Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2019 г. N 01АП-7459/19

27 сентября 2019 г.

А43-10290/2019

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Новиковой Л.П.,

судей Назаровой Н.А., Тарасовой Т.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Горбатовой М.Ф.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации города Нижнего Новгорода на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 08.07.2019 по делу N А43-10290/2019, принятое судьей Трясковой Н.В. по иску муниципального казенного учреждения "Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода" (ОГРН 1025203019159, ИНН 5253001854) к обществу с ограниченной ответственностью "Фирма Мост" (ИНН 5261021082, ОГРН 1025203566299), о взыскании 4 002 898 руб., с участием в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, администрации города Нижнего Новгорода,

при участии:

от заявителя (ответчика) - администрации города Нижнего Новгорода - полномочный представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещён надлежащим образом;

от истца - муниципального казенного учреждения "Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода" - полномочный представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещён надлежащим образом;

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Фирма Мост" - Рулёва Е.О. по доверенности от 16.02.2018 (сроком действия 3 года),

установил:

муниципальное казенное учреждение "Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода (далее - "ГлавУКС г.Н.Новгород", истец) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Фирма Мост" (далее - ООО "Фирма Мост", ответчик) о взыскании 4 002 898 руб. 04 коп. неустойки, начисленной за нарушение сроков выполнения работ по муниципальному контракту от 06.06.2017 N 0832200006617000118 за период с 21.10.2018 по 26.11.2018.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечена администрации города Нижнего Новгорода.

Решением от 08.07.2019 Арбитражный суд Нижегородской области в удовлетворении исковых требований отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, администрация города Нижнего Новгорода обратилась в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оспаривая законность вынесенного судебного акта, заявитель ссылается на просрочку выполнения работ подрядчиком, отсутствие оснований для снижения неустойки до нуля в порядке статей 401, 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Указал, что ссылка на недобросовестность подрядчика опровергается решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 18.12.2018.

Сослался на отсутствие своей вины в просрочке исполнения обязательства, поскольку заказчиком не переданы надлежащая проектно-сметная документация, строительная площадка. Указал на приостановление работ.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Администрация ходатайствовала о рассмотрении апелляционной жалобы в свое отсутствие.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по имеющимся доказательствам.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело, проверив доводы заявителя апелляционной жалобы, апелляционный суд не нашел оснований для отмены или изменения судебного акта.

Как следует из материалов дела, между "ГлавУКС г.Н.Новгород" (заказчик) и ООО "Фирма Мост" (генподрядчик) заключен муниципальный контракт от 06.06.2017 N 0832200006617000118, предметом которого является выполнение работ по строительству объекта "Детское дошкольное учреждение на 300 мест в застройке земельного участка вдоль ул. Бурнаковская, напротив дома N 26 А и Бурнаковского рынка в Московском районе г. Нижнего Новгорода". Объем выполняемых работ: работы по строительству I (одного) объекта согласно проектной документации: площадь застройки -2763 м2, количество этажей - 1-2+1 подземный, общая площадь здания - 51 16 м2 (пункт 1.1 контракта).

В силу пункта 1.3 контракта результатом выполненных работ по контракту является построенный объект, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного и (или) реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

В соответствии с пунктом 2.1 цена контракта определена по итогам проведения электронного аукциона и составляет 237 447 523 руб. 65 коп., в том числе НДС 18%.

В пунктах 5.2, 5.3 контракта установлены сроки выполнения работ: начало работ - в течение 3 рабочих дней со дня заключения контракта, окончание работ - до 20.10.2018.

Пунктом 4.1 контракта предусмотрена обязанность генподрядчика передать в течение 3 рабочих дней со дня заключения контракта по акту приема-передачи проектную документацию в 2 экземплярах на бумажном носителе и строительную площадку.

Согласно пункту 13.6 контракта в случае просрочки исполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик предъявляет генподрядчику требование об уплате пени, которые начисляются за каждый день просрочки исполнения генподрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных генподрядчиком, по формуле.

В силу пункта 13.15 контракта сторона освобождается от уплаты неустоек, если докажет, что неисполнение обязательства произошло по вине другой стороны.

По акту от 06.06.2017 заказчиком передана строительная площадка.

В письмах от 09.06.2017 N 85, N 86 ответчик сообщил истцу о необходимости производства дополнительных работ по устройству водопонижения и по подсыпке дна котлована до проектной отметки, поскольку размеры существующего котлована существенно превышали проектные значения.

В связи с неполучением со стороны заказчика технических условий для подключения ООО "Фирма-Мост" направило в адрес директора ООО "Коммунальная сетевая компании" Косолюкиной О.Н. письмо-запрос от 31.07.2017 N 170, в котором просило подать напряжение от ТП N 3394 РУ 0,4кВ на ВРУ строительной площадки объекта капитального строительства.

Письмом от 07.02.2017 N 123 ответчик известил заказчика об отсутствии в проекте марки материала, используемого для устройства наплавляемой гидроизоляции по верху бетонной подготовки.

В письме от 25.07.2017 N 154 ответчик сообщил об отсутствии в проекте работ по устройству защитной стяжки по гидроизоляции, толщиной 50 мм. Выполнение работ без указанной стяжки могло привести в последующем к разрушению слоя гидроизоляции.

В письме от 24.05.2018 N 171 ответчик предложил заказчику применить более современные разработки к выполнению работ по контракту без потери качества эксплуатации, в частности по использованию теплоизоляционной пенополиуретановой системы марки "Экотермикс 300" и напыляемой гидроизоляции из битумно-полимерной эмульсии "ГизБи".

Письмом от 30.09.2018 N 1-14-1448 после проведения экспертизы заказчик согласовал применение данной системы марки "Экотермикс 300" и напыляемой гидроизоляции из битумно-полимерной эмульсии "ГизБи".

По причине отсутствия в Волго-Окском бассейне и карьерах Нижегородской области предусмотренного проектом песка средней крупности ответчик в письме от 24.05.2018 N 170 обратился к заказчику за согласованием использования более мелкой фракции песка и внесением соответствующих изменений в проектную документацию.

Согласование заказчиком изменений по использованию более мелкой фракции песка получено ответчиком в письме от 09.06.2018 N 1-14-1564.

Письмом от 15.06.2018 N 02-19-3104 ГКУ НО "Главное управление автомобильных дорог" сообщило о запрете на использование крупногабаритного транспорта в связи с проведением в Нижнем Новгороде этапа чемпионата мира FIFA сроком на 6 недель.

27.07.2018 ответчиком получено предписание N 1 о приостановлении производства работ по напылению ППУ и гидроизоляции, необходимости произвести согласование с ООО "СС-Проект" изменений в проектно-сметную документацию.

27.07.2018 ООО "Фирма Мост" направило в адрес истца письмо N 224 с просьбой направить в проектную организацию ООО "СС-Проект" на переработку проектную документацию по тепло и гидроизоляции фундамента с применением напыляемых материалов "Экотермикс 300" и "ГизБи".

После начала поставки песка истцом выдано распоряжение о приостановке этих работ и направлению используемого материала на экспертизу. 21.08.2018 ООО "Фирма Мост" сообщило в письме N 264 о приостановлении выполнения работ.

Государственным автономным учреждением Нижегородской области "Управление государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" выдано положительное заключение по корректировке проектной документации и результатов инженерных испытаний по объекту N 52-1-1-3-0125-18.

В письмах от 05.07.2017 N 119, от 28.07.2017 N 164, от 28.08.2018 N 273, от 07.09.2018 N 282 ответчик неоднократно сообщал заказчику об отсутствии проектной документации в полном объеме.

В письмах от 31.08.2017 N 202, от 06.09.2017 N 207, от 27.10.2017 N 271, от 30.10.2017 N 272, от 30.11.2017 N 323, от 25.07.2018 N 219, от 27.07.2018 N224, от 17.08.2017 N256, от 19.08.2018 N261, от 23.08.2018 N 267, от 03.09.2018 N 274 подрядчик сообщал о выявленных недостатках в проектной документации.

Письмом от 12.11.2018 N 445 ООО "Фирма Мост" сообщило заказчику о нерешенных вопросах, связанных с недостаточной проработкой проектно-сметной документации и о невозможности выполнения части работ в связи с отсутствием чертежей проекта. Указанным письмом подрядчик уведомил о приостановлении работ с 13.11.2018.

20.11.2018 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое вступает в силу по истечении 10 дней с момента надлежащего уведомления генподрядчика.

Работы в установленные контрактом сроки подрядчиком не выполнены, по состоянию на 26.11.2018 объект в эксплуатацию не введен.

26.11.2018 МКУ "ГлавУКС г.Н.Новгород" направило в адрес ответчика претензию с требованием в течение 10 дней с момента ее получения уплатить начисленных за нарушение сроков выполнения работ пени в размере 4 002 898 руб. 04 коп.

Данная претензия получена ответчиком, однако оставлена последним без надлежащего уведомления.

13.02.2019 в адрес МКУ "ГлавУКС г.Н.Новгород" поступило представление Контрольно-счетной палаты Нижегородской области для принятия мер по устранению выявленных нарушений, согласно которому необходимо провести исковую работу по взысканию неустойки (пени) на сумму 4 002 898 руб. за нарушение сроков завершения работ по строительству.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения МКУ "ГлавУКС г.Н.Новгород" в арбитражный суд с настоящим иском.

Разрешая спор, суд исходил из следующего.

В силу статей 309,310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии со статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения работ.

Как установлено пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В пункте 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору определенную законом или договором денежную сумму - неустойку (штраф, пеню).

В соответствии с частью 6 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Из части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ следует, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с пунктом 8 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны (часть 9 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ).

Как предусмотрено пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 750 Гражданского кодекса Российской Федерации, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий.

Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

Как следует из материалов дела, в письмах от 31.08.2017 N 202, от 06.09.2017 N 207, от 27.10.2017 N 271, от 30.10.2017 N 272, от 30.11.2017 N 323, от 25.07.2018 N 219, от 27.07.2018 N 224, от 17.08.2017 N256, от 19.08.2018 N261, от 23.08.2018 N267, от 03.09.2018 N274 подрядчик неоднократно сообщал о выявленных недостатках в проектной документации, разрешение которых влияло на задержку сроков выполнения работ.

В ходе судебного заседания в суде первой инстанции представитель истца подтвердил, что на дату выполнения работ проектная документация не представлена в полном объеме, выполнить работы в установленные контрактом сроки не представлялось возможным. Кроме того, после расторжения муниципального контракта от 06.06.2017 N 0832200006617000118 с ответчиком заключен новый контракт по тому же объему строительства.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 18.12.2018 N РНП 52-252-ДР установлено, что основными причинами, вызвавшими нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, явились ошибки в проектно-сметной документации, возникновение необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных проектом. По результатам рассмотрения заявления МКУ "ГлавУКС г.Н.Новгород" принято решение о невключении сведений об ООО "Фирма Мост" в реестр недобросовестных поставщиков по факту отсутствия правовых оснований. Комиссия учла, что воля ООО "Фирма Мост" направлена на исполнение контракта.

Оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции, учитывая изложенные обстоятельства дела, условия пункта 13.15 контракта, считает решение суда первой инстанции об отсутствии оснований для взыскания спорной неустойки, законным и обоснованным.

Обстоятельства дела судом первой инстанции исследованы полно, объективно и всесторонне, им дана надлежащая правовая оценка.

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции считает, что в них отсутствуют ссылки на обстоятельства, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции и могли бы повлиять в той или иной степени на законность и обоснованность принятого судебного акта.

Факт нарушения принятых истцом на себя обязательств установлен судом и заявителем надлежащими доказательствами не опровергнут.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе судом не рассматривался, поскольку заявитель жалобы освобожден от ее уплаты на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 08.07.2019 по делу N А43-10290/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу администрации города Нижнего Новгорода - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Л.П. Новикова

Судьи

Н.А. Назарова Т.И. Тарасова