Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2019 г. N 06АП-4887/19

г. Хабаровск

01 октября 2019 г.

А73-3428/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 октября 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Иноземцева И.В., Усенко Ж.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.,

при участии в заседании:

от МКУ "УКС города Комсомольска-на-Амуре": Маценко Е.Е., представитель по доверенности от 11.01.2019 N 03-11/61;

от ОАО "ПМК N 83": Бабаева Е.И., представитель по доверенности от 22.04.2019,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Передвижная механизированная колонна N 83"

на решение от 14.06.2019

по делу N А73-3428/2019

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Дюковой С.И.,

по иску муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре" (ОГРН 1142703000098, Хабаровский край, г. Комсомольск-на-Амуре)

к открытому акционерному обществу "Передвижная механизированная колонна N 83" (ОГРН 1022700758486, Хабаровский край, г. Комсомольск-на-Амуре)

о взыскании 2 053 923,14 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре" (МКУ "УКС г. Комсомольска-на-Амуре") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании с открытого акционерного общества "Передвижная механизированная колонна N 83" (ОАО "ПМК N 83") неустойки в сумме 2 053 923,14 руб. (с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 АПК РФ).

Требование мотивировано просрочкой исполнения обязательств по муниципальному контракту N 9т от 29.06.2018.

Решением от 14.06.2019 иск в уточненном размере удовлетворен.

В апелляционной жалобе ОАО "ПМК N 83" считает судебный акт подлежащим отмене.

В обоснование указано на неправомерное начисление неустойки за нарушение конечного и промежуточного срока выполнения работ по этапам; некорректное изготовление проекта, который не соответствовал условиям на местности, требовал доработки и согласований; необходимость доработки подтверждается письмом МУП ПИ "Комсомольскгорпроект" от 25.07.2018 N 06-02/690; согласно писем заказчика в большей степени изменения проекта затронули этап работ N 6 - "водоотведение", выполнение которого повлекло переделку уже сделанной работы.

По указанным основаниям считает, что нарушение срока выполнения работ произошло по вине заказчика.

В подтверждение доводов жалобы заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств - писем заказчика и подрядчика: от 20.07.2018, 08.08.2018, 24.08.2018, 04.10.2018, 16.10.2018, 31.10.2018, 05.12.2018, 05.03.2019; предписаний ОАО "Ростелеком" от 04.12.2018, 19.12.2018.

В отзыве на апелляционную жалобу МКУ "УКС г. Комсомольска-на-Амуре" выразило несогласие с ее доводами, указав на отсутствие препятствий у ответчика для своевременного представления доказательств в суд первой инстанции; своевременное направление ответов на письма подрядчика; несмотря на уменьшение объема работ, до настоящего времени часть этапов не закрыта.

В судебном заседании представители сторон поддержали каждый свою позицию, дав соответствующие пояснения.

Ответчиком одновременно поддержано ходатайство о приобщении к делу дополнительных документов.

Рассмотрев данное ходатайство, апелляционный суд не усматривает процессуальных оснований, установленных частью 2 статьи 268 АПК РФ, для его удовлетворения, учитывая положения статей 9 и 65 АПК РФ, согласно которым оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания, исходя из принципа состязательности, в силу которого риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса); факт представления ответчиком отзыва на иск; достаточного периода времени для представления таких доказательств в суд первой инстанции.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, пояснения сторон, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены оспариваемого решения.

Согласно материалам дела по итогам электронного аукциона 29.09.2018 между МКУ "УКС г. Комсомольска-на-Амуре" (муниципальный заказчик) и ОАО "ПМК N 83" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 9т, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по завершению строительства объекта капитального строительства "Ул. Лазо от Северного шоссе до ул. Водонасосной. Реконструкция" Этап N 1 "Участок от перекрестка ул. Лазо с Северным шоссе до начала моста через р. Силинка" в соответствии со сметным расчетом, с ведомостью объемов работ, строительных материалов и оборудования, графиком производства и оплаты работ, проектно-сметной документацией, разработанной МУП ПИ "Комсомольскгорпроект", являющимися неотъемлемыми частями настоящего контракта.

Пунктом 1.6 контракта установлены сроки выполнения работ: начальный срок - 29.06.2018, конечный срок - 31.12.2018.

Сроки выполнения отдельных этапов работ устанавливаются в графике производства и оплаты работ (пункт 1.6.3 контракта).

Согласно пункту 3.1 (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 20.09.2018) цена контракта определяется на основании сметного расчета и составляет 122 586 396,43 руб.

В соответствии с пунктом 5.5.5 контракта за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, подрядчик выплачивает в пользу муниципального заказчика пени в размере одной трехсотой действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены настоящего контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных настоящим контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Согласно актам о приемке выполненных работ предусмотренные контрактом работы выполнены подрядчиком с нарушением срока.

В этой связи заказчик на основании пункта 5.5.5 контракта начислил пени в размере 2 053 923,14 руб. за нарушение конечного срока выполнения работ и сроков выполнения этапов работ N 1,N 2,N 3, N 4, N 5, N 6, N 7, N 8, N 9, N 10 (с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 АПК РФ).

В адрес ответчика направлены претензии N 04-09/378 от 31.01.2019, N 04-09/394 от 31.01.2019 с требованием об уплате пени, которые оставлены без удовлетворения.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения с настоящим иском в арбитражный суд.

Правоотношения сторон подлежат регулированию положениями главы 37 Гражданского кодекса РФ, Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), а также общими нормами об исполнении обязательств.

Согласно пункту 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Факт нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, установленных контрактом от 29.09.2018 N 9т, подтвержден актами о приемке выполненных работ: N 1 от 31.07.2018, N 2 от 21.08.2018, N 3 от 04.09.2018, N 4 от 06.09.2018, N 5 от 06.09.2018, N 6 от 05.10.2018, N 7 от 05.10.2018, N 8 от 05.10.2018, N 9 от 10.10.2018, N 10 от 15.10.2018, N 11 от 25.10.2018, N 12 от 12.12.2018, N 13 от 28.11.2018, N 14 от 28.11.2018, N 15 от 28.11.2018, N 16 от 12.12.2018, N 17 от 12.12.2018, N 18 от 19.12.2018, N 19 от 19.12.2018, N 20 от 19.12.2018, N 21 от 25.12.2018, N 23 от 25.12.2018, N 25 от 25.12.2018, N 26 от 25.12.2018, N 27 от 28.12.2018, N 27-1 от 28.12.2018, N 28 от 28.12.2018.

Начисление неустойки при просрочке исполнения обязательств подрядчиком предусмотрено пунктом 5.5.5 контракта.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктом 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В силу пункта 6 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (пункт 7 статьи 34 Закона о контрактной системе).

Аналогичный размер неустойки определен пунктом 5.5.5 контракта.

Исходя из доказанности факта просрочки подрядчиком обязательства по выполнению работ в установленный контрактом срок (конечный и промежуточные), требование истца о взыскании неустойки, начисленной на основании пункта 5.5.5 контракта, является правомерным.

По уточненному расчету истца неустойка за нарушение конечного срока выполнения работ за период просрочки с 01.01.2019 по 07.05.2019 составила 720 162,98 руб.

Кроме того, неустойка за нарушение сроков выполнения этапов работ в общем размере составила 1 333 760,16 руб., из них:

- по 1 этапу за период с 06.08.2018 по 06.09.2018 в сумме 763,50 руб.;

- по 2 этапу за период с 16.11.2018 по 07.05.2019 в сумме 696 121,70 руб.;

- по 3 этапу за период с 01.12.2018 по 07.05.2019 в сумме 133 489,65 руб.;

- по 4 этапу за период с 06.08.2018 по 06.09.2018 в сумме 1 482,24 руб.;

- по 5 этапу за период с 16.11.2018 по 07.05.2019 в сумме 47 832,44 руб.;

- по 6 этапу за период 01.12.2018 по 07.05.2019 в сумме 92 915,40 руб.;

- по 7 этапу за период с 01.12.2018 по 07.05.2019 в сумме 108 740,95 руб.;

- по 8 этапу за период с 01.12.2018 по 07.05.2019 в сумме 6 033,88 руб.;

- по 9 этапу за период с 01.11.2018 по 07.05.2019 в сумме 245 255,42 руб.;

- по 10 этапу за период с 26.11.2018 по 07.05.2019 в сумме 1 124,98 руб.

Расчет неустойки апелляционным судом проверен и признан верным.

Данный расчет учитывает стоимость фактически исполненных обязательств по подписанным сторонами на дату направления искового заявления актам формы КС-2, сроки исполнения обязательств, установленные условиями контракта, даты начала и окончания срока начисления неустойки.

При этом, работы по этапам N 5, N 10 на дату направления иска ответчиком не выполнены, акты формы КС-2 по данным этапам не подписывались, в связи с чем в расчете неустойки по указанным этапам показатель "фактическое исполнение" равен нулю.

С учетом факта просрочки исполнения обязательств, в отсутствие оснований для применения статей 333, 401 ГК РФ, удовлетворение требования о взыскании неустойки в заявленном размере является правомерным.

Довод апелляционной жалобы о неправомерном начислении неустойки за нарушение конечного и промежуточного срока выполнения работ по этапам является несостоятельным, учитывая положения пункта 1 статьи 708 ГК РФ, согласно которой в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Кроме того, муниципальным контрактом N 9т от 29.06.2018 установлены сроки выполнения работ - как конечный, так и сроки выполнения отдельных этапов работ (промежуточные), а также ответственность подрядчика за их нарушение (пункты 1.6, 5.3.10, 5.5.5 контракта).

В этой связи указанный довод подлежит отклонению, как основанный на неверном толковании норм права и условий контракта.

Остальные доводы жалобы сводятся к отсутствию вины подрядчика в просрочке исполнения обязательства, со ссылкой на некорректное изготовление проекта, который не соответствовал условиям на местности, требовал доработки и согласований; подтверждение необходимости доработки письмом МУП ПИ "Комсомольскгорпроект" от 25.07.2018 N 06-02/690; письмами заказчика, в которых в большей степени изменения проекта затронули этап работ N 6 - "водоотведение", выполнение которого повлекло переделку уже сделанной работы, подлежат отклонению по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

В силу пункта 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Пунктом 3 статьи 401 ГК РФ предусмотрено, что лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

На основании части 9 статьи 34 ФЗ N 44-ФЗ сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Как следует из материалов дела, качество проектной документации подтверждено положительным заключением экспертизы от 10.08.2017 N 27-1-1-3-0045-17.

При этом, изменения в проектную документацию, получившую положительное заключение экспертизы, не вносились, повторная экспертиза проектной документации не проводилась.

Проектная документация передана подрядчику письмом от 02.07.2018 N 05-01/2543, то есть в установленные контрактом сроки.

В этой связи, при отсутствии внесения в документацию изменений и дополнений, у подрядчика имелась возможность исполнения контракта в установленный срок.

Кроме того, в обязанности подрядчика входит проведение входного контроля ПСД в течение 7 календарных дней с даты ее получения.

Между тем, подрядчиком входной контроль не осуществлялся; доказательств предупреждения заказчика о невозможности выполнения работ в установленный срок, приостановления работ до устранения препятствий либо фактического приостановления работ не представлено.

По указанным основаниям позиция заявителя жалобы о некорректном изготовлении проекта, который не соответствовал условиям на местности, требовал доработки и согласований; подтверждение необходимости доработки письмом МУП ПИ "Комсомольскгорпроект" от 25.07.2018 N 06-02/690 подлежит отклонению.

Как установлено материалами дела, на основании запросов и предложений подрядчика (письма от 20.07.2018 N 125, от 15.08.2018 N 697, от 17.10.2018 N 231) в процессе исполнения контракта внесены изменения только в ту часть работ по разделу рабочей документации 16108-1-ВО "Водоотведение" (этап N 6), которые носили уточняющий характер, не влияли на характеристику безопасности и надежности объекта строительства, а также на срок выполнения работ по контракту.

При этом, в результате уточнения технических решений объем работ по данному этапу (акт N 4 от 15.11.2018) уменьшился, что должно было способствовать завершению этапа в срок.

Кроме того, корректировка технических решений по этапу N 6 произведена только в части работ по водоотводу ливневых стоков по правой (южной) стороне дороги на участке по ПК3+51 до ПК7+65 (листы N N 3, 4, 5 первоначальных технических решений по разделу 16108-1-ВО и измененные листы N N 3.2, 4.2), в то время как вся система водоотвода проходит от ПК1+37 до ПК13+48 по обеим сторонам дороги.

Согласно актам освидетельствования скрытых работ, представленным в материалы дела, работы по системе водоотвода от ПК3+51 до ПК7+65 по измененным чертежам выполнены подрядчиком в срок, установленный контрактом.

По иным работам, входящим в этап N 6, изменения не вносились, в связи с чем препятствий для их выполнения в определенный контрактом срок у подрядчика не имелось.

Материалами дела установлен факт своевременного рассмотрения заказчиком предложений и запросов подрядчика, что подтверждено перепиской сторон.

При этом, обязанность заказчика в какие-либо сроки вносить изменения в технические решения по предложениям подрядчика, не связанных с ненадлежащим качеством документации, условиями контракта не предусмотрена.

При указанных обстоятельствах позиция ответчика о неисполнении в срок обязательств по иным этапам и по сроку вцелом по причине их взаимосвязи с этапом N 6 "Водоотведение" не может быть принята во внимание.

Изложенное свидетельствует о том, что процесс согласования заказчиком рабочей документации и внесение в нее изменений в ходе строительства не мог повлиять на ход строительства и задержку сроков его окончания.

Таким образом, доказательств, свидетельствующих о наличии вины заказчика в неисполнении ответчиком обязательства по выполнению работ в установленный контрактом срок, в материалы дела не представлено, равно как и не представлено доказательств возникновения обстоятельств непреодолимой силы, повлиявших на срок выполнения работ, установленный контрактом.

С учетом установленного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В этой связи решение суда, принятое при правильном установлении фактических обстоятельств дела и норм материального права, отмене или изменению не подлежит.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 14.06.2019 по делу N А73-3428/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

И.В. Иноземцев Ж.А. Усенко