Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2019 г. N 17АП-11775/19

г. Пермь

03 октября 2019 г.

Дело N А60-5366/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 октября 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муталлиевой И.О.,

судей Дружининой Л.В., Кощеевой М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Балтаевой Р.Н.,

при участии:

от ответчика: Муравьев А.Л., доверенность от 12.02.2019, паспорт,

от третьего лица, ООО "Благострой-17": Муравьев А.Л., доверенность от 19.08.2019, паспорт,

от иных лиц, участвующих в деле: не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке ст. ст. 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, ООО "Металлстрой",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 19 июня 2019 года

по делу N А60-5366/2019, принятое судьей Сидорской Ю.М.,

по иску ООО "Инвестиционная компания "Уралгазстрой" (ОГРН 1086623008922, ИНН 6623054051)

к ООО "Металлстрой" (ОГРН 1069672074174, ИНН 6672218922),

третьи лица: временный управляющий ООО "Инвестиционная компания "Уралгазстрой" Васильев Алексей Валерьевич, ООО "Югра-Девелопмент" (ОГРН 1168617075330, ИНН 8622004157), ООО "Благострой-17" (ОГРН 1167232092169, ИНН 7203404516),

о взыскании убытков,

установил:

ООО "Инвестиционная компания "Уралгазстрой" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ООО "Металлстрой" (далее - ответчик) о взыскании 12 584 998 руб. 87 коп. убытков в виде расходов на устранение недостатков работ, выполненных по договору от 04.02.2016 (с учетом принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ уточнения исковых требований).

На основании ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены временный управляющий ООО "Инвестиционная компания "Уралгазстрой" Васильев Алексей Валерьевич, ООО "Югра-Девелопмент", ООО "Благострой-17".

Решением суда от 19.06.2019 исковые требования удовлетворены частично в размере 4 125 835 руб. 09 коп. убытков.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объеме. В апелляционной жалобе заявитель указывает, что представители ООО "Металлстрой" в период с 03 по 06.09.2018 были на объекте, однако оценка данному обстоятельству, равно как и акту от 06.09.2018, составленному в одностороннем порядке ООО "Металлстрой", судом не дана. Оспаривает доказательственное значение заключения ООО "Марка". Считает, что недостатки по п. п. 37-41 (кровельные работы) на сумму 256 195 руб. 76 коп. не могут быть отнесены на ответчика, поскольку данные работы выполнялись третьим лицом, ООО "Благострой-17". Полагает, что судом необоснованно не применены понижающие коэффициенты в связи с тем, что истец и подрядная организация - ООО "Югра-Девелопмент" являются аффилированными лицами, доказательств фактического несения расходов в материалы дела истцом не представлено.

Истец представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонил приведенные в ней доводы, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 01.10.2019 на основании ч. 5 ст. 159 АПК РФ третьему лицу, ООО "Благострой-17", отказано в принятии отзыва на апелляционную жалобу (с приложением дополнительных документов), поступившему в суд 01.10.2019. При этом суд исходит из того, что документ представлен в день судебного заседания, в отсутствие доказательств вручения его копии лицам, участвующим в деле, что свидетельствует о злоупотреблении процессуальным правом.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель третьего лица, ООО "Благострой-17", с доводами апелляционной жалобы согласился.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Возражений против этого от лиц, участвующих в деле, не поступило.

Как следует из материалов дела, между ООО "Инвестиционная компания "Уралгазстрой" (заказчик) и ООО "Металлстрой" (генподрядчик) заключен договор от 04.02.2016 N 3, по условиям которого генподрядчик принял на себя обязательство по строительству многоквартирного жилого дома с мансардным этажом по ул. Студенческая, 16/1 в г. Югорске (секции А и Б).

В соответствии с п. 1.2 договора генеральный подрядчик обязался выполнить работы в соответствии с требованиями СНиП и ГОСТ, проектной, сметной документацией.

В п. 1.4 договора стороны согласовали, что подписание сторонами настоящего договора означает ознакомление генерального подрядчика со всей проектной документацией, необходимой для производства работ и подтверждает принятие подготовленной строительной площадки.

В соответствии с п. 2.1 договора стоимость работ составляет 89 143 259 руб. 50 коп. Изменение видов и объемов работ подлежат согласованию в форме дополнительного соглашения.

Срок выполнения работ согласованы сторонами в п. 3.1 договора: начало выполнения работ 08.02.2016; окончания выполнения работ 31.12.2016.

Ссылаясь на то, что по состоянию на июнь 2018 года объем подрядных работ по строительству названного жилого дома выполнен не был, заказчиком 04.06.2018 в адрес ООО "Металлстрой" направлена претензия N 42 с просьбой выполнить работы; при неисполнении обязательств, считать договор N 3 расторгнутым в связи с односторонним отказом заказчиком от исполнения договора в порядке ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Как пояснили стороны, по состоянию на июнь 2018 года генподрядчик покинул строительную площадку.

В связи с расторжением договора заказчиком в адрес ООО "Металлстрой" 29.08.2018 направлена телеграмма с просьбой направить уполномоченного представителя по адресу объекта для комиссионной передачи заказчику незавершенного строительством объекта в период с 03.09.2018 по 06.09.2018.

В обоснование иска заказчик указал, что на прием-передачу объекта в вышеуказанный период представитель ООО "Металлстрой" не явился, в связи с чем 06.09.2018 был проведен осмотр объекта капитального строительства с участием эксперта-аудитора Косарева М.С., заместителя главного инженера ПТО ООО "Инвестиционная компания "Уралгазстрой", инженера ПТО ООО "Инвестиционная компания "Уралгазстрой" и составлен комиссионный акт. По итогам осмотра объекта, в отношении готовых строительных конструкций выявлен ряд дефектов.

Заказчиком в адрес ООО "Металлстрой" была направлена претензия от 17.09.2018 N 73 с детальным перечнем дефектов и требованием приступить к устранению выявленных недостатков готовых строительных конструкций в течение пяти дней, а также предоставить ООО "Инвестиционная компания "Уралгазстрой" график устранения недостатков. В этой же претензии ООО "Металлстрой" был уведомлен о том, что, в случае невыполнения требования об устранении выявленных недостатков, ООО "Инвестиционная компания "Уралгазстрой" будет вынуждена обратиться к другой организации с последующим возложением на ООО "Металлстрой" всех расходов, связанных с устранением выявленных недостатков. К устранению недостатков готовых строительных конструкций в указанный срок ООО "Металлстрой" не приступил, недостатки не устранены.

Позднее, 21.09.2018 в адрес ООО "Металлстрой была направлена претензия N 76 с требованием в течение пяти дней направить в адрес заказчика: надлежащим образом оформленные и доработанные акты освидетельствования скрытых работ по выполнению кровельных работ, а также акты входного контроля, акты, общий и специальные журналы работ.

В целях установления стоимости работ по устранению недостатков ООО "Инвестиционная компания "Уралгазстрой" (заказчик) заключило с ООО "Марка" (подрядчик) договор N 133/18 на оказание экспертных услуг, согласно которому заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязанности организовать проведение строительно-технической экспертизы по адресу: Тюменская область, ХМАО - Югра, г. Югорск, ул. Студенческая, д. 16/1.

Согласно заключению ООО "Марка" N 133/18 от 09.11.2018 экспертом выявлен ряд существенных дефектов:

N дефекта	Наименование, описание недостатков и дефектов
П.10.3.1. Строительный мусор
1	Не убран строительный мусор в помещениях здания и на прилегающей территории строительной площадки
10.3.2. Закладные детали
2	Отсутствуют 132 закладные детали в шахте лифта, а также необходимые для них анкера и отверстия
П.10.3.3. Технологические проемы
3	Не выполнены технологические проемы в конструкциях шахты лифта под оборудование лифта (вызывные кнопки, информационные табло); Не выполнены продухи в монолитных стенах подвала 200x250 (толщина стены 300 мм)
10.3.4. Окно подвала
4	Не выполнено окно в монолитной стене подвала по оси И (1010x1050 толщина стены 300) -1 шт. Проем отсутствует.
10.3.5. Приямки
5	Не выполнены приямки под дренажные насосы в полу подвала (600x600x400 (h)) - 4 шт.
10.3.6. Кирпичные перегородки
6	Многочисленные локальные участки кладки в пустошовку с заполнением до 50% шва
7	Перегородки имеют многочисленные вертикальные трещины по перевязке
8	Кладочные швы имеют неравномерную толщину, отличие по ряду достигает 20 мм. Превышение допустимых размеров швов кладки более чем в 2 раза. Фактическая толщина швов достигает 30 мм
9	Примыкание кирпичной кладки к плитам перекрытия выполнено на раствор. Узлы примыкания не соответствуют указанным в проектной документации
10	Вертикальные швы кладки имеют толщину ниже нормативной (до 2 мм), Часть вертикальных швов не заполнена раствором
11	Перемычки над дверными проемами не соответствуют указанным в проектной документации. Фактически перемычки выполнены из арматуры А400 различных диаметров в различном количестве
12	Часть кладки выполнена на тычок без перевязки швов.
13	Часть перегородок в раздельных санузлах выполнена толщиной 65 мм (кладка на ложок)
14	Не выполнено армирование кирпичной кладки
15	Около 90% перегородок выполнены со смещением от своего проектного положения. В результате смещения изменяется проектная планировки помещений. Величина отклонений от проектного положения до 800 мм
П.10.3.7. Монолитные железобетонные конструкции
16	Локальные поражения монолитных конструкций грибком плесени, суммарная площадь поражения составила 1391,7 кв. м
17	Поверхность монолитных конструкций после распалубливания имеет неровности, наплывы, бугры
18	При монтаже опалубки и заливки стен лифтовой шахты нарушены углы поворота стен, в результате чего изменилась их геометрия и габаритные размеры (до 90 мм)
19	На площади 20 кв. м опалубка с монолитных конструкций не демонтирована
20	Технологические отверстия вентиляционных шахт в перекрытиях имеют не снятую опалубку
21	Не выполнены отверстия в плитах перекрытия под проходы канализационных стояков и не заложены гильзы, предусмотренные проектом
22	Монолитные стены лестничных клеток имеют локальные нарушения защитного слоя бетона, оголена рабочая арматура
23	Монолитные ступени лестниц не качественно провибрированы, имеют многочисленные каверны на поверхности ступеней с оголением крупного заполнителя
24	Часть закладных на монолитных лестницах не установлены, установленные закладные смонтированы с отклонением от проекта по количеству, размеру закладных и положению
25	После демонтажа опалубки не зачеканены технологические отверстия в местах прохода шпилек крепления опалубки
26	В результате не качественного провибрирования бетона, поверхность имеет рытвины и раковины с оголением крупного заполнителя и рабочей арматуры, защитный слой бетона отсутствует
27	До 50% площади монолитного основания пола (плита перекрытия) имеет неровности свыше 20 мм, следы ног, глубиной до 50 мм
П.10.3.8. Стены из газоблоков
28	Многочисленные вертикальные трещины по кладке
29	Сколы блоков, глубиной до 120 мм, габаритные размеры сколов до 500 мм, дефект распространен локально с суммарной площадью участков 391 кв. м
30	В местах примыкания кладки из газоблока к монолитным конструкциям имеются сквозные пустоты шириной до 4 мм
31	Перемычки над дверными и оконными проемами выполнены из арматуры А400 различных диаметров в различном количестве
32	Толщины швов кладки превышают нормативно допустимые и достигают ширины до 30 мм - горизонтальные швы и до 60 мм - вертикальные
	Вертикальные штробы в кладке из газоблоков выполнены с отклонениями от габаритных размеров до 100 мм
П.10.3.9. Оконные проемы
34	Вертикальные трещины на наружных стеклах оконных блоков
35	Не смонтировано одно окно на мансардном этаже и окна машинного отделения лифтов и фронтонов
36	Механизм открывания смонтированных окон не отрегулирован
П.10.3.10. Кровля
37	Не выполнена врезка стропильной ноги в мауэрлат и лежни, не обеспечено опирание стропил.
38	Допущено растрескивание бруса в местах крепления стропильной системы
39	Не обеспечено закрепление стропильной системы от горизонтальных сдвигов по прогонам и лежням
40	Нарушена целостность пароизоляции кровли
41	Часть смонтированной черепицы имеет вмятины и прогибы между досками обрешетки
П.10.3.11. Крыльца и пандусы
42	Незавершенные монолитные конструкции крылец и пандусов имеют сколы и повреждения, выпуски рабочей арматуры загнуты и подвержены коррозии
П.10.3.12. Теплоизоляция подвала
43	Теплоизоляция стен подвала толщиной 50 мм имеет локальные разрушения общей площадью 30 кв. м

Эксперт ООО "Марка" составил сметный расчет, которым определен перечень работ, материалов, их стоимость и стоимость проведения строительных работ - 13 577 119 руб. 54 коп., в том числе НДС.

Как указал истец, генподрядчик к выполнению работ по устранению недостатков не приступил, вследствие чего недостатки выполненных работ устранены с помощью привлеченной подрядной организации (ООО "Югра-Девелопмент", третье лицо).

Указанные обстоятельства послужили основанием для предъявления ООО "Инвестиционная компания "Уралгазстрой" настоящего иска о взыскании 12 584 998 руб. 87 коп. убытков, вызванных ненадлежащим исполнением договора генподряда N 3 от 04.02.2016.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции руководствовался ст. ст. 15, 393, 401, 404, 720, 723, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и пришел к выводу о доказанности наличия условий, предусмотренных ст. 15 ГК РФ, для привлечения ответчика к ответственности в виде взыскания убытков. При этом, исходя из представленных в дело доказательств, учитывая наличие смешенной вины подрядчика и заказчика в возникновении убытков, суд определил размер подлежащих возмещению убытков в сумме 4 125 835 руб. 09 коп.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя ответчика и третьего лица, ООО "Благострой-17", суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части.

Согласно п. п. 1, 2 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 названного Кодекса.

В п. 1 ст. 15 ГК РФ предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

Таким образом, для взыскания убытков истцу необходимо доказать следующую совокупность обстоятельств: нарушение обязательства ответчиком, факт причинения и размер убытков, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками.

Согласно разъяснениям, данным в п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу п. 1 ст. 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п. 2 ст. 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (п. 2 ст. 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из материалов дела следует, что во исполнение договора N 3 от 04.02.2016 генподрядчиком выполнено, а заказчиком принято работ на общую сумму 48 858 381 руб. 69 коп. Факт выполнение данных работ подтверждается представленными в дело двусторонними актами о приемке выполненных работ N N 1-22. Генподрядчиком также представлены односторонние акты о приемке выполненных работ от 23.04.2018 N 23 на сумму 314 437 руб. и от 20.05.2018 N 24 на сумму 5 825 391 руб. (т. 2 л.д. 102-109, копии заверены представителем ООО "Металлстрой").

В силу ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Обращаясь в арбитражный суд с настоящим иском, заказчик заявил о том, что именно генподрядчик является лицом, в результате действий которого у истца возник ущерб в виде убытков.

В подтверждение факта фиксации недостатков истец сослался на комиссионный акт приемки незавершенного строительством объекта от 06.09.2018 и заключение специалиста ООО "Марка", которыми зафиксирован перечень недостатков выполненных работ. Согласно названным доказательствам, выявленные недостатки связаны с ненадлежащим качеством выполнения работ на объекте строительства.

При этом заказчиком не оспорен тот факт, что акты формы КС-2 подписаны сторонами без замечаний по качеству выполнения работ.

Возражая по заявленным требованиям, ответчик (генподрядчик) указал, что работы выполнены с надлежащим качеством, предъявление иска обусловлено уклонением от оплаты выполненных работ.

Согласно разъяснениям, данным в п. 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что акты о приемке выполненных работ N N 1-22 подписаны заказчиком без замечаний, в общем журнале работ в соответствующих разделах указания на ненадлежащее качество работ отсутствует. Указанное обстоятельство с очевидностью свидетельствует о ненадлежащем осуществлении заказчиком строительного контроля за строительством объекта (указанное обстоятельство подлежит учету как свидетельствующее о наличии смешанной вины сторон в возникновении убытков). Между тем, наличие недостатков подтверждено заключением специалиста и комиссионным актом, в том числе фотоматериалами к ним.

Согласно п. 6.5 и 6.6 спорного договора при выявлении фактов нарушения генподрядчиком методов ведения работ, определенных в проекте производства работ, отступлений от требований по качеству используемых материалов и качеству работ, регламентированных в строительных нормах и правилах и сметной документации, дает предписание генподрядчику о приостановке работ и исправлении выявленных нарушений. В случае неисполнения генподрядчиком предписаний по устранению выявленных нарушений в установленный заказчиком срок привлекает для устранения дефектов другого исполнителя с возмещением генподрядчиком стоимости устранения дефектов.

Поскольку к устранению недостатков, наличие которых не позволяло дальнейшее строительство объекта, генподрядчик не приступил, ООО "Инвестиционная компания "Уралгазстрой" (заказчик) вынуждено было заключить договор от 28.11.2018 N 51 с ООО "Югра-Девелопмент" (третье лицо, подрядчик), по условиям которого подрядчик обязан выполнить комплекс работ по устранению дефектов строительных работ на объекте "пятиэтажный многоквартирный жилой дом с мансардным этажом по ул. Студенческая в г. Югорске, ХМАО - Югра", в объеме, определенном в локальном сметном расчете N 1 (приложение N 1), утвержденным заказчиком.

Согласно п. 2.1 данного договора общая стоимость подлежащих выполнению работ определяется в локальном сметном расчете N 1 и составляет 13 577 119 руб. 54 коп. (данная сумма соответствует локальному сметному расчету специалиста ООО "Марка").

По условиям дополнительного соглашения от 30.11.2018 к договору от 28.11.2018 N 51 стороны согласовали следующее условие об оплате выполненных работ: окончательная оплата выполненных работ производится заказчиком в течение 30 дней с момента сдачи многоквартирного дома в эксплуатацию при условии подписания уполномоченными представителями сторон соответствующих актов приемки выполненных работ (формы КС-2) и справок о стоимости выполненных работ (формы КС-3) и предоставления подрядчиком исполнительной документации.

В подтверждение факта выполнения работ по устранению недостатков в материалы дела представлен акт о приемке выполненных работ от 29.12.2018, подписанный между сторонами договора от 28.11.2018 N 51, а также комплект исполнительной документации.

Ответчиком по существу не оспорено, что к выполнению работ по устранению недостатков он не приступал.

В ходе рассмотрения дела между сторонами возник спор относительно стоимости работ по устранению недостатков.

Заказчик в обоснование исковых требований сослался на локально-сметный расчет, составленный специалистом ООО "Марка", согласно которому стоимость расходов на устранение недостатков составляет 13 577 119 руб. 54 коп., в том числе НДС. Доказательств фактического несения расходов в материалы дела не представлено.

Ответчик, возражая против размера убытков, представил в материалы дела заключение специалиста ООО "УниверсалБизнас" Верхоглядова Я.С., согласно которому стоимость работ составит 6 084 448 руб. Специалист указал на наличие оснований для корректировки ряда расценок, примененных специалистом ООО "Марка".

Как разъяснено в п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", в силу ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений ст. 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (ч. 2 ст. 9 АПК РФ).

В ходе рассмотрения дела суд первой инстанции разъяснял сторонам право на заявление ходатайства о назначении по делу судебно-строительной экспертизы, но ни одна из сторон процесса соответствующее право не реализовала, в связи с чем судом рассмотрен спор по представленным в материалы дела доказательствам.

Приняв во внимание разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащие в п. 12 Постановления от 23.06.2015 N 25, арбитражный суд обоснованно пришел к выводу, что размер подлежащих возмещению убытков подлежит определению как средняя арифметическая величина между стоимостью расходов на устранение недостатков, представленных истцом и ответчиком.

Кроме того, при определении размера убытков судом учтено, что имеет место смешанная вина подрядчика и заказчика в возникновении убытков в столь значительном размере.

Согласно положениям п. 1 ст. 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В рассматриваемом случае вина подрядчика в возникновении убытков состоит в выполнении работ с надлежащим качеством.

Вина заказчика состоит в ненадлежащем осуществлении контроля за ходом и порядком выполнения работ. Несмотря на значительное количество недостатков, зафиксированных специалистом ООО "Марка", заказчик подписал акты выполненных работ без замечаний, не внес замечания по качеству работ в общий журнал работ. Заказчик, который также как и подрядчик является специалистом в области строительства (согласно выписке из ЕГРЮЛ строительные работы указаны в качестве основного вида деятельности), в нарушение п. 6.5 договора не давал подрядчику указание о приостановке выполнения работ, выполненных с отступлением от требований к качеству выполнения работ. Между тем, дача соответствующих указаний позволила бы сократить причиненные убытки, минимизировать объемы работ, которые необходимо было демонтировать и выполнить заново.

Степень вины подрядчика и заказчика определена судом по 50% у каждого, в результате чего суд уменьшил размер подлежащих взысканию убытков в соответствующей части.

Расчет подлежащих возмещению убытков произведен судом следующим образом.

Недостаток 1. Не убран строительный мусор в помещениях здания и на прилегающей территории строительной площадки. Согласно условиям договора подрядчик обязан очистить объект строительства от мусора по завершению работ.

46 958,96 руб. (расчет истца) + 15 159,46 (расчет ответчика) / 2 (среднее арифметическое/ 2) (с учетом смешанной вины сторон) = 31 059 руб. 21 коп.

Недостаток 2. Отсутствуют 132 закладные детали в шахте лифта, а также необходимые для них анкера и отверстия 304 шт. Данные работы подлежали выполнению на основании проектной документации, включены в состав выполненных и оплаченных работ, о чем подробно изложено в уточненном расчете - таблице истца.

478 434, 36 руб. (расчет истца) + 389 766, 98 (расчет ответчика) / 2 (среднее арифметическое/ 2) (с учетом смешанной вины сторон) = 217 050 руб. 34 коп.

Недостаток 3. Не выполнены технологические проемы в конструкциях шахты лифта, продухи в монолитных стенах подвала. Данные работы подлежали выполнению на основании проектной документации, включены в состав выполненных и оплаченных работ, о чем подробно изложено в уточненном расчете - таблице истца.

65 076,31 руб. (расчет истца) + 4390, 78 (расчет ответчика) / 2 (среднее арифметическое/ 2) (с учетом смешанной вины сторон) = 24 733 руб. 55 коп.

Недостаток 4. Не выполнено окно в монолитной стене подвала.

11 013,60 руб. (расчет истца) + 1 403,76 руб. (расчет ответчика) / 2 (среднее арифметическое/ 2) (с учетом смешанной вины сторон) = 7 708 руб. 68 коп.

Недостаток 5. Не выполнены приямки под дренажные насосы в полу подвала.

39 471,73 руб. (расчет истца) + 20 005,72 руб. (расчет ответчика) / 2 (среднее арифметическое/ 2) (с учетом смешанной вины сторон) = 29 738 руб. 73 руб.

Недостатки 6-15. Ненадлежащее качество работ по устройству кирпичных перегородок.

2 849 788,61 (расчет истца) + 2035 830,4 (расчет ответчика) / 2 (среднее арифметическое/ 2) (с учетом смешанной вины сторон) = 1 221 404 руб. 75 коп.

Недостатки 16-27. Ненадлежащее качество работ по устройству монолитных конструкций.

3 213 964,28 руб. (расчет истца) + 1 153 876 руб. (расчет ответчика) / 2 (среднее арифметическое/ 2) (с учетом смешанной вины сторон) = 1 091 960 руб. 07 коп.

Из расчета истца исключена стоимость работ по п. 17 уточненного расчета, работы по устройству цементных стяжек полов не являются работами по устройству перекрытий, данный вид работ относится к отделочным работам.

Недостатки 28-33. Ненадлежащее качество работ по устройству стен из газоблоков.

3 186 304,63 руб. (расчет истца) + 1 733 040 руб. (расчет ответчика) / 2 (среднее арифметическое/ 2) (с учетом смешанной вины сторон) = 1 229 836 руб. 16 коп.

В части недостатка 34 (трещины на наружных стеклах оконных блоков) суд не нашел оснований для взыскания убытков, поскольку не представлено доказательств разрушения конструкций именно подрядчиком, работы приняты без замечаний, не установлены лица, виновные в разрушении оконных блоков.

В части недостатков 35,36 (не смонтированы и не отрегулированы окна), суд также не усмотрел оснований для взыскания убытков, поскольку выполнение соответствующих работ направлено на продолжение строительства, а не на устранение недостатков.

Недостатки 37-41 (кровельные работы).

585 995 руб. 31 коп. (расчет истца, в части акта КС-2 N 24 в расчете учтены только демонтажные работы) + 438 787,72 руб. / 2 (среднее арифметическое/ 2 (с учетом смешанной вины сторон) = 256 195 руб. 76 коп.

Недостатки 42, 43 (крыльца и пандусы).

53 655 руб. 36 коп. (расчет истца) + 10 936 руб. (расчет ответчика) / 2 (среднее арифметическое/ 2) (с учетом смешанной вины сторон) = 16 147 руб. 84 коп.

Общая сумма подлежащих возмещению убытков, по расчету суда, составила 4 125 835 руб. 09 коп.

Судом учтено, что истец и подрядная организация, осуществлявшая выполнение работ по устранению недостатков, являются фактически аффилированными организациями. Между тем данное обстоятельство само по себе не лишает истца права требовать компенсации причиненных убытков.

Доводы ответчика об отсутствии у истца права на предъявления соответствующих требований, со ссылками на принятие работ в отсутствие замечаний, рассмотрены и отклонены судом первой инстанции.

В соответствии с п. п. 1-3 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Правовая цель ст. 720 ГК РФ состоит в обеспечении договорной дисциплины сторон договора подряда при приемке работ, а также в обеспечении защиты интересов подрядчика от предъявления к нему требований об устранении недостатков, которые возникли в результате действий третьих лиц и/или заказчика после передачи результата работ заказчику.

В рассматриваемом случае, из оценки представленных в материалы дела доказательств следует, что недостатки выполненных работ имели место на момент приемки работ, однако не получили отражения в актах о приемке выполненных работ. С учетом данного довода суд отказал в иске в части недостатка 34, поскольку невозможно установить лицо, ответственное за появление трещин на окнах, в этой части риск ненадлежащей организации приемки возложен на заказчика.

Как разъяснено в п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", при установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается. Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков. Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (п. 2 ст. 401 ГК РФ).

Принимая во внимание, что недостатки выявлены на социально значимом объекте, а также то, что подрядчик обязан был бы устранить данные недостатки при надлежащей организации приемки работ заказчиком, арбитражный суд обоснованно не усмотрел оснований для освобождения генподрядчика от ответственности за ненадлежащее исполнение договорных обязательств.

При этом доводы ответчика о том, что работы по устройству кровли им не выполнялись, отклонены судом исходя из представленных в материалы дела сторонами актов о приемке выполненных работ по форме КС-2.

Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Указания заявителя жалобы на то, что представители генподрядчика в период с 03 по 06.09.2018 были на объекте, апелляционной инстанцией не принимаются, поскольку соответствующими тому доказательствами, в том числе с учетом пояснений истца о действии пропускного режима на объекте строительства, не подтверждены (ст. 65 АПК РФ). Соответственно, оснований для принятия акта от 06.09.2018, составленного в одностороннем порядке ООО "Металлстрой", в качестве достоверного и допустимого доказательства не имеется.

Представленные истцом в материалы дела доказательства (комиссионный акт приемки незавершенного строительством объекта от 06.09.2018, заключение специалиста ООО "Марка") ответчиком иными документами не опровергнуты, ходатайства о проведении судебной экспертизы не заявлено (ст. 9 АПК РФ).

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, по существу, сводятся к переоценке обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены (изменения) обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы в порядке ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 июня 2019 года по делу N А60-5366/2019 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.О. Муталлиева