО "Альянс", их основная цель - обеспечение победы ООО "Трансстрой".

Указанные обстоятельства ООО "Трансстрой" не оспариваются, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для их переоценки.

Установив вышеуказанные обстоятельства, в соответствии со статьей 48.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия по делу N 04-05/13-2018 приняла заключение об обстоятельствах дела, в котором сделала вывод о наличии заключенного между ООО "Трансстрой", ООО "Стройторг", ООО "Альянс" соглашения в устной форме в целях обеспечения одному из участников соглашения победы в аукционе, то есть о наличии признаков нарушения участниками аукциона N 0152200004718000799 пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Заключение Комиссии Омского УФАС России было оглашено на заседании комиссии 26.11.2018 и направлено заказным почтовым отправлением лицам, участвующим в деле (далее - Заключение), заседание Комиссии было отложено на 10.12.2018.

10.12.2018 в заседании Комиссии Омского УФАС России представителем ответчика - ООО "Трансстрой" было озвучено письменное заявление ООО "Трансстрой" о признании в сговоре с ООО "Стройторг" и ООО "Альянс" для участия в аукционах. В этом же заседании Комиссии письменные заявления аналогичного содержания были озвучены представителями ООО "Стройторг" и ООО "Альянс". Заявления были зарегистрированы и приобщены к материалам дела.

Таким образом, в Омское УФАС России от ООО "Трансстрой" (10.12.2018 вх. N 10965), ООО "Стройторг" (10.12.2018 вх. N 10966) и ООО "Альянс" (10.12.2018 вх. N 10967) поступили заявления с добровольным сообщением о наличии между ООО "Трансстрой", ООО "Стройторг", ООО "Альянс" и гр. Лазаревичем Е.Г. недопустимого антимонопольным законодательством соглашения о совместном участии в открытых аукционах в электронной форме.

Из вышеуказанного заявления ООО "Трансстрой" от 10.12.2018 вх. N 10965 следовало, что между ООО "Трансстрой", ООО "Стройторг", ООО "Альянс" и гр. Лазаревичем Е.Г. было заключено устное соглашение, достигнутое по взаимному согласию и в интересах друг друга (далее - Соглашение), момент заключения Соглашения не фиксировался ни на бумажном носителе, ни посредством аудио и (или) видео записи. Соглашение было достигнуто в силу того, что вышеуказанные лица (до момента его заключения) были знакомы лично и в ходе одной из встреч гр. Лазаревичем Е.Г. была высказана идея о заключении Соглашения, поскольку гр. Лазаревич Е.Г. выразил желание заняться коммерческой деятельностью по тем контрактам, которые будут заключены участниками Соглашения, путем исполнения работ по контракту по договорам субподряда.

При этом для минимизации вероятности обнаружения взаимообусловленности действий участников Соглашения гр. Лазаревич Е.Г. предложил ООО "Трансстрой", ООО "Стройторг", ООО "Альянс", обратиться в стороннюю консалтинговую фирму, для того, чтобы в случае обнаружения любых взаимосвязей между участками Соглашения, возникших в ходе его реализации, последним можно было сослаться на то, что наличие данных взаимосвязей вызвано лишь сотрудничеством указанных лиц с одним консалтером и не более того. Также гр. Лазаревич Е.Г. предложил конкретный перечень действий и мероприятий, необходимых для максимального затруднения выявления факта реализации сговора.

Конкретной целью указанного Соглашения являлось обеспечение победы одного из его участников в ходе электронных аукционов, посредством минимизации возможной конкуренции со стороны иных лиц.

Местом заключения Соглашения являлось кафе "ТинТо-Кофе", расположенное по адресу: 644024, г. Омск, ул. Ленина, д. 25А, дата заключения: 22.06.2018. Срок действия Соглашения был определен его сторонами как период с 22.06.2018 по 22.06.2020.

Предметом Соглашения являлось создание видимости конкурентной борьбы в ходе электронных аукционов и последующего заключения контракта по итогам соответствующей закупки, и в первую очередь в целях обеспечения практически полных гарантий заключения контракта, одним из участников Соглашения. В этом случае целевой аукцион должен был самостоятельно выбираться заинтересованным в победе участником Соглашения, после чего указанная информация доводилась до сведения всех иных участников Соглашения, для того чтобы те со своей стороны приняли необходимые меры по подготовке к участию в соответствующей закупке. После момента доведения указанной информации до сведения участников Соглашения лицо, выбравшее соответствующую закупку в качестве своей цели, в дальнейшем оценивалось остальными участниками Соглашения, как планируемый победитель данной закупки. При этом максимальное снижение от цены контракта всеми участниками Соглашения предполагалось на значение, предложенное планируемым победителем соответствующей закупки. Индивидуально определенное значение падения от начальной - максимально цены контракта по соответствующей закупке, отдельно прорабатывалось предполагаемым ее победителем. Таким образом, Соглашением был предусмотрен алгоритм действий его участников, в рамках которого каждая "целевая" закупка предусматривала идентичную деятельность со сменой ролей в зависимости от заранее определенного из числа участников Соглашения победителя.

При этом выполнение работ планировалось исключительно силами и средствами заранее определенного в рамках Соглашения победителя целевой закупки, без привлечения иных участников Соглашения.

Непосредственная реализация Соглашения планировалась посредством совместных действий его участников, когда двое из них после начала целевого аукциона, существенно снижали цену исполнения контракта, таким образом, чтобы минимизировать конкуренцию по цене со стороны иных лиц, ввиду существенного их падения, при необходимости даже явно за уровень минимальной рентабельности. В этом случае при реализации указанной модели действий независимые лица хоть и не лишались фактической возможности участия в закупке, но любое ценовое предложение, сделанное независимым лицом со снижением, означало для них вступление в ценовую конкуренцию с лицами - участниками сговора, единственной задачей которых являлся исключительно "демпинг". Данная ситуация, хотя и не исключала возможности исполнения контракта, но с другой стороны, его исполнение в этом случае имело бы место либо на грани рентабельности, либо даже ниже того, что в свою очередь существенно снижало коммерческую привлекательность данных действий для любых независимых лиц.

Указанные действия должны были ввести в заблуждение иных независимых лиц участников закупки, а с другой, обеспечивать победу третьему участнику сговора, поскольку он о действиях двух других участников сговора, на основании пункта 12 статьи 68 Закона о контрактной системе делал свое ценовое предложение, тем самым обеспечивая себе безусловную победу, поскольку точно знал об умышленно допущенных изъянах во вторых частях заявок других участников сговора, которые практически гарантировали их отклонение, в то время как вторая часть заявки добросовестного участника сговора, готовилась в полном соответствии с установленными требованиями аукционной документации.

Также ООО "Трансстрой" указало на то, что указанная модель действий действительно ограничивает конкуренцию, поскольку в случае любой ценовой конкуренции с участниками сговора в рамках целевого аукциона, добросовестные его участники вводились в заблуждение о реальных намерениях участников Соглашения. При этом заключение данного Соглашения само по себе не ставило целью нанесение какого-либо ущерба не вовлечённым в него лицам.

Для проведения первого тестового электронного аукциона в качестве планируемого победителя было выбрано ООО "Трансстрой", как лицо, имеющее наибольший опыт участия в закупках, а также опыт исполнения подобных контрактов. В случае признания тестового аукциона успешным, участниками сговора планировалась его дальнейшая реализация с последующим планируемыми победителями из числа участников Соглашения.

Реализация Соглашения была прекращена 08.10.2018 в связи с выходом из Соглашения по инициативе ООО "Трансстрой" в силу существенных рисков участия в нем, о которых ранее не было известно, учитывая, что антимонопольное расследование обстоятельств дела подтверждает наличие данных рисков. Указанная инициатива была полностью поддержана ООО "Стройторг", ООО "Альянс", которые той же датой (08.10.2018), прекратили реализацию Соглашения, а также вышли из него, в связи с чем, начиная с 09.10.2018 действие Соглашения полностью прекращено. До сведения гр. Лазаревича Е.Г. указанная информация не доводилась и реакция данного лица на прекращение Соглашения ООО "Трансстрой" неизвестна.

В своем заявлении ООО "Трансстрой" также указало на то, что заявление от 10.12.2018 полностью подтверждает наличие заключенного антиконкурентного Соглашения между ООО "Трансстрой", ООО "Стройторг", ООО "Альянс", гр. Лазаревичем Е.Г., запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В апелляционной жалобе податель настаивает на том, что ООО "Трансстрой" добровольно подало заявление и в соответствии с положениями статьи 14.32 КоАП РФ должно было быть освобождено от административной ответственности.

Действительно, в примечании 1 к статье 14.32 КоАП РФ сказано, что лицо (группа лиц, определяемая в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации), добровольно заявившее в федеральный антимонопольный орган или его территориальный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо об осуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, освобождается от административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные частями 1 - 4, 6 и 7 настоящей статьи, при выполнении в совокупности следующих условий:

- на момент обращения лица с заявлением антимонопольный орган не располагал соответствующими сведениями и документами о совершенном административном правонарушении;

- лицо отказалось от участия или дальнейшего участия в соглашении либо от осуществления или дальнейшего осуществления согласованных действий;

- представленные сведения и документы являются достаточными для установления события административного правонарушения.

Освобождению от административной ответственности подлежит лицо, первым выполнившее все условия, предусмотренные примечанием 1 к статье 14.32 КоАП РФ.

Между тем, как было установлено при рассмотрении дела N 04-05/13-2018, гр. Лазаревич Е.Г. не осуществлял деятельность по реализации Соглашения, не принимал участие в аукционе N 0152200004718000799, не оказывал какого - либо содействия ООО "Трансстрой" в выполнении работ по государственному контакту, заключенному с ООО "Трансстрой" по итогам участия в данном аукционе, работы по контракту были выполнены, как пояснило ООО "Трансстрой", без привлечения субподрядчиков, а также гр. Лазаревич Е.Г. не являлся хозяйствующим субъектом-конкурентом по отношению к ООО "Трансстрой", ООО "Стройторг" и ООО "Альянс".

При таких обстоятельствах не имелось оснований воспринимать заявление ООО "Трансстрой", как лица, добровольно заявившего в федеральный антимонопольный орган или его территориальный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо об осуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

Как следует из заключения, Управлением до оглашения Заключения на заседаниях Комиссии по делу N 04-05/13-2018 ООО "Трансстрой", ООО "Стройторг", ООО "Альянс" неоднократно разъяснялись положения пункта 1 примечания к статье 14.32 КоАП РФ, в соответствии с которыми лицо, добровольно заявившее в федеральный антимонопольный орган или его территориальный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо об осуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, освобождается от административной ответственности за административные правонарушения.

Все указанные общества, включая ООО "Трансстрой", отрицали факт заключения картеля, ссылаясь на добросовестность участия в аукционе.

При этом общество не сочло возможным и необходимым в этот же период сообщить антимонопольному органу о том, что оно вступало в картельные соглашения с иными лицами, однако цели таких соглашений были достигнуты, объективная сторона нарушения была реализована.

Таким образом, оценивая доводы заявителя и его поведение, следует признать, что Общество, используя предусмотренные КоАП РФ и Законом о защите конкуренции механизмы, направленные на освобождение от ответственности лиц, добросовестно использующих такие механизмы, избежало ответственности и рассчитывало избежать как применения мер антимонопольного реагирования, так и административной ответственности, то есть фактически реализовало картельное соглашение и указывает, что не быть подвергнутым мерам государственно-правового принуждения.

Из содержания оспариваемого решения усматривается, что выводы антимонопольного органа были сделаны не на основании представленных заявителем сведений, а на основании проведенной УФАС по Омской области проверки.

На момент представления участниками картельного сговора своих заявлений антимонопольный орган располагал всеми необходимыми сведениями и документами о совершенном административном правонарушении, в связи с чем, указанное заявление ООО "Трансстрой" не соответствует требованиям примечания к статье 14.32 КоАП РФ и не может являться основанием для освобождения заявителя от административной ответственности.

Освобождение лица от административной ответственности возможно, если такое лицо совершило совокупность действий, установленных законодательством об административных правонарушениях, поскольку фактически только в этом случае будет реализован принцип предупреждения нарушений антимонопольного законодательства.

Так, для освобождения лица от административной ответственности требуется представление исключительно новых и не известных антимонопольному органу документов и материалов, которые могли бы способствовать полному и всестороннему рассмотрению дела, установлению обстоятельств, входящих в предмет доказывания.

Таким образом, само по себе заявление лица, сообщившего о заключении того или иного соглашения, не предопределяет судьбу такого лица в ходе рассмотрения антимонопольного и (или) административного дела.

Вопрос о назначении административного наказания или об освобождении от административного наказания решается непосредственно уполномоченным должностным лицом Омского УФАС России в процессе рассмотрения дела об административном правонарушении. Также в процессе рассмотрения дела рассматриваются все ходатайства, доказательства, наличие смягчающих и отягчающих административную ответственность обстоятельств, а также возможность освобождения от административного наказания.

Дело об административном правонарушении в отношении ООО "Трансстрой" в настоящее время Омским УФАС России не возбуждено, соответственно вопрос о привлечении к административной ответственности либо об освобождении от административного наказания, с учетом заявления ООО "Трансстрой" о добровольном сообщении о заключении между ООО "Трансстрой", ООО "Стройторг", ООО "Альянс" и гр. Лазаревичем Е.Г. недопустимого антимонопольным законодательством соглашения о совместном участии в открытых аукционах в электронной форме, не рассматривался.

Ссылка подателя жалобы на то, что у ООО "Стройторг" и ООО "Альянс" были приняты аналогичные заявления правового значения для данного дела не имеет, так как в предмет доказывания по делу не входит.

Доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, влияли бы на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит. При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, отказав в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ООО "Трансстрой".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Трансстрой" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 17.06.2019 по делу N А46-4317/2019 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков