Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2019 г. N 09АП-53842/19

г. Москва

02 октября 2019 г.

Дело N А40-101132/18

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 октября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Г. Головкиной,

судей В.Р. Валиева, Т.В. Захаровой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем С.В. Саватюхиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "КИНКО" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 июля 2019 г. по делу N А40-101132/18, принятое судьей Буниной О.П., по иску Акционерного общества "Мосэнергосбыт" к Обществу с ограниченной ответственностью "КИНКО" третье лицо - ПАО "МОЭСК" о взыскании 9 143 651 руб. 99 коп.

при участии в судебном заседании: от истца Дроздов Г.А. (по доверенности от 22.05.2018 г.); от ответчика Вольский С.В. (по доверенности от 02.08.2019 г.); от третьего лица - не явилось, извещено

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Мосэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "КИНКО" 7 851 868 руб. 61 коп. задолженности в размере стоимости неучтенно потребленной в период с 01.01.2016 г. по 22.12.2016 г. электроэнергии, 1 291 783 руб. 38 коп. неустойки за просрочку оплаты за период с 06.07.2017 г. по 27.04.2018 г., а также неустойки по день фактической уплаты долга.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.07.2019 г. исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Истец против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по доводам, изложенным в отзыве, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в судебное заседание не явилось, в связи с чем, жалоба рассмотрена без его участия по представленным в материалы дела документам.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив выводы суда первой инстанции, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

Как установлено судом первой инстанции на основании предоставленных в материалы дела доказательств, между сторонами заключен договор энергоснабжения от 01.01.2007 г. N 60530163 в отношении объекта, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Дегунинская, д.1, к.4.

По результатам проведенной проверки ПАО "Мосэнергосбыт" 22.12.2016 г. составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии от 29.12.2016 г. N 23ю-011991-35 и N 23ю-011990-035.

Согласно акту от 29.12.2016 г. безучетное потребление выражается в неисправности трансформатора тока по фазе "А", "В" не соответствуют метрологические характеристики, схема включения вторичных цепей коммутации не соответствует ПУЭ и рекомендациям завода-изготовителя, осмотр проводился в присутствии представителя абонента.

Акт проверки узла учета электроэнергии инструментальной/визуальной от 22.12.2016 г. (абонент N 60530163) составлен в присутствии абонента, в п. 9 которого указаны следующие нарушения: неисправен трансформатор тока по фазе "В" N 49588, истек срок МПИ у трансформаторов тока N 44432, N 49588, N 18562, техдокументация не представлена.

АО "Мосэнергосбыт" в материалы дела представлен акт по разграничению балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электроустановок и сооружений напряжением до 1000В между филиалом АО "Мосэнерго" и АО "КИНКО" от 18.04.1999 г.

В силу положений абз. 13 п. 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 04.06.2012 г. N 442 (далее - Основные положения) безучетным потреблением признается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с п. 192 Основных положений по факту выявленного безучетного потребления при проведении гарантирующим поставщиком или сетевой организацией проверки состояния приборов учета, составляется акт о неучтенном потреблении.

Как указывает истец, ответчиком неучтенно потреблено электрической энергии за период с 01.01.2016 г. по 22.12.2016 г., стоимость объема безучетного потребления электрической энергии была рассчитана истцом и включена в стоимость счета за расчетный период: декабрь 2016 г. на общую сумму 7 851 868 руб. коп. Объем и сумма потребленной ответчиком электроэнергии за заявленный период подтверждаются отчетами об отпуске и покупке электрической энергии (мощности) (предоставляемые ежемесячно абонентом согласно условиям договора), счетами, выставленными истцом.

В адрес ответчика была направлена соответствующая претензия, оставленная последним без удовлетворения.

Истцом за ненадлежащее исполнение обязательств по договору ответчиком начислена неустойка за период с 06.07.2017 г. по 27.04.2018 г., расчет которой судом проверен и признан правильным. Оснований для применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судом не установлено.

Исходя из правовой позиции, изложенной в п. 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Судом первой инстанции, на основании оценки представленных в материалы дела доказательств, исковые требования удовлетворены в заявленном истцом размере.

Суд апелляционной инстанции соглашается с принятым судом первой инстанции решением, отклоняя доводы жалобы, исходя из следующего.

Ссылки ответчика на то, что в материалы дела не представлен полный комплект приложений к спорному договору, а также истцом в судебных заседаниях не были представлены подлинники актов о неучтенном потреблении электрической энергии от 29.12.2016 г. N 23Ю-041990-035 и N 23Ю-041991-035 не принимаются во внимание, поскольку согласно протоколу судебного заседания от 14.02.2019 г. (т. 1 л.д. 115), судом первой инстанции обозревались представленные истцом подлинники названных актов, а также договор энергоснабжения с приложениями.

Как пояснил истец, договор подписан сторонами без приложения N 2. Приложение N 2 к договору энергоснабжения N 60530163 сторонами не составлялось, в связи с чем отсутствует в материалах дела, письмом 10.12.2018 N ИП/35-7476/18 представлен ответ на обращение ответчика, в том числе о имеющихся приложениях к договору.

Вопреки доводам жалобы суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что расчет объема безучетного потребления произведен истцом в соответствии действующим законодательством, с использованием величины максимальной мощности, в расчетах применена величина максимальной мощности разделенная пропорционально по двум вводам с учетом особенности схемы электроснабжения.

Спорный договор энергоснабжения заключен на основании технологического присоединения объекта ответчика к электросети третьего лица - ПАО "МОЭСК", что подтверждено актом по разграничению балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электроустановок и сооружений напряжением до 1000В между филиалом АО "Мосэнерго" и АО "КИНКО" от 18.04.1999 г. (АРБП).

Согласно п. 1 АРБП, ответчику представлено разрешение на установленную мощность 220 кВА при единовременной нагрузке 220 кВА.

Согласно п. 2 Правил недискриминационного доступа к услугам передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 г. N 861 (далее - Правила N 861) "максимальная мощность" - наибольшая величина мощности, определенная к одномоментному использованию энергопринимающими устройствами (объектами электросетевого хозяйства) в соответствии с документами о технологическом присоединении и обусловленная составом энергопринимающего оборудования (объектов электросетевого хозяйства) и технологическим процессом потребителя, в пределах которой сетевая организация принимает на себя обязательства обеспечивающие передачу электрической энергии, исчисляемая в мегаваттах.

В силу п. 13 Правил N 861 величина максимальной мощности энергопринимающих устройств определяется в процессе технологического присоединения и указывается в документах о технологическом присоединении. В случаях указания в документах о технологическом присоединении единовременной (разрешенной) мощности, следует принимать ее в качестве максимальной мощности, является допустимым применение для перевода одного кВА в один кВт коэффициента 0.9. применяемого при осуществлении расчета технологическое присоединение в соответствии с Методическими указаниями определению размера платы за технологическое присоединение к электрическим сетям, утвержденными приказом Федеральной службы по тарифам от 11.09.2012 г. N 209-э/1, поскольку величина максимальной мощности определяется именно о технологическом присоединении и в соответствии с документами о технологическом присоединении.

Таким образом, объем безучетного потребления по актам правомерно рассчитан исходя из величины разрешенной единовременной нагрузки (220 кВА), согласованной в АРБП на присоединение к электросети энергопринимающих устройств, расположенных по адресу: г. Москва, ул. Дегунинская, д.1, к. 4, объект -"Административное здание".

Указанную величину истец принял за аналог максимальной мощности, применив к ней коэффициент 0,9 для перевода килоВольтАмперы в килоВатты. Получившуюся величину (198 кВт) истец использовал в расчетах. (220 кВА*0,9= 198 кВт),

Поскольку в данной точке поставки по указанном адресу осуществляется от РТП тп: N 16440 от вводного устройства N 83464 напряжение отпущено в отношении двух приборов учета, то указанная мощность уже разделена равномерно нагрузки двух приборов N 17619384 и N 17619284 и составила 99 кВт (198/2).

Указанная величина и использована для расчета объема безучетного потребления по актам N 23ю-041190-035, N23ю-041191-035.

В связи с изложенным, суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание позицию ответчика, что при расчете объема безучетного потребления электроэнергии необходимо руководствоваться мощностью в размере 79 Квт.

В соответствии с п. 195 Основных положений в случае выявления безучетного потребления электроэнергии определять объем расчетным способом с использованием величин мощности, согласованных договором энергоснабжения. В случае отсутствия разбивки мощности по точкам поставки, общую максимальную мощность необходимо распределить пропорционально допустимым длительным токам питающей линии.

Из материалов дела также усматривается, что истец при расчете объема безучетного потребления по каждому акту разделил мощность пропорционально по двум кабельным линиям раздельно по каждой секции нагрузок потребителя. Мощность в размере 198 кВт разделена на два ввода, на каждый ввод мощность составила 99 кВт, в связи с чем, в каждом акте применена мощность в размере 99 кВт. Следовательно, довод ответчика о том, что нужно уже распределённую мощность еще раз распределись на 2 ввода, уменьшив ее показатель, подлежит отклонению апелляционным судом.

Расчетный способ, предусмотренный пп. "а" п. 1 приложения N 3 к Основным положениям, не предусматривает возможность производить расчет объема, без использования величины максимальной мощности. Использование при определении объема безучетного потребления сведений в номинале предохранителей, установленных в цепи учета, противоречит императивной норме пп. "а" п. 1 приложения N 3 к Основным положениям, при этом доказательств использования плавких вставок с номиналом 120 А в период безучетного потребления ответчиком не представлены. Таким образом, суд первой инстанции обосновано пришел к выводу, что истцом доказан факт неучтенного потребления электроэнергии ответчиком.

Судом первой инстанции исковые требования удовлетворены в полном объеме, с учетом оценки представленных в материалы дела доказательств в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Также суд первой инстанции не усмотрел правовых оснований для снижения размера неустойки в соответствии со ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции соглашается с принятым судом первой инстанции решением, отклоняя доводы жалобы, исходя из следующего.

Согласно положениям ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение.

При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ей приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (п. п. 1, 2 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика (п. 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7).

В силу положений ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд первой инстанции, проверив расчет неустойки, заявленной истцом ко взысканию, не усмотрел оснований для снижения неустойки.

При этом суд исходил из того, что ответчиком не представлено доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства.

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанным выводом суда первой инстанции, поскольку в материалах дела в нарушение положений ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют доказательства, свидетельствующие о несоразмерности заявленной истцом ко взысканию неустойки последствиям нарушения ответчиком денежного обязательства.

Сам по себе факт заявления ходатайства о несоразмерности неустойки без представления доказательств, не может служить безусловным доказательством для ее снижения.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, обусловлены несогласием заявителя с выводами суда первой инстанции, сводятся к переоценке выводов суда первой инстанции и неверному толкованию действующего законодательства. Поскольку материалы апелляционной жалобы не содержат ссылки на доказательства, которые могут поставить под сомнение правомерность и обоснованность обжалуемого судебного акта, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции. Иная оценка заявителем жалобы установленных судом фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Таким образом, апелляционный суд полагает, что, разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания, предусмотренные ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда первой инстанции с отнесением на ответчика расходов по госпошлине в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15 июля 2019 года по делу N А40-101132/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.Г. Головкина

Судьи

В.Р. Валиев Т.В. Захарова