Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2019 г. N 01АП-6310/19

30 сентября 2019 г.

А43-40394/2018

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Тарасовой Т.И.,

судей Насоновой Н.А., Новиковой Л.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новиковой Ю.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Престиж Строй-НН" и общества с ограниченной ответственностью "Дом Торговли" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 16.05.2019, принятое судьей Горбуновой И.А., по делу N А43-40394/2018 по иску общества с ограниченной ответственностью "Престиж Строй-НН" (ОГРН 1085258003764 ИНН 5258077550), к обществу с ограниченной ответственностью "Дом Торговли" (ОГРН 1025202835129 ИНН 525902719,) при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, общества с ограниченной ответственностью "Строй-Отряд НН", о взыскании 1 448 464 руб. и по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дом Торговли" (ОГРН 1025202835129 ИНН 525902719) к обществу с ограниченной ответственностью "Престиж Строй-НН" (ОГРН 1085258003764 ИНН 5258077550) о взыскании 1 745 037,87 руб.

В судебном заседании принимали участие представители:

от истца - общества с ограниченной ответственностью "Престиж Строй-НН" - Ладугин С.А. по доверенности от 18.09.2018 (сроком на 3 года);

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Дом Торговли" -Кривдин С.А. по доверенности от 24.10.2018 (сроком на 1 год);

от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Строй-Отряд НН" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

Общество с ограниченной ответственностью "Престиж Строй-НН" (далее - ООО "Престиж Строй-НН", истец, ответчик по встречному иску) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Дом Торговли" (далее - ООО "Дом Торговли", ответчик, истец по встречному иску) о взыскании 1 448 464 руб., в том числе задолженности в размере 1 411 304, 44 руб., неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ за период с 20.11.2017 по 28.09.2018 в размере 37 160, 97 руб., а также с 29.09.2018 по день фактической оплаты задолженности; расходов на оплату услуг представителя в сумме 100 000 руб. и расходов по оплате государственной пошлины ( с учетом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Строй-Отряд НН" (далее - ООО "Строй-Отряд НН", третье лицо).

Определением суда от 29.11.2018 суд принял к одновременному рассмотрению встречное исковое заявление ООО "Дом Торговли" к ООО "Престиж Строй-НН" о взыскании 1 745 037,87 руб., из которых 880 000 руб. - штраф за несвоевременное устранение возникших по вине генподрядчика нарушений; 500 000 руб. - стоимость составления Заключения о пригодности здания к эксплуатации; 365 038, 87 руб. - удержание в размере 2% от стоимости выполненных работ.

Решением от 16.05.2019 Арбитражный суд Нижегородской области первоначальный иск удовлетворил частично, взыскав с ООО "Дом торговли" в пользу ООО "Престиж Строй-НН" задолженность по договору от 20.03.2017 в размере 1 046 265,35 руб., неустойку в размере 32 748,11 руб. за период с 20.11.2017 по 28.09.2018, а также неустойку начиная с 29.09.2018 по день фактической оплаты, начисляемые на 1 046 265,35 руб., исходя из 0,01%, расходы на оплату представителя 74 494 руб., расходы по оплате государственной пошлины 20 475 руб. В удовлетворении встречных исковых требований отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Престиж Строй-НН" обратилось с жалобой в Первый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции изменить на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оспаривая решение в части отказа во взыскании 369,451,73 руб. названный апеллянт указывает следующее: договор расторгнут по инициативе заказчика, следовательно, подрядчик не может завершить строительство и сдать объект в эксплуатацию; удержание 2% от стоимости договора не привязано к какому-либо гарантийному сроку, оплата 2% обусловлена необходимостью ввода объекта в эксплуатацию, но после прекращения договора подрядчик утратил такую возможность; указанная сумма не является способом обеспечения обязательства по смыслу статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации; договор расторгнут, следовательно, обязанность по оплате этой суммы возникла.

ООО "Дом торговли" также подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По мнению данного апеллянта, суд не применил нормы Градостроительного Кодекса в части передачи исполнительной документации; предоставленная документация была возвращена на доработку; доказательств устранения недостатков нет; выполнение работ без передачи исполнительной документации не имеет потребительской ценности и не подлежат оплате; квитанция к приходно-кассовому ордеру на сумму 60 000 руб. неправомерно принята судом в качестве доказательств несения затрат на оплату услуг представителя; разрешая встречный иск, суд не дал оценку письму N 103 от 12.09.2018; заказчику были переданы документы без участия ООО "Дом Торговли", следовательно, отказ в уменьшении стоимости работ на сумму штрафа неправомерен; без исполнительной документации невозможно ввести объект в эксплуатацию.

Заявители в суде апелляционной инстанции поддержали доводы своих апелляционных жалоб.

Третье лицо явку полномочного представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, по имеющимся в деле материалам.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, между ООО "Дом Торговли" (заказчик) и ООО "Престиж Строй-НН" (генподрядчик) заключен договор генерального подряда от 20.03.2017 (договор) на выполнение следующего комплекса работ: работы по реконструкции Административного торгово-офисного центра - трехэтажного здания блока "Г" по ул. Литвинова, д. 74 "б", 74 (литер В) в Канавинском р-не Нижнего Новгорода (объект) согласно проектной документации, являющейся неотъемлемой частью договора, работы по вводу в эксплуатацию Объекта под "ключ", включая оказание услуг по получению от имени заказчика разрешения о вводе Объекта в эксплуатацию (пункт 1.1 договора).

В рамках действия настоящего договора сторонами заключены дополнительные соглашения от 10.04.2017 N 1, 24.07.2017 N 2, 07.09.2017 N 3, 06.12.2017 N 4, 15.11.2017 N 5, 12.03.2018 N 6, 14.03.2018 N 7, 15.03.2018 N 8.

Стоимость работ и строительных материалов по каждому этапу согласовывается сторонами путем подписания сметы на каждый из этапов работ; общая стоимость работ по договору равна стоимости всех согласованных сторонами смет (пункт 2.1. договора).

Согласно пункту 2.3 договора, ежемесячно не позднее 25 числа текущего месяца генподрядчик сдает выполненные работы заказчику по актам сдачи-приемки работ формы КС-2 и КС-3.

Оплата за выполненные работы производится заказчиком по актам КС-2 и КС-3 за вычетом аванса и 2% от их стоимости в течение 10 банковских дней с момента подписания вышеуказанных актов.

Окончательный расчет в размере 2% производится в течение 10 банковских дней после сдачи объекта в эксплуатацию, но не позднее двух календарных месяцев с момента подписания Акта приемки готового Объекта приемочной комиссией с участием генподрядчика (пункт 2.5).

В соответствии с пунктом 3.1 договора начало выполнения работ с момента выполнения заказчиком пункта 5.1 договора, а также согласования сметы и порядка оплаты. Срок окончания работ: не позднее чем через 30 месяцев с момента начала работ генподрядчика на объекте до сдачи объекта приемочной комиссии.

ООО "Престиж Строй-НН" выполнило работы по договору на общую сумму 18 251 943, 44 руб., что подтверждается подписанными без замечаний актами выполненных работ по форме КС-2 от 03.05.2017 N 1, 20.06.2017 N 2, 11.07.2017 N 3, 20.07.2017 N 1, 14.08.2017 N 4, 06.10.2017 N N 1, 2, 5, 15.11.2017 NN 2, 3, 6, 06.12.2017 NN 3,7, 26.12.2017 N8, 05.03.2018 N1, 31.05.2018 N1, 17.05.2018 N1 на сумму 70 465 руб., N1 на сумму 127 324 руб. и соответствующими справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Платежными поручениями от 11.04.2017 N 68,04.05.2017 N 92, 24.05.2017 N 101, 27.06.2017 N 126,13.07.2017 N 140,05.09.2017 N 178, 11.09.2017 N 185, 14.09.2017 N 187, 26.10.2017 N N 214,215, 216, 20.04.2018 NN 91, 92, 93, 94, 95, 22.06.2018 N 152, 153, 154 ООО "Дом Торговли" произвело оплату выполненных работ в общей сумме 16 840 639 руб.

Письмом от 08.08.2018 N 82 ООО "Дом Торговли" уведомило ООО "Престиж Строй-НН" о расторжении договора в одностороннем порядке с 04.09.2018.

Строительная площадка передана заказчику по акту приема-передачи от 04.09.2018.

Поскольку на момент расторжения договора у ООО "Дом Торговли" имелась задолженность по оплате выполненных работ в сумме 1 411 304, 44 руб., генподрядчик направил в адрес заказчика претензию с требованием оплатить образовавшуюся задолженность.

Письмом от 01.10.2018 N 111 ООО "Дом Торговли" отказалось от оплаты задолженности в связи с уклонением генподрядчика от передачи исполнительной документации.

Неисполнение заказчиком обязательств по оплате выполненных работ послужило основанием для обращения подрядчика в суд с настоящим иском.

В свою очередь, ссылаясь на неисполнение генподрядчиком обязательств по передаче исполнительной документации, ООО "Дом Торговли" обратилось в суд с встречным исковым заявлением о взыскании штрафа за несвоевременное устранение возникших по вине генподрядчика нарушений в порядке пункта 11.4. договора в сумме 880 000 руб.; средней стоимости составления Заключения о пригодности здания к эксплуатации в сумме 500 000 руб.; удержания в размере 2% от стоимости выполненных работ в сумме 365 038, 87 руб.

ООО "Дом Торговли" частично исполнило обязательства по оплате выполненных работ.

Оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 307-310, 702, 711, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд счел доказанным, что на стороне заказчика имеется долг по оплате выполненных работ в сумме 1 411 304, 44 руб.

Вместе с тем суд счел, что обязанность по оплате 369,451,73 руб. ( 2% от стоимости работ) не наступила, поскольку срок исполнения заказчиком встречного обязательства по оплате 2% стоимости выполненных работ отсрочен и определен моментом сдачи объекта в эксплуатацию.

В силу изложенного суд с учетом пунктов 2.3, 2.5 договора пришел к выводу о правомерности требования истца по первоначальному иску о взыскании задолженности по оплате выполненных работ правомерно только в сумме 1 046 262, 35 руб.

Довод ООО "Дом Торговли" о том, что обязанность заказчика по оплате выполненных работ не возникла, поскольку генподрядчик не исполнил обязательства по передаче исполнительной документации в полном объеме, судом отклонен в силу следующего.

По условиям договора генподрядчик обязан ежемесячно производить техническую сдачу выполненных работ техническому надзору заказчика с представлением исполнительной документации (пункт 4.13), которая передается заказчику до начала приемки законченного строительством объекта (этапа работ) (пункт 8.4).

Согласно актам выполненных работ работы по договору приняты заказчиком без замечаний.

В подтверждение факта передачи ООО "Дом Торговли" исполнительной документации в материалы дела представлены соответствующие реестры передачи документов, подписанные со стороны заказчика и ООО "Строй-отряд НН", осуществляющего функции технического надзора.

Согласно письму от 29.08.2018 N 116 заказчику 03.09.2018 переданы акты освидетельствования скрытых работ N N 1-49, проектная документация, журнал производства работ, журнал бетонные работ, журнал входного контроля качества поступивших материалов.

В отзыве от 15.12.2019 ответчик подтвердил получение перечисленных документов.

В рамках проведения мероприятий по государственному строительному надзору Инспекцией государственного строительного надзора Нижегородской области проверялись, в том числе общий журнал работ, специальные журналы по видам выполняемых работ, исполнительная документация, проектная документация. Согласно актам проверок Инспекции государственного строительного надзора Нижегородской области от 24.04.2017 N 519-03/01-03/172, 31.10.2017 N 519-03/01-03/532 нарушений при проведении проверок не выявлено.

Согласно акту плановой проверки от 09.10.2018 N 519-03/01-11/1126 после расторжения договора, нарушений не выявлено, из чего следует, что представленная в ходе проведения проверки исполнительная документация соответствует нормативным требованиям.

В силу статьи 726 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором, либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы.

Исходя из положений статьи 726 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, отказываясь оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине непередачи подрядчиком исполнительной документации, обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования принятого им объекта подряда по прямому назначению. В иных случаях заказчик не лишен возможности истребовать необходимые документы у подрядчика, а выполненные и принятые работы обязан оплатить.

На основании изложенного, в отсутствие доказательств невозможности введения объекта в эксплуатацию, доводы ООО "Дом Торговли" об отсутствии обязанности по оплате работ несостоятельны.

Принимая во внимание представленные в материалы дела акты выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанный сторонами акт сверки взаимных расчетов, отсутствие доказательств невозможности введения объекта в эксплуатацию и использования его по прямому назначению, суд взыскал в пользу истца по первоначальному иску долг в сумме 1 046 262, 35 руб. и неустойку за нарушение сроков оплаты выполненных работ за период с 20.11.2017 по 28.09.2018 в сумме 32 478,11 руб., а также с 29.09.2018 по день фактической оплаты задолженности из расчета 0,01% за каждый день просрочки исполнения обязательства на основании статьи 330 Гражданского кодекса РФ, пункта 11.2 договора.

Рассмотрев требования ООО "Дом Торговли" по встречному иску, суд пришел к следующим выводам.

Требования ООО "Дом Торговли" по встречному иску о взыскании штрафа за несвоевременное устранение возникших по вине генподрядчика нарушений в сумме 880 000 руб. и стоимости составления Заключения о пригодности здания к эксплуатации в сумме 500 000 руб. мотивированы ненадлежащим исполнением генподрядчиком обязанности по предоставлению исполнительной документации, что делает невозможным введение объекта реконструкции в эксплуатацию. В целях введения объекта реконструкции в эксплуатацию необходимо Заключения о пригодности здания к эксплуатации, средняя стоимость составления которого в городе Нижний Новгород составляет 500 000 руб.

В соответствии с пунктом 11.3 договора при нарушении генподрядчиком своих обязательств по договору заказчик направляет генподрядчику письменную претензию с требованием немедленно устранить возникшие нарушения, если они возникли не по вине заказчика. При этом срок устранения нарушений - в течение 5 календарных дней.

Согласно пункту 11.4 договору при несвоевременном устранении возникших по вине генподрядчика нарушений заказчик вправе удержать штраф в размере 10 000 руб. за каждый день просрочки исполнения обязательств.

Судом установлено, что исполнительная документация сдавалась генподрядчиком в соответствии с пунктом 4.13 договора, что подтверждается представленными в материалы дела реестрами передачи исполнительной документации, подписанными со стороны заказчика, ходатайств о фальсификации истцом по встречному иску не заявлено.

ООО "Дом Торговли" в отзыве 15.12.2019 подтверждено получение исполнительной документации в составе: акты освидетельствования скрытых работ N N 1-49, проектная документация, журнал производства работ, журнал бетонные работ, журнал входного контроля качества поступивших материалов.

Доводы истца по встречному иску о несоответствии представленной исполнительной документации нормативным требованиям опровергаются представленными в материалы дела актами проверок Инспекции государственного строительного надзора Нижегородской области.

Иных доказательств нарушения ООО "Престиж Строй-НН" обязательств по договору ООО "Дом Торговли" вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено, также как и доказательств невозможности введения объекта реконструкции в эксплуатацию.

Требование о признании правомерным удержания 2% от стоимости выполненных работ в сумме 365 038, 87 руб., по сути, является возражением на требование истца по первоначальному иску о взыскании задолженности по оплате выполненных работ.

На основании изложенного суд встречный иск оставил без удовлетворения.

Соглашаясь с выводами суда относительно отсутствия оснований для удовлетворения встречного иска, суд апелляционной инстанции считает, что решение по первоначальному иску подлежит изменению в силу следующего.

Полагая правомерным удержание 2% от стоимости выполненных работ, суд исходил из того, что у подрядчика сохраняется ответственность за качество уже выполненных работ (пункт 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзац второй пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора"). Таким образом, сам по себе отказ заказчика от исполнения договора подряда из-за действий (бездействия) подрядчика не является основанием для досрочной выплаты удержания.

Вместе с тем, 2 процента от стоимости выполненных работ, оплата которых предусмотрена после ввода готового объекта в эксплуатацию, не является способом обеспечения обязательств по смыслу статьи 329 ГК РФ. В договоре таким образом сторонами был определен порядок расчетов за выполненные работы.

Поскольку договор между сторонами расторгнут, выплата оставшейся части стоимости работ после ввода готового объекта в эксплуатацию больше не зависела от действий истца.

При таких обстоятельствах первоначальный иск подлежит удовлетворению в полном объеме. Решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании пунктов 3 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В пользу ООО "Престиж Строй-НН" надлежит взыскать задолженность по договору от 20.03.2017 в размере 1 411 304 руб., 44 коп., неустойку в размере 37 160 руб. 97 коп. за период с 20.11.2017 по 28.09.2018, а также неустойку начиная с 29.09.2018 по день фактической оплаты, начисляемую на сумму 1 411 304 руб., 44 коп., исходя из 0,01% за каждый просрочки, расходы на оплату представителя в сумме 100 000 руб.

Довод ответчика о том, что приходно-кассовый ордер о получении представителем от общества 60 000 руб. нельзя принимать в качестве доказательств несения затрат на представителя в связи с нарушением ООО "Престиж Строй-НН" кассовой дисциплины несостоятелен. Указанный документ подтверждает факт несения таких затрат.

Оценив представленные доказательства, апелляционный суд считает, что в пользу истца надлежит взыскать расходы на оплату услуг представителя в заявленной сумме - 100 000 руб.

Указанная сумма отвечает принципу разумности, определена исходя из объема оказанных услуг ( составление претензии, иска, участие в 5-ти судебных заседаниях, подготовка отзывов на встречный иск и др.), сложности дела.

Доказательств чрезмерности названной суммы ООО "Дом Торговли" не представлено.

Доводы апелляционной жалобы ООО "Дом Торговли" судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклонены.

Оценив представленные доказательства, доводы сторон, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения встречного иска. Как следует из материалов дела, исполнительная документация сдавалась генподрядчиком в соответствии с пунктом 4.13 договора, что подтверждается реестрами передачи исполнительной документации, подписанными со стороны заказчика. Ходатайств о фальсификации истцом по встречному иску не заявлено.

ООО "Дом Торговли" в отзыве 15.12.2019 подтверждено получение исполнительной документации в составе: акты освидетельствования скрытых работ N N 1-49, проектная документация, журнал производства работ, журнал бетонные работ, журнал входного контроля качества поступивших материалов.

Доводы о несоответствии представленной исполнительной документации нормативным требованиям несостоятельны и опровергаются актами проверок Инспекции государственного строительного надзора Нижегородской области

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ООО "Дом Торговли" не имеется.

Судебные расходы по первоначальному иску и по апелляционной жалобе ООО "Престиж-Строй НН" относятся на ООО "Дом Торговли".

Расходы по апелляционной жалобе ООО "Дом Торговли" относятся на него.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 16.05.2019 по делу N А43-40394/2018 в части первоначального иска изменить, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Престиж Строй-НН" удовлетворить, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дом Торговли" - оставить без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Дом торговли" (ИНН 5259027619, ОГРН 1025202835129) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Престиж Строй-НН" (ИНН 5258077550, ОГРН 1085258003764) задолженность по договору от 20.03.2017 в размере 1 411 304 руб., 44 коп., неустойку в размере 37 160 руб. 97 коп. за период с 20.11.2017 по 28.09.2018, а также неустойку начиная с 29.09.2018 по день фактической оплаты, начисляемую на сумму 1 411 304 руб., 44 коп., исходя из 0,01% за каждый просрочки, расходы на оплату представителя в сумме 100 000 руб., расходы по оплате государственной пошлины по иску в сумме 27 485 руб. и по апелляционной жалобе в сумме 3000 руб.

В остальной части решение оставить без изменения.

В удовлетворении встречного искового заявления обществу с ограниченной ответственностью "Дом торговли" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.И. Тарасова

Судьи

Н.А. Насонова Л.П. Новикова