Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2019 г. N 09АП-50867/19

г. Москва

02 октября 2019 г.

Дело N А40-73737/19

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 октября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "НЕФТЕГАЗСПЕЦСТРОЙ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.07.2019, принятое судьей М.С. Новиковым (шифр судьи 126-620) по делу N А40-73737/19 по иску ООО "НЕФТЕГАЗСПЕЦСТРОЙ" (ИНН 7123008877, ОГРН 1027101589855 ) к ПАО "ЭНЕЛ РОССИЯ" (ИНН 6671156423, ОГРН 1046604013257 ) о взыскании задолженности в размере 34 785 749 руб. 98 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Дроздов А.Н. по доверенности от 19.12.2017

УСТАНОВИЛ:

ООО "НЕФТЕГАЗСПЕЦСТРОЙ" (далее - истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ПАО "ЭНЕЛ РОССИЯ" (далее - ответчик) об обязании оплатить дополнительно выполненные работы по Договору N 694 ДИиКС от 19.07.10 года на сумму 34 785 749,98 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.07.2019 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал на несогласие с выводом суда первой инстанции относительно пропуска исковой давности.

Ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств дела.

В судебном заседании представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Истец в судебное заседание представителя не направил, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие истца.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между Обществом с ограниченной ответственностью "Нефтегазспецстрой" (далее - Истец, Подрядчик) и Открытым Акционерным Обществом "Энел ОГК-5" (Ответчик, Заказчик) был заключен Договор подряда N 694\ДИиКС на выполнение комплекса строительно-монтажных работ от 19.07.2010 г. реконструкции системы золошлакоудаления Рефтинской ГРЭС с использованием экологически приемлемых, технологически надежных и экономически целесообразных технологий (далее - Договор).

В обоснование исковых требований Истец ссылается на следующее.

В соответствии с п. 1.1 Договора, Подрядчик (ООО "НГСС) собственными и/или привлеченными по дополнительному согласованию с Заказчиком и Заинтересованным лицом силами и финансовыми средствами, обязуется выполнить комплекс строительно-монтажных работ подготовительного периода реконструкции системы золошлакоудаления Рефтинской ГРЭС с использованием экологически приемлемых, технологически надежных и экономически целесообразных технологий (далее по тексту -Работы), предусмотренный Техническим заданием, согласованным с Enel Engineering and Innovation, условиями настоящего Договора, Рабочей документацией утвержденной Заказчиком или Заинтересованным лицом, принятой Подрядчиком по Акту.

В соответствии с п.6 Договора работы выполняются в соответствии с Сетевым графиком производства Работ по этапам.

Согласно п. 1.7. Договора обоснованием стоимости Работ является утвержденная Заказчиком и согласованная с Enel Engineering and Innovation сметная документация, составленная на основании ТЕР, TEPm, TERn-2001 г. Свердловской области с пересчетом в определенные в Договоре цены в соответствии с договорными коэффициентами определяемые как отношение Стоимости работ Этапа по Приложению N 3 к сметной стоимости работ в базисном уровне цен по сметной документации, утвержденной Заказчиком.

Согласно п. 1.8 Договора работы выполняются силами, механизмами и средствами подрядчика из материалов Подрядчика, за исключением случаев, когда Стороны согласовали иное.

Подрядчик обязуется после согласования Актов КС-2, КС-3 с Enel Engineering and Innovation сдать выполненные Работы Заказчику, а Заказчик обязуется принять Работы и оплатить их в порядке, предусмотренном настоящим Договором.

Стоимость Работ по настоящему Договору, указанных в п. 1.1. Договора и соответствующих приложениях к нему, включает стоимость выполнения всех обязательств Подрядчика, указанных в ст. 3 настоящего Договора, в том числе стоимость оборудования и материалов, используемых для выполнения Работ по Договору, и стоимость их поставки, стоимость использования средств и механизмов Подрядчика для выполнения Работ по договору, обязательные платежи и сборы, подлежащие уплате Подрядчиком в соответствии с действующим законодательством РФ, и составляет 340 959 336 (триста сорок миллионов девятьсот пятьдесят девять тысяч триста тридцать шесть) рублей 44 коп, в том числе НДС - 18% 52 010 746 (пятьдесят два миллиона десять тысяч семьсот сорок шесть) рублей 23 копейки.

Согласно п.2.2. в связи с отсутствием Рабочей документации на стадии подписания настоящего Договора, стоимость Работ должна быть скорректирована в соответствии с выпущенной Рабочей документацией на основании скорректированных объёмов работ.

Корректировка стоимости работ по Договору осуществляется путем подписания Сторонами Дополнительного соглашения, составленного в соответствии с Рабочей документацией, утвержденной Заказчиком или на основании рабочей документации и смет на дополнительные работы, утвержденной Заказчиком и согласованной Заинтересованным лицом с учетом цен на единицы объёмов работ, указанных в Приложении 3.

Подрядчик обязуется согласно п.3.3 Договора выполнить и сдать Заказчику Работы в объёме и в сроки предусмотренные в настоящем Договоре.

В соответствии с п.3.17 Подрядчик (ООО "НГСС") не имеет права в независимости от возникших и существующих разногласий с Заказчиком по отдельным видам работ, приостанавливать работы в целом по договору, снижать их темп, если Договором и действующим гражданским законодательством не предусмотрено иное.

Согласно п.3.22 предъявлять Заказчику скрытые Работы, выполняемые в процессе выполнения Работ, для проверки соответствия их выполнения правилам и нормам, указанным в Договоре, с оформлением Сторонами соответствующих актов на скрытые работы.

В свое время Заказчик обязуется согласно п.4.1 произвести оплату выполненных Подрядчиком Работ в размере и порядке, предусмотренными ст. 2 и 6 настоящего Договора, ст. 4.3. осуществлять освидетельствование и оценку совместно с Подрядчиком выполненных Работ и конструктивных Элементов в соответствие с требованием СНиП.

Сдача - приемка работ по Этапам работ, в соответствие с утвержденной рабочей документацией и приложения 3, сдача - приемка Этапов работ, сдача-приемка конечного результата выполненных работ, оформляется: ежемесячно Актом сдачи - приемки работ; в отношении Этапа работ - Актом сдачи - приемки работ по форме КС2,

Справкой о выполненных Работах (формы КС-3); в отношении конечного результата выполненных Работ - Акт приема-передачи выполненных Работ по Договору.

Документом, подтверждающим факт выполнения дополнительных работ является Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1-Д от 28.09.2018 года, за отчетный период с 31.08.2013 г по 30.09.2015 года на сумму 34 785 749,98 руб., и Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1-Д от 28.09.2018 года на сумму 34 785 749,98 руб.

Данные акты были составлены на основании смет Заказчика, которые включают такие позиции как Административно - бытовой городок; Площадка ГРЭС (электро -технические решения - материалы); Наблюдения за осадками фундаментов башни разгрузки и фундаментов под контейнеры электрооборудования TAKRAF; Водоотводная канава, подъездная дорога; Силосный склад; ТЛК, фундаменты 0107-0108; Рубка деревьев, корчевка пней (сосна, береза); Площадка силосного склада. Данная документация после выполненных работ, была выслана Заказчику в 2 (двух) экземплярах. Экземпляр Истца не был возвращен Подрядчику.

Дополнительные работы были выполнены и согласованы, но не были приняты и оплачены заказчиком.

Так между Заказчиком и Подрядчиком существовала переписка, в которой были замечания в ходе исполнения Договора, что подтверждается конкретными письмами, а так же утвержденной сметой, которая не входила в состав Основного Договора N 694ДИиКС от 19.07.10г.

Согласно письмам, Заказчик гарантировал оплату за выполненные дополнительные работы, не учтенные в технической документации.

Сметная документация по форме Enel Engineering and Innovation, к Договору N 694ДИиКС от 19.07.2010 г., Административно - бытовой городок. Связь и сигнализация на общую сумму 5 698 792, 66 рублей.

Входящие письма Enel Engineering and Innovation от 20.04.2011 г., Передача документации; письмо от 15.08.2011 года. Исходящие письма от ООО "Нефтегазспецстрой" от 02.04.2012 года, от 07.08.2012 г. Сметная документация по форме Enel Engineering and Innovation, к Договору N 694ДИиКС от 19.07.2010 г., Стройгородок. Электротехнические решения. На общую сумму 8 039 765, 09 рублей, что подтверждается Входящими письмами Enel Engineering and Innovation от 07.03.2011 года, входящим письмом от 25.03.2011 года - Передача рабочей документации, Исходящим письмом Истца от 27.04.2011 года - Согласование Breakdown.

Сметная документация по форме Enel Engineering and Innovation, к Договору 694ДИиКС от 19.07.2010 г., Стройгородок. Насосная станция пожаротушения N 3. Электроснабжение, на общую сумму 1 360 897,57 рублей, что подтверждается Входящим письмом Enel Engineering and Innovation от 20.04.2011 года - Передача документации. Исходящим письмом Истца от 10.12.2012 года - Согласование расчетов.

Сметная документация по форме Enel Engineering and Innovation, к Договору N 694ДИиКС от 19.07.2010 г., Электротехнические решения площадки ГРЭС чертеж N 823.16-340-ЭТ.08 на общую сумму 882 598, 53 рублей. Входящее письмо Enel Engineering and Innovation от 25.03.2011 года, - Передача рабочей документации.

Исходящие письма ООО "НГСС" 12/12-06/06 от 06.12.2012 года, 12/12-19/06 от 19.12.12 повторно, Исходящее письмо от 30.09.2011 года - Акт приема - передачи материалов Enel Engineering and Innovation к проекту "Площадка ГРЭС. Электротехнические решения".

Сметная документация по форме Enel Engineering and Innovation, к Договору N 35ДИиКС от 19.07.2010 г., Наблюдение за осадками фундаментов башни разгрузки и фундаментов под контейнеры электрооборудования TARKAF на общую сумму 324 693,36 рублей.

Входящие письма Enel Engineering and Innovation от 13.01.2012 года, - передача документации, письмо от 02.04.2012 года - производство работ.

Исходящие письма Истца - от 02.04.2012 года - Дополнительные работы, письмо от 10.02.2012 года - Замена конструкции опор под репер.

Сметная документация по форме Enel Engineering and Innovation, к Договору N 694ДИиКС от 19.07.2010 г., Водоотводная канава. Подъездная дорога на общую сумму 5 649 850, 00 рублей. Приложение - Картограмма отсыпки скальным грунтом площадок для разворота техники NП153; Акт для устройства водоотводной канавы выполняется подъездная дорога шириной 5 м скальным грунтом по болоту.

Сметная документация по форме Enel Engineering and Innovation, к Договору N 694ДИиКС от 19.07.2010 г. - Водоотводная канава. Подъездная дорога на общую сумму 904 000,00 рублей. Приложение - Спецификация элементов к схеме расположения свай. Выполнено 124 шт., Оплачено 122 шт.

Сметная документация по форме Enel Engineering and Innovation, к Договору N 694ДИиКС от 19.07.2010 г. - Испытания образцов бетона (кубиков) на общую сумму 792 000,00 рублей.

Исходящее письмо Истца от 06.09.2011 года - Счета на оплату на общую сумму 792 000, 00 рублей.

Счет на оплату N 15 от 24 июня 2011 года на сумму 45 600,00 рублей; счет на оплату N 16 от 24 июня 2011 года на сумму 110 400, 00 рублей; счет на оплату N 17 от 24 июня 2011 года на сумму 64 800,00 рублей, счет на оплату N 18 от 24 июня 2011 года на сумму 16 800, 00 рублей; Счет на оплату N 19 от 24 июня 2011 года на сумму 146 400, 00 рублей; Счет на оплату N 20 от 24 июня 2011 года на сумму 168,000,00 рублей; Счет на оплату N 21 от 24 июня 2011 года на сумму 240,000,00 рублей.

Входящее письмо Enel Engineering and Innovation от 24.09.2010 года - Бетонная смесь для свай. Сметная документация по форме Enel Engineering and Innovation, к Договору N 694ДИиКС от 19.07.2010 г. - ТЛК.

Фундаменты 0107-0108 на общую сумму 177 587,79 рублей. Счет N 2 от 16.04.2012 года, Авансовый платеж 100% за услуги по отключению воздушной линии наружного освещения 0,4 кВ, воздушной линии продольного электроснабжения 10кВ и воздушной линии автоблокировки 10кВ для монтажа пролетного строения эстакады ст. Малорефтинская на сумму 209 553, 59 рублей.

Платежное поручение N 743 от 20.04.2012 года на сумму 209 553 59 рублей, предоплата за услуги по отключению воздушных линий для монтажа пролетного строения эстакады ст. Малорефтинская Егоршинской дистанции электроснабжения по сч. N 2 от 16.04.2012 года.

Счет-фактура N 1891830000005318/1200000066 от 20.12.2012 года на сумму 209 553,59 рублей. АктN 3 выполненных работ за оказанные услуги на сумму 209 553, 59 рублей.

Сметная документация по форме Enel Engineering and Innovation, к Договору N 694ДИиКС от 19.07.2010 г. - Площадка промбазы пылеподавления на общую сумму 1 718 582,05 рублей. Исходящее письмо Истца от 16.09.2011 года - Площадка промбазы пылеподавления рубка леса попадающего на участок застройки.

Приложение - Сьемка лесополосы в зоне застройки, 1 лист.

Входящее письмо Enel Engineering and Innovation от 14.10.2011 года - Вырубка леса.

Сметная документация по форме Enel Engineering and Innovation, к Договору N 694ДИиКС от 19.07.2010 г - Площадка силосного склада. Электроснабжение на общую сумму 3 888 307,89 рублей.

Входящее письмо от Enel Engineering and Innovation от 14.03.2011 года - Передача документации.

Входящее письмо от 10.05.2011 года - передача документации. Исходящее письмо Истца от 21.01.13 года - Согласование расчетов объёмов и стоимости работ.

Кроме того, 17.11.15 года Заказчику было направлено Уведомление о готовности к сдаче результата выполненных работ по договору строительного подряда N 694ДИиКС от 19.07.2010 года.

Таким образом, Истец в ходе исполнения Договора подряда N 694\ДИиКС от 19.07.10 года выполнило Дополнительные работы, согласованные с Заказчиком на общую сумму 34 785 749, 98 рублей с учетом НДС.

Заказчик оплату выполненных работ Подрядчику гарантировал, что подтверждается письмами, между тем, оплату не произвел.

В целях соблюдения обязательного претензионного порядка Истец в адрес Ответчика были направлены претензии N 14кп/39 ДЮ от 05.09.2018 г. и от 17.12.2018 г. с требованием оплатить образовавшуюся задолженность, которые остались без ответа и удовлетворения. Указанные обстоятельства послужили основанием для подачи искового заявления в Арбитражный суд города Москвы.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик сослался на следующие обстоятельства.

Предъявленные к приемке и оплате Истцом работы согласно акту приемки выполненных работ КС-2 N 1-Д от 28.09.2018 г., справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 1-Д от 28.09.2018 г. по договору N 694/ДИиКС от 19.07.2010 г. за период с 31.08.2013 г. по 30.09.2015 г. Подрядчиком не выполнялись. Доказательства выполнения указанных работ отсутствуют.

В соответствии с п.1.8 Договора Истец обязуется сдать выполненные работы Заказчику (ПАО "Энел Россия") после согласования актов КС-2 и КС-3 с Enel Engegneria e Innovazione S.p.A. (юридический адрес: Viale Regina Margherita, 125-00198 Roma-Italy).

Согласно преамбуле Договора, компания Enel Engegneria e Innovazione S.p.A. является официально назначенным Руководителем проекта по Договору, уполномоченным действовать в интересах Заказчика.

В нарушение п.1.8 Договора, представленные для подписания акт приемки выполненных работ КС-2 N 1-Д от 28.09.2018 г. и справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 1-Д от 28.09.2018 г. по Договору компанией Enel Engegneria e Innovazione S.p.A. не согласованы.

В соответствии с п.5.9 Договора сдача-приемка работ по этапам работ, в соответствии с утвержденной рабочей документацией и приложением N 3, сдачаприемка этапов работ оформляется: ежемесячно Актом сдачи-приемки работ; в отношении этапа работ - Актом сдачи-приемки работ по форме КС-2, справкой о выполненных работах (формы КС-3).

По окончании отдельного этапа работ или работы в целом, Подрядчик (Истец) обязан письменно известить об этом Заказчика (Ответчика), направив ему в течение 5 дней с момента завершения этапа работ, либо работ в целом, документы, указанные в настоящем пункте.

Согласно п. 5.14 Договора Заказчик обязан принять только полностью завершённый отдельный Этап работ или при отсутствии отдельных этапов Работ - результат Работы в целом, согласно Сетевому графику производства работ, при условии, что Работа (отдельный Этап работ) передана надлежащим образом, в сроки и в порядке предусмотренные ст. 5 Договора.

Представленные акт приемки выполненных работ КС-2 N 1-Д от 28.09.2018 г. и справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 1-Д от 28.09.2018 г. по Договору содержат информацию о выполнении разрозненных частей работ в период с 31.08.2013 г. по 30.09.2015 г., то есть по истечении срока от 3 до 5 лет с даты возможно выполненных работ Подрядчиком, указанные акты оформлены с нарушением сроков, установленных пунктами 5.9 Договора и в отсутствии иных доказательств выполнения работ Истцом (в частности, исполнительной документацией) не могут свидетельствовать о надлежащем исполнении обязательств Истца по Договору.

В соответствии с п. 6.2 Договора оставшаяся часть стоимости работ по Договору оплачивается Ответчиком ежемесячно в течение 45 календарных дней с момента получения и принятия Ответчиком полного комплекта оригиналов следующих документов:

- счета Подрядчика;

- акта сдачи-приемки по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ (формы КС-3);

- счет-фактура на полную стоимость выполненных работ по этапу;

- комплекта исполнительной документации на соответствующий этап работ.

В соответствии с п.3.23 Договора Истец обязан своевременно предоставлять Ответчику имеющуюся исполнительную документацию, техническую документацию на поставляемое оборудование необходимую для сдачи-приемки выполненных работ, а также нормальной эксплуатации объекта.

В соответствии с п.3.37 Договора Истец обязан предоставлять Ответчику документацию, необходимую для учета результатов работ, а также документацию, необходимую для использования результатов работ.

В соответствии с п.9.1 Договора приемка этапов работ осуществляется Ответчиком в соответствии с положениями договора, в том числе рекомендуемыми, действующих в РФ нормативных документов и правил, после выполнения Истцом обязательств, предусмотренных договором.

В нарушение указанных пунктов Договора Истец не представил Ответчику: счета-фактуры на полную стоимость выполненных работ по этапу; исполнительную документацию на работы, указанные в актах приемки выполненных работ КС-2 N 1-Д от 28.09.2018 г. (документацию, необходимую для учета результатов работ, а также документацию, необходимую для использования результатов работ).

Отсутствие указанных документов подтверждает довод Ответчика о том, что заявленные к оплате работы фактически не выполнялись.

Если, как утверждает Истец, предъявленные к оплате работы выполнялись в сроки указанные в акте приемки выполненных работ КС-2 N 1-Д от 28.09.2018 г. (с 31.08.2013 г. по 30.09.2015 г.), то на дату подписания Соглашения об урегулировании (26.08.2014 г.) Истец, действуя добросовестно, должен был заявить о выполнении таких работ и необходимости их оплаты, чего сделано не было. Как указано выше в разделе 1.3 отзыва на исковое заявление в период с 27.02.2013 г. по 26.08.2014 г. Истец и Ответчик подписали ряд соглашений к Договору, в которых однозначно определили, что задание Ответчика на выполнение Истцом определенных работ по Договору (ст. 702, 740 Гражданского кодекса РФ) ограничивается работами, выполненными по состоянию на 17.07.2014 г.:

1) 27.02.2013 г. - протокол совещания об урегулировании взаимных претензий по договору N 694/ДИиКС от 19.07.2010 г. и договору N 35/ДИиКС от 27.01.2011 г. Определено, что подлежит оплате в пользу ООО "Нефтегазспецстрой" 11 264 678,19 руб. (без НДС).

2) 17.07.2014 г. - протокол совещания урегулировании взаимных претензий по договору N 694/ДИиКС от 19.07.2010 г. и договору N 35/ДИиКС от 27.01.2011 г. Определено, что подлежит оплате в пользу ООО "Нефтегазспецстрой":

- 11 264 678,19 руб. (без НДС) согласно протоколу совещания от 27.02.2013 г.;

- 5 549 850 руб. (без НДС) по договору N 35/ДИиКС от 27.01.2011 г.

а ООО "Нефтегазспецстрой" обязано вернуть ПАО "Энел Россия" авансовый платеж в размере 16,9 млн. руб. (без НДС) посредством зачета суммы аванса в счет оплаты ПАО "Энел Россия" сумм 11 264 678,19 руб. и 5 549 850 руб.

Также согласовано, что - подлежат завершению ООО "Нефтегазспецстрой" и последующей приемке и оплате ПАО "Энел Россия" работы по договору N 35/ДИиКС от 27.01.2011 г. на сумму не более 5,5 млн. руб. (благоустройство, в т.ч. патрульная дорога);

- никакие другие работы, кроме выполненных ООО "Нефтегазспецстрой" на дату подписания данного протокола не будут выполняться ООО "Нефтегазспецстрой" по договору N 694/ДИиКС от 19.07.2010 г. и договору N 35/ДИиКС от 27.01.2011 г.

3) 26.08.2014 г. - Соглашение об урегулировании. Истец отказывается от любых требований к ПАО "Энел Россия" в части приемки и оплаты любых работ и услуг материалов и оборудования по договору N 694/ДИиКС от 19.07.2010 г. и договору N 35/ДИиКС от 27.01.2011 г., кроме согласованных сторонами в протоколах от 27.02.2013 г. и 17.07.2014 г.

Также в указанном соглашении (п.1) особо отмечено, что ООО "Нефтегазспецстрой" отказывается от требований к ПАО "Энел Россия" о возмещении любого рода дополнительных компенсаций, расходов и убытков, включая, но не ограничиваясь: от требований Подрядчика в части приемки и оплаты каких-либо дополнительных работ (услуг) материалов, оборудования по договору N 694/ДИиКС от 19.07.2010 г. сверх согласованных сторонами в протоколе от 27.02.2013 г. и в протоколе от 17.07.2014 г.

4) 26.08.2014 г. - Дополнительное соглашение N 18 к Договору, которым Стороны Договора определили итоговую стоимость работ по Договору (785 497 884,06 руб., в т.ч. НДС) с учетом всех письменно согласованных сторонами изменений (уточнений) объемов работ по Договору, оформленных дополнительными соглашениями сторон по Договору.

Указанная окончательная стоимость работ оплачена Ответчиком Истцу в полном объеме, что не отрицается Истцом. При этом, пописывая дополнительное соглашение N 18 к Договору Истец в п. 4 согласился, что "С подписанием настоящего Соглашения Подрядчик отказывается от каких-либо требований к Заказчику о возмещении любого рода дополнительных компенсаций, включая, но не ограничиваясь требование об оплате дополнительных работ, поставок, услуг сверх объема, предусмотренного Договором [т.е. объема согласованного Сторонами Договора с учетом исключенных и дополнительных работ], а также любых иных расходов Подрядчика, относящимся к прямым или косвенным затратам, упущенной прибыли, общим накладным расходам, приостановке работ и т.д., по всем работам, поставкам, услугам, осуществленным Подрядчиком и его субподрядчиками до даты настоящего Соглашения".

Таким образом, основания для оплаты работ (даже если бы они фактически выполнялись) отсутствуют, поскольку Ответчик (Заказчик по договору подряда) не давал Истцу (Подрядчик по договору подряда) в каком-либо виде задания на выполнение работ, указанных в акте приемки выполненных работ КС-2 N 1-Д от 28.09.2018 г., а напротив указал на отсутствие необходимости продолжать работы по Договору.

Согласно пункту 1.1 Договора Подрядчик (Истец) взял на себя обязательства выполнить комплекс строительно-монтажных работ подготовительного периода реконструкции системы золошлакоудаления Рефтинской ГРЭС с использованием экологически приемлемых, технологически надежных и экономически целесообразных технологий.

Определенный в Договоре объект - система золошлакоудаления филиала "Рефтинская ГРЭС" ПАО "Энел Россия" - был построен и введен в эксплуатацию Ответчиком в период с 28.02.2014 г. по 05.12.2014 года, что подтверждается Актами о приемке законченного строительством объекта (формы N КС-14) N1 от 28.02.2014 г., N2 от 31.07.2014 г., N3 от 11.08.2014 г., N4 от 27.08.2014 г., N5 от 30.10.2014 г., N6 от 05.12.2014 г. Выполнение работ, указанных Истцом в акте приемки выполненных работ КС-2 N1-Д от 28.09.2018 г. на уже построенном объекте технологически объективно невозможно.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу о том, что заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Кроме того, как верно установил суд первой инстанции, истцом пропущен срок исковой давности.

В соответствии со статьей 195 Гражданского кодекса РФ (далее по тексту - ГК РФ) исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

Общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 ГК РФ (статья 196 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 200 ГК РФ установлено, что течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

Согласно пункту 2 этой же статьи (200 ГК РФ) по обязательствам с определенным сроком исполнения течение срока исковой давности начинается по окончании срока исполнения.

Согласно условиям Договора, сдача Истцом выполненных работ и их оплата Ответчиком происходит в следующем порядке: - в течение 5 рабочих дней с момента завершения этапа работ или работ в целом, Подрядчик (Истец) обязан письменно известить об этом Заказчика (Ответчик), направив акт сдачи-приемки по форме КС-2 и справку по форме КС-3 в отношении выполненных работ (п. 5.9 Договора), а также исполнительную документацию (п. 3.23 Договора);

- в течение 5 рабочих дней Заказчик (Ответчик) обязан рассмотреть представленные Подрядчиком (Истцом) акт сдачи-приемки по форме КС-2 и справку по форме КС-3, подписать их и вернуть Подрядчику или в такой же срок передать Подрядчику мотивированный отказ (п. 5.9 Договора);

- в течение 45 календарных дней после получения Заказчиком (Ответчиком) счета Подрядчика (Истца); подписанных актов по форме КС-2, КС-3; счета-фактуры; исполнительной документации, Ответчик оплачивает стоимость выполненных работ по Договору (п. 6.2 Договора).

Как следует из акта приемки выполненных работ КС-2 N 1-Д от 28.09.2018 г. работы выполнялись Истцом в период с 31.08.2013 г. по 30.09.2015 г. Следовательно, Истец с 30.09.2015 г., действуя добросовестно, знал (должен был знать) о наличии у него права на получение оплаты за выполненные работы и о необходимости совершения для этого действий, предусмотренных Договором:

- до 07.10.2015 г. - направление Ответчику акта сдачи-приемки по форме КС-2 и справку по форме КС-3, исполнительной документации;

- до 14.10.2015 г. - получение от Ответчика подписанного акта по форме КС-2 и справки по форме КС-3, либо мотивированного отказа;

- до 30.11.2015 г. - получение от Ответчика оплаты выполненных работ.

Таким образом, срок исковой давности для предъявления требований Истца об оплате истек 30.11.2018 г. Истец обратился в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением 25.03.2019 г., то есть с пропуском срока исковой давности, что является самостоятельным основанием для отказа в иске.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о несогласии с выводом суда первой инстанции относительно пропуска исковой давности, не принимается судом апелляционной инстанции.

Работы, указанные в акте КС-2 N 1-Д от 28.09.2018, были окончены 30.09.2015.

17.11.2015 Истец направил в адрес Ответчика уведомление о готовности к сдаче результата выполненных работ. В течение 5 рабочих дней Ответчик обязан рассмотреть акт сдачи-приемки по форме КС-2 и справку по форме КС-3, подписать их и вернуть Подрядчику или в такой же срок передать Подрядчику мотивированный отказ (п. 5.9 Договора).

В течение 45 календарных дней после получения Заказчиком (Ответчиком) счета Подрядчика (Истца); подписанных актов по форме КС-2, КС-3; счета-фактуры;

исполнительной документации, Ответчик оплачивает стоимость выполненных работ по Договору (п. 6.2 Договора).

На основании данных пунктов Договора Истец делает вывод о том, что срок оплаты по Договору истек 29.01.2016, а срок исковой давности закончился 29.01.2019.

Истец направлял в адрес Ответчика претензию от 17.12.2018 об оплате выполненных работ, что в силу п. 3 ст. 202 Гражданского кодекса РФ приостановило течение срока исковой давности на срок рассмотрения данной претензии.

Приведенные Истцом доводы являются необоснованными и опровергаются обжалуемым судебным актом, а также доказательствами, представленными в материалы дела.

Срок исковой давности для предъявления требований истца об оплате истек 30.11.2018, истец обратился в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением 25.03.2019.

При исчислении срока исковой давности Арбитражный суд г. Москвы исходил из добросовестного поведения сторон и безусловного следования условиям Договора до его надлежащего исполнения сторонами; сроков выполнения работ, указанных в акте КС-2 N 1 -Д от 28.09.2018 (30.09.2015); сроков совершения Истцом действий, необходимых для получения оплаты:

- до 07.10.2015 - направление Ответчику акта сдачи-приемки по форме КС-2 и справки по форме КС-3, исполнительной документации;

- до 14.10.2015 - получение от Ответчика подписанного акта по форме КС-2 и справки по форме КС-3, либо мотивированного отказа;

- до 30.11.2015 - получение от Ответчика оплаты выполненных работ.

При этом, в определении Верховного суда РФ от 14 марта 2018 г. по делу N 305-ЭС17-18595 указано, что осведомленность о нарушении права на получение оплаты по договору является основанием для начала течения срока исковой давности, поскольку иное толкование противоречило бы требованию определенности гражданского оборота, поскольку позволяло бы осведомленному о нарушении своего права кредитору в течение неоправданно продолжительного времени не заявлять о соответствующем требовании к должнику и пользоваться средством защиты, предназначенным для кредиторов, не осведомленных о нарушении своего права.

Таким образом, довод Истца о направлении в соответствии с Договором уведомления N 200-06/15 от 17.11.2015 о готовности к сдаче результата выполненных работ, которые были выполнены 30.09.2015, подлежит отклонению, поскольку в соответствии с п.5.9 Договора данное уведомление Истец обязан был направить Ответчику в течение 5 рабочих дней с момента завершения работ, то есть до 07.10.2015.

Довод Истца о направлении 17.11.2015 письма о готовности к сдаче результата выполненных работ подлежит отклонению, в силу следующего.

Истцом в качестве доказательства надлежащего уведомления Ответчика было приложено то же самое письмо N 200-06/15 от 17.11.2015 и та же самая накладная GD 375 709 573 WW от 17.11.2015.

Более того, Истцом при рассмотрении в Арбитражном суде дела А40-73724/19-27-665 (иск ООО "Нефтегазспецстрой" к ПАО "Энел Россия" о взыскании задолженности по договору подряда N 35/ДИиКС от 27.01.2011 на сумму в размере 235 408 895,21 руб.) Истец также приложил накладную GD 375 709 573 WW от 17.11.2015 в подтверждение направления уведомления о готовности к сдаче результата выполненных работ.

Этими же документами Истец уже в рамках настоящего дела подтверждает уведомление Ответчика о выполнении работ по Договору N 694/ДИиКС от 19.07.2010 на сумму 34 785 749,98 руб.

Таким образом, Истец использует одну и ту же накладную о направлении неизвестного письма (реквизиты письма в накладной отсутствуют) для доказательства направления Ответчику трех различных уведомлений о работах по двум разным договорам.

При этом в накладной указано, что количество мест отправлений - одно, то есть два письма в данном отправлении находиться не могут. Опись вложения с указанием реквизитов почтового отправления в накладной отсутствует. Учитывая данные обстоятельства, суд критически отнесся как к факту направления уведомления о готовности к сдаче результата выполненных работ, так и к подтверждению данного факта накладной GD 375 709 573 WW от 17.11.2015.

Согласно журналу учета входящей корреспонденции ПАО "Энел Россия", в период с 01.10.2015 по 01.12.2015 ПАО "Энел Россия", не получало письма N 200-06/15 от 17.11.2015 от Истца. В указанный период от Истца были получены только два письма, которые не относятся к заявленным требованиям.

Направление письма N 200-06/15 от 17.11.2015 противоречит п. 5.9 Договора.

В соответствии с данным пунктом Договора, по окончании этапа работ Подрядчик (Истец) обязан письменно известить об этом Заказчика (Ответчика), направив ему в течение 5 дней с момента завершения этапа работ документы (акты по форме КС-2, справку по форме КС.

В письме отсутствует указание на направление Ответчику актов по форме КС-2, справки по форме КС-3. Более того, такие документы, даже если они были приложены к письму N 200-06/15 от 17.11.2015, то были направлены в нарушение сроков, установленных п. 5.9 Договора, что свидетельствует о недобросовестном поведении Истца.

В письме N 200-06/15 от 17.11.2015 отсутствует любая информация, позволяющая идентифицировать, какие именно работы Истец готов сдать и за какой период они выполнены, относятся ли данные работы к тем работам, требование об оплате которых заявлено в исковом заявлении.

Письмо N 200-06/15 от 17.11.2015 подписано неуполномоченным лицом.

Таким образом, довод Истца о необходимости учитывать письмо N 200-06/15 от 17.11.2015 при исчислении сроков исковой давности подлежит отклонению.

Довод Истца о направлении Ответчику претензии от 17.12.2018 также подлежит отклонению, поскольку указанная претензия по Договору была направлена Истцом за пределами срока исковой давности - претензия N 14кп/48 ДЮ-2 от 17.12.2018.

Ссылка истца на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств дела, отклоняется судом апелляционной инстанции, в силу необоснованности.

Арбитражный суд города Москвы исследовал Соглашение об урегулировании от 26.08.2014 и Дополнительное соглашение N 18 от 26.08.2014 к Договору заключенные между Истцом и Ответчиком и установил, что Ответчик (Заказчик по договору подряда) не давал Истцу (Подрядчик по договору подряда) в каком-либо виде задания на выполнение работ, указанных в акте приемки выполненных работ КС-2 N1-Д от 28.09.2018 г., а напротив указал на отсутствие необходимости продолжать работы по Договору.

Согласно п. 6 ст. 450.1 Гражданского кодекса РФ "если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором, в случаях, когда сторона, осуществляющая предпринимательскую деятельность, при наступлении обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором и служащих основанием для осуществления определенного права по договору, заявляет отказ от осуществления этого права, в последующем осуществление этого права по тем же основаниям не допускается, за исключением случаев, когда аналогичные обстоятельства наступили вновь".

Таким образом, подписание сторонами 26.08.2014 Соглашения об урегулировании и Дополнительного соглашения N 18 к Договору с отказом ООО "Нефтегазспецстрой" от каких-либо требований к ПАО "Энел Россия" в счет произведенных в пользу ООО "Нефтегазспецстрой" выплат представляет собой потерю права ООО "Нефтегазспецстрой" на выдвижение новых требований (эстоппель) в результате полного прекращения гражданско-правового конфликта.

Выполнение работ, указанных Истцом в акте приемки выполненных работ КС-2 N 1-Д от 28.09.2018 г. на уже построенном объекте технологически объективно невозможно.

Подтверждением факта невыполнения работ Истцом служат следующие обстоятельства:

В соответствии с п.1.8 Договора Истец обязуется сдать выполненные работы Заказчику (ПАО "Энел Россия") после согласования актов КС-2 и КС-3 с Enel Engegneria e Innovazione S.p.A. (юридический адрес: Viale Regina Margherita, 125-00198 Roma-Italy). Согласно преамбуле Договора, компания Enel Engegneria e Innovazione S.p.A. является официально назначенным Руководителем проекта по Договору, уполномоченным действовать в интересах Заказчика.

В нарушение п.1.8 Договора, представленные для подписания акт приемки выполненных работ КС-2 N 1-Д от 28.09.2018 и справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 1-Д от 28.09.2018 по Договору компанией Enel Engegneria e Innovazione S.p.A. не согласованы.

В соответствии с п.5.9 Договора сдача-приемка работ по этапам работ, в соответствии с утвержденной рабочей документацией и приложением N 3, сдача-приемка этапов работ оформляется: ежемесячно Актом сдачи-приемки работ; в отношении этапа работ - Актом сдачи-приемки работ по форме КС-2, справкой о выполненных работах (формы КС-3). По окончании отдельного этапа работ или работы в целом, Подрядчик (Истец) обязан письменно известить об этом Заказчика (Ответчика), направив ему в течение 5 дней с момента завершения этапа работ, либо работ в целом, документы, указанные в настоящем пункте.

Согласно п. 5.14 Договора Заказчик обязан принять только полностью завершенный отдельный Этап работ или при отсутствии отдельных этапов Работ - результат Работы в целом, согласно Сетевому графику производства работ, при условии, что Работа (отдельный Этап работ) передана надлежащим образом, в сроки и в порядке предусмотренные ст. 5 Договора.

Представленные акт приемки выполненных работ КС-2 N 1-Д от 28.09.2018 и справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 1-Д от 28.09.2018 по Договору содержат информацию о выполнении разрозненных частей работ в период с 31.08.2013 по 30.09.2015, то есть по истечении срока от 3 до 5 лет с даты возможно выполненных работ Подрядчиком, указанные акты оформлены с нарушением сроков, установленных пунктами 5.9 Договора и в отсутствии иных доказательств выполнения работ Истцом (в частности, исполнительной документацией) не могут свидетельствовать о надлежащем исполнении обязательств Истца по Договору.

В нарушение пунктов 3.23, 3.37, 6.2, 9.1 Договора Истец не представил Ответчику: счета-фактуры на полную стоимость выполненных работ по этапу;

исполнительную документацию на работы, указанные в актах приемки выполненных работ КС-2 N 1-Д от 28.09.2018 (документацию, необходимую для учета результатов работ, а также документацию, необходимую для использования результатов работ).

Отсутствие указанных документов подтверждает довод Ответчика о том, что заявленные к оплате работы фактически не выполнялись.

Последний направленный Истцом Ответчику акт выполненных работ по Договору на сумму 2 537 861,87 руб. был подписан 04.03.2013, работы по данному акту были оплачены 15.04.2013, то есть за пять месяцев до даты якобы "выполненных" Истцом работ с 31.08.2013 по 30.09.2015. Следовательно, если следовать логике Истца в период с марта 2013 года по август 2013 года (пять месяцев) на объекте никакие работы не выполнялись, а затем, по непонятным причинам работы возобновились. Данное обстоятельство также подтверждает фактическое отсутствие выполняемых работ.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01.07.2019 по делу N А40-73737/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "НЕФТЕГАЗСПЕЦСТРОЙ" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина