Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2019 г. N 17АП-12275/19

г. Пермь

03 октября 2019 г.

Дело N А71-4851/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 октября 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Назаровой В.Ю.,

судей Власовой О.Г., Яринского С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Можеговой Е.Х.,

при участии:

от истца: Микрюкова Л.С. (паспорт, доверенность от 01.07.2019), от ответчика: Мирзеев Р.Т. (паспорт, доверенность от 15.07.2019) - явка в Арбитражный суд Удмуртской Республики,

от третьих лиц представители не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АП КРФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании по средствам организации видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Удмуртской Республики апелляционную жалобу ответчика, акционерного общества "Энергосбыт Плюс",

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 24 июня 2019 года

по делу N А71-4851/2019

по иску публичного акционерного общества "Межрегиональная

распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" в лице филиала "Удмуртэнерго" (ОГРН 1075260020043, ИНН 5260200603)

к Акционерному обществу "Энергосбыт Плюс" в лице Удмуртского филиала (ОГРН 1055612021981, ИНН 5612042824),

третьи лица: Муфтахов Андрей Фаритович; Ардашева Любовь Егоровна; Ходырева Светлана Петровна

о взыскании задолженности по договору электрической энергии,

установил:

Публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" в лице филиала "Удмуртэнерго" (далее - ПАО "МРСК Центра и Приволжья") обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с исковым заявлением к Акционерному обществу "Энергосбыт Плюс" в лице Удмуртского филиала (далее - АО "Энергосбыт Плюс") о понуждении ответчика включить 59 577 кВт.ч в полезный отпуск электроэнергии истца.

Определением суда от 17.04.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: 1. Муфтахов Андрей Фаритович, 2. Ардашева Любовь Егоровна, 3. Ходырева Светлана Петровна (статья 51 АПК РФ).

В заседании суда 18.06.2019 рассмотрено и удовлетворено ходатайство истца об уточнении исковых требований: включить 57 735 кВтч (по актам безучетного потребления N Иж92 от 21.07.2018, N 18-150 Я-Б от 20.06.2018) в объем полезного отпуска, исключив указанный объем из объема потерь, а также принято к рассмотрению ходатайство истца об отказе от исковых требования в части включения в полезный отпуск 1 842 кВтч электроэнергии по акту N Я-17 от 25.05.2018 (статья 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 24 июня 2019 года (резолютивная часть от 18.06.2019) принят отказ от иска в части понуждения включить в объем переданной электрической энергии 1 842 кВт/ч безучетного потребления электрической энергии. Ответчик обязан включить в

объем переданной ПАО "МРСК Центра и Приволжья" электрической энергии 57 735 кВт/ч безучетного потребления электрической энергии. С ответчика в пользу истца взыскано 6000 руб. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины.

Ответчик, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу, в доводах которой указал на то, что при составлении акта N Иж-92 от 21.07.2018 (27 783 кВт.ч.) потребитель Муфтахов А.Ф. отсутствовал, ответчик считает, что имеющиеся в материалах дела документы не подтверждают факт надлежащего уведомления потребителя о необходимости явки для составления акта. Факт нарушения учёта по спорному ПУ выявлен ФБУ "Удмуртский ЦСМ", изложенный в заключении от 06.04.2018, акт составлен спустя более 3 месяца (21.07.2018), при этом Правила не допускают отсрочки для составления акта, Правила предписывают составлять акт непосредственно по факту выявленного нарушения. Также ответчиком оспаривается законность составления акта N 18-150 Я-Б от 20.06.2018 (29 952 кВт.ч.). В данном случае пломба сорвана посторонним лицом (Романов А.П.), который ранее производил на спорном объекте электромонтажные работы, как частное лицо, активных действий Ардашева Л.Е. по вмешательству в работу прибора учёта не было. В материалах дела содержатся документы, свидетельствующие об отсутствии фактического потребления электроэнергии в спорный период, поэтому потребления, в том числе и безучетного не могло быть. Учет потребляемой электроэнергии осуществляется прибором учета тип НЕВА 306 ISO, зав. N007509, принятый к коммерческому учёту в соответствии с актом N б/н от 01.05.2017 с показаниями 67122 квт.ч. Начисление по данному объекту началось с октября 2018 года с показаний 67122 квт.ч. Потому что исходя из формулировки абзаца 13 пункта 2 Основных положений N 442 ни фактического, ни безучетного потребления электроэнергии в спорный период со стороны Ардашевой Л.Е. не имело место быть. Суд не выяснил причины уменьшения показаний ПУ. Тем самым суд не выяснил одно из обстоятельств, которое имеет значение для дела (п.п.1 ч.1 ст. 270 АПК РФ). Факт отсутствия потребления подтверждается в том числе показаниями Ардашевой Л.Е. и договорами на ремонт помещения кафе. Даже, если принять факт наличия потребления, то размер такого потребления составил с 66 041 кВтч. (15.03.2018) по 66 337 кВтч. (20.06.2018) = 296 кВтч., но не 29 952 кВт.ч., как рассчитано истцом. Если потребление и имело место, то крайне низкое ввиду отсутствия работы помещения в качестве кафе-закусочной и проведения ремонтных работ. Расчет необоснованно произведен исходя из 24-часового режима работы помещения. Режим работы Ардашевой Л.Е. представлен в материалы дела в письменных пояснениях, в соответствии с её расчетами количество часов работы кафе с 16.03.2018 по 20.06.2018 г. будет равно 942 часа, а не 2304 часа. Отсюда и объем неучтенно потребленной электроэнергии составит 12 246 кВтч. (942 часа * 0,013 кВт.), а не 29 952 кВт.ч.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить, в удовлетворении иска отказать.

От истца поступил письменный отзыв, находя решение законным и обоснованным, просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители истца доводы письменного отзыва поддержал.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, и установлено судом первой инстанции, между ОАО "МРСК Центра и Приволжья" (исполнитель) и открытым акционерным обществом "Удмуртская энергосбытовая компания" (правопредшественник ответчика, заказчик) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) и покупки электрической энергии для компенсации потерь в электрических сетях от 29.10.2010 N 4 (в редакции протоколов разногласий и дополнительных соглашений) (том 1 л.д. 38-149).

Срок действия договора согласован сторонами в пункте 9.11 - с 01.01.201 по 31.12.2011. По истечении указанного периода в отсутствие заявлений сторон о его прекращении, расторжении на основании пункта 9.2 договора и пункта 2 статьи 540 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) его действие продлено на неопределенный срок на тех же условиях.

Пунктом 2.1 договора предусмотрено, что исполнитель обязуется оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю на праве собственности или ином федеральным законом основании, а также через технические устройства электрических сетей ТСО, а заказчик обязуется оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном договором.

В соответствии с пунктом 2.2 договора Заказчик принимает на себя обязательства продавать электрическую энергию в целях компенсации фактических потерь в электрических сетях (объектах электросетевого хозяйства) Исполнителю. При этом Заказчик продаёт Исполнителю электроэнергию в целях компенсации фактических потерь в электрических сетях Исполнителя в объёме, не обеспеченном покупкой Исполнителем на розничном рынке, и право распоряжения которой принадлежит Заказчику.

Покупка электроэнергии на розничном рынке для компенсации потерь производится Исполнителем в соответствии с требованиями Правил оптового и розничных рынков электроэнергии.

Согласно пункту 4.3 договора ежемесячно в порядке, определенном сторонами в приложении N 5 к договору исполнитель самостоятельно и (или) с привлечением ТСО определяет объемы переданной ему по договору (поставленной потребителям заказчика) электроэнергии.

В соответствии с пунктом 4.4 договора исполнитель самостоятельно и или с привлечением ТСО в порядке, определенном в Приложении N 5 к договору, выявляет, актирует факты безучетного потребления и определяет объемы безучетно потребленной потребителями заказчика электроэнергии.

Пунктом 22 Приложения 5 к договору предусмотрено, что суммарное количество объемов электроэнергии, определенное по актам о безучетном потреблении, составленным в расчетном периоде, подлежит: включению в объем поставленной потребителям заказчика электроэнергии; включению в объем оказанных за расчетный период услуг по передаче электроэнергии; вычитанию из объема электрической энергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в сетях, определенного в установленном порядке за период, в котором составленный надлежащим образом акт о безучетном потреблении передан заказчику.

Расчетным периодом для оплаты оказываемых Исполнителем по настоящему Договору услуг является один календарный месяц (пункт 6.1 договора).

Согласно пункту 6.2 договора исполнитель в срок не позднее 12 числа месяца, следующего за расчетным, представляет Заказчику: акт об оказании услуг по передаче электроэнергии за расчетный месяц (Приложение N 10); сводную ведомость об объемах переданной по Договору (поставленной Потребителям Заказчика) электроэнергии за расчетный месяц (Приложение N 9) и сводный акт первичного учета перетоков электрической энергии (Приложение N 14); счет - фактуру по оказанным услугам; акт об оказании услуг по введению полного или частичного ограничения режима потребления электроэнергии Потребителями и по возобновлению их электроснабжения; сводную ведомость объема электроэнергии, переданного по сетям филиала "Удмуртэнерго" ПАО "МРСК Центра и Приволжья" за расчетный месяц, в виде электронного документа, подписываемого электронной цифровой подписью (Приложение N 15).

Заказчик обязан в течение 5 календарных дней с момента получения от Исполнителя документов, указанных в пункте 6.2. договора, рассмотреть их и при отсутствии возражений подписать представленные документы (пункт 6.3 договора).

Согласно пункту 6.9 договора оплата услуг по передаче электрической энергии производится в следующем порядке. До начала расчетного месяца Исполнитель выставляет Заказчику счет на оплату услуг, исходя из плановых объемов передачи электрической энергии и величин заявленной мощности, указанных в Приложении N 3 к настоящему договору. Заказчик производит оплату по выставленному счету: До 25 числа текущего месяца - 60% стоимости услуг, указанных в счете; Окончательный расчет производится до 15 числа месяца, следующего за расчетным, с учетом платежей, произведенных Заказчиком по выставленному счету, исходя из объемов переданной электрической энергии, указанных в Акте об оказании услуг по передаче. В случае, если на основании выставленного счета Заказчик произвел платеж, размер которого превышает стоимость фактически оказанных исполнителем услуг за расчетный месяц, и отсутствует задолженность заказчика по Договору за прошлые периоды платежа (за исключением задолженности, по которой достигнуто соглашение о порядке ее погашения), сумма превышения засчитывается в счет следующего платежа.

Дополнительными соглашениями от 01.10.2014 и от 16.07.2015 в связи с реорганизацией заказчика и изменением наименования исполнителя в договор внесены изменения в соответствующей части, заказчиком по договору является - ОАО "ЭнергосбыТ Плюс", исполнителем - ПАО "МРСК Центра и Приволжья" соответственно.

11.01.2019 в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись об изменении наименования ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" на АО "Энергосбыт Плюс".

31.03.2018 актом на приемку, замену, проверку, закрытие, демонтаж измерительного комплекса у потребителя Муфтахова А.Ф. по адресу: Завьяловский район, д. Русский Вожой, ул. Звездная д.28, зафиксировано нарушение пломб изготовителя, отсутствие пломбы сетевой организации на приборе учета ЦЭ 6803ВМ7Р31 N 011074074009483 (том 1 л.д. 26).

31.03.2018 счетчик демонтирован, упакован и передан для независимой экспертизы в ФБУ "Удмуртский ЦСМ". Проверка, демонтаж и упаковка, прибора учета производились в присутствии потребителя Муфтахова А.Ф. Соответствующие акты потребителем подписаны без замечаний.

Согласно заключению экспертизы от 06.04.2018 по счетчику ЦЭ 6803ВМ7Р31 N 011074074009483 в конструкцию счетчика совершено постороннее вмешательство с целью занижения потребляемой электрической энергии. При вскрытии счетчика установлено механическое удаление проводов от шунтов к основной плате, что привело к отсутствию учета электрической энергии по фазам В и С (том 1 л.д. 22).

21.07.2018 представителями филиала ПАО "МРСК Центра и Приволжья" руководителем ГУЭ Веркорубовым А.А., ведущим специалистом отдела безопасности Перевозчиковым А.В. составлен акт N Иж92 о несанкционированном вмешательстве в работу прибора учета в отношении потребителя Муфтахова А.Ф. Указанным актом установлено несанкционированное вмешательство в работу прибора учета электрической энергии, а именно, отсутствуют (откусаны кусачками) провода желтого цвета, подводящие сигнал от шурупов к основной плате. Механическое удаление проводов привело к отсутствию учета электроэнергии по фазам В и С. На корпусе электросчетчика установлены две пломбы госповерителя, а должна быть установлена одна пломба с левой нижней стороны корпуса. Пломбы имеют следы механических повреждений в виде оплавленного свинца и насечек, предположительно от плоскогубцев. На крышке клемной колодки электросчетчика отсутствует контрольная пломба сетевой организации (том 1 л.д. 17).

Указанный акт составлен в отсутствие потребителя, надлежащим образом извещенного о времени и месте составления акта об безучетном потреблении.

На основании акта истцом рассчитан объем безучетного потребления электрической энергии в количестве 28 359 кВтч за период с 13.12.2017 по 31.03.2018 (по дату выявления нарушения в учете 06.04.2018) (том 1 л.д. 19). За спорный период по указанному потребителю ответчик начислил и включил в спорный объем полезного отпуска 576 кВт.ч.в связи с чем, истец уменьшил начисления по акту, объем предъявления по акту N Иж 92 составляет 27 783 кВт.ч.

Актом от 25.05.2017 N Я-17 контролером ГУЭ ЯРЭС Кутявиным К.Н. зафиксировано несанкционированное подключение потребительского электрооборудования (электротена), минуя прибор учета в границах балансовой принадлежности потребителя Ходыревой С.П. по адресу: Ярский р-он, д. Пудем, ул. Мира д.68 кв. 1 (том 1 л.д. 29-30). На основании акта истцом рассчитан объем безучетного потребления электрической энергии в количестве 2 160 кВтч за период с 25.02.2018 по 25.05.2018 (том 1 л.д. 31).

За спорный период по указанному потребителю ответчик начислил и включил в спорный объем полезного отпуска 318 кВт.ч.в связи с чем, истец уменьшил начисления по акту, объем предъявления по акту N Я-17 составляет 1 842 кВт.ч.

Также 20.06.2018 представителями филиала ПАО "МРСК Центра и Приволжья" ведущим инженером Степановым Д.А., инженером Зайцевым А.А. проведена проверка группы учета на объекте потребителя - Ардашевой Л.Е. (кафе-закусочная) по адресу: УР, д. Мукши, ул. Советская, д. 8, в ходе которой установлено: срыв контрольной пломбы сетевой организации с клемной крышки счетчика учета электрической энергии без надлежащего уведомления сетевой организации.

По итогам проведенной проверки сетевой организацией составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии юридическим лицом (гражданином), использующим электрическую энергию от 20.06.2018 N 150 Я-Б (том 1 л.д. 12-13).

На основании акта истцом рассчитан объем безучетного потребления электрической энергии в количестве 29 952 кВтч за период с 16.03.2018 по 20.06.2018 (том 1 л.д. 14).

Вышеперечисленные документы направлены истцом в адрес ответчика для включения объема безучетного потребления в полезный отпуск ПАО "МРСК Центра и Приволжья" Между тем письмами от 26.07.2017 N 71403-03-12020, от 24.09.2018 N 71404-07-10279 АО "ЭнергосбыТ Плюс" отказалось включить указанный спорный объем в полезный отпуск истца (том 1 л.д. 15, 20).

Указанные обстоятельства послужили истцу основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Судом принят отказ от части исковых требований (включения в полезный отпуск 1842 кВтч электроэнергии по акту N Я-17 от 25.05.2018) и на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ производство по делу в указанной части прекращено. Заявленные требования судом удовлетворены в полном объеме.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав в судебном заседании пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не установил.

Гражданско-правовые отношения между связанные с оказанием услуг по

передаче электрической энергии на розничном рынке электрической энергии, приобретению электрической энергии в целях компенсации потерь в электрических сетях, регулируются договором от 29.10.2010 N 4, параграфом 6 главы 30 ГК РФ, главой 39 ГК РФ, законодательством об электроэнергетике.

В силу статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", энергосбытовая организация (ответчик), сетевая организация (истец), являются субъектами розничных рынков электрической энергии. Порядок взаимодействия субъектов розничных рынков определяется положениями (правилами), утверждаемыми Правительством Российской Федерации.

К таким правилам относятся Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения N 442).

Согласно пункту 4 Основных положений N 442 сетевые организации приобретают электрическую энергию (мощность) на розничных рынках для собственных (хозяйственных) нужд и в целях компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании объектах электросетевого хозяйства. В этом случае сетевые организации выступают как потребители.

Согласно пункту 188 Основных положений N 442 объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с Основными положениями N 442 объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом, объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с Основными положениями N 442 объем безучетного потребления электрической энергии. Объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в размере его увеличения в связи с выявленным безучетным потреблением подлежит оплате лицом, заключившим с сетевой организацией договор оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точки поставки, в которой было выявлено безучетное потребление.

Таким образом, действующим законодательством и условиями заключенного сторонами договора предусмотрена обязанность гарантирующего поставщика включить в объем оказанных услуг по передаче электрической энергии объем безучетного потребления.

Пунктом 167 Основных положений N 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В силу пункта 2 Основных положений N 442 под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе, в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 189 Основных положений N 442 сетевая организация передает до 10-го числа месяца, следующего за расчетным периодом, соответствующему гарантирующему поставщику способом, позволяющим подтвердить факт получения, информацию об объеме потребления электрической энергии, объеме оказанных услуг по передаче электрической энергии, объеме безучетного потребления электрической энергии, объеме электрической энергии (мощности), подлежащей покупке сетевой организацией в целях компенсации фактических потерь электрической энергии, за этот расчетный период.

Согласно пункту 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Требования к составлению акта указаны в пункте 193 Основных положений N 442.

Находя, представленные в материалы дела доказательства (акты, заключение), надлежащими доказательствами, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, пришел к верному выводу об обоснованности заявленного требования.

Нарушение пломб изготовителя, отсутствие пломбы сетевой организации на приборе учета ЦЭ 6803ВМ7Р31 N 011074074009483 у потребителя Муфтахова А.Ф. зафиксировано актом от 31.03.2018 в присутствии самого потребителя в момент обнаружения нарушения, подтверждено его подписью.

Согласно пункту 81(11) Правил N  354 нарушение пломб свидетельствует о несанкционированном вмешательстве в работу прибора учета.

Кроме того, вмешательство в работу прибора учета подтверждено заключением от 06.04.2018 ФБУ "Удмуртский ЦСМ". Согласно заключению экспертизы от 06.04.2018 по счетчику ЦЭ 6803ВМ7Р31 N 011074074009483 в конструкцию счетчика было совершено постороннее вмешательство с целью занижения потребляемой электрической энергии. При вскрытии счетчика установлено механическое удаление проводов от шунтов к основной плате, что привело к отсутствию учета электрической энергии по фазам В и С.

Указанные документы являются надлежащими и достоверными доказательствами безучетного потребления.

При этом, срок повторной фиксации установленных обстоятельств законодательно не установлен. Возможность составления акта о неучтенном потреблении не в дату проведения проверки предусмотрена абзацем 25 пункта 193 Основных положений N 442, согласно которой лицо, осуществляющее безучетное потребление, должно быть уведомлено о дате и времени составления соответствующего акта.

Вопреки доводам жалобы, доказательства надлежащего уведомления потребителя, имеются в материалах дела. При этом, потребитель неоднократно приглашался на составление акта (письмо от 17.04.2018 N Удэ/П2/Р9-65 с уведомлением - возвращено в связи с истечением срока хранения, письмо от 28.04.2018 N Удэ/П2/Р9-74 с уведомлением - возвращено в связи с истечением срока хранения, письмо от 20.06.2018 N Удэ/П2/Р9-120 с уведомлением - вручено получателю) но он не являлся. В связи с неявкой Муфтахова А.Ф. акт от 21.07.2018 оформлен в присутствии двух незаинтересованных лиц соответствии с п. 85(1) Правил N 354 в момент его составления.

То обстоятельство, что акт составлен по истечении 3 месяцев с момента выявления факта безучетного потребления, не свидетельствует о его недействительности, так как срок составления такого акта законодательно не определен, пункт 192 Основных положений N 442 закрепляет лишь обязанность сетевой организацией составить такой акт. Представленный в материалы дела акт о неучтенном потреблении соответствует требованиям действующего законодательства, содержит сведения о способе и месте осуществления безучетного потребления электрической энергии; о лице, осуществляющем потребление; о дате предыдущей проверки; о приборе учета на момент составления акта; объяснения лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта. Акт подписан незаинтересованными лицами, потребитель присутствовать при составлении акта отказался.

Судом верно отмечено, что период составления акта с момента выявления нарушения с учетом необходимости проведения экспертизы прибора учета и необходимостью надлежащего извещения ответчика о времени составления акта о безучетном потреблении, не превышает разумных сроков, не нарушает права ответчика и третьего лица.

В связи с изложенным суд пришел к верному выводу о том, что указанный акт является надлежащим доказательством подтверждения факта безучетного потребления электроэнергии, выявленного на объекте потребителя Муфтахова А.Ф.

Учитывая, что систематические проверки не проводились, суд обоснованно определил начало периода безучетного потребления электроэнергии с 31.12.2017 по 31.03.2018, что не превышает период в один год (пункт 172 Основных положений N 442).

По факту выявленных нарушений на объекте ИП Ардашевой Л.Е. (кафе-закусочная в д Мукши) судом установлено следующее.

Между АО "ЭнергосбыТ Плюс" и ИП Ардашевой Л.Е. заключен договор энергоснабжения от 01.01.2013 N И1651, по условиям которого гарантирующий поставщик (АО "ЭнергосбыТ Плюс") обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электрической энергии (мощность), оказанные услуги в сроки и на условиях, предусмотренных договором (том 2 л.д.85-88).

Дополнительным соглашением от 11.08.2017 в договор включен спорный объект: Кафе-закусочная, ул. Советская, д. 8 д. Мукши (прибор учета: тип Нева 306 1 S0 3*220/380V 5(60) N 007509, с начальными показаниями 67 122). Также в материалы дела ответчиком представлены ведомости потребления по спорному объекту, из которых видно, что за период: февраль 2018 года - сентябрь 2018 года потребление электроэнергии на спорном объекте отсутствовало.

Согласно представленному ответчиком акту приемки прибора учета от 01.05.2017 (том 2 л.д. 90) прибор учета: тип Нева 306 1 S0 3*220/380V 5(60) N 007509 принят сетевой организацией к учету с начальными показаниями 67 122 кВтч.

Истцом представлены акт проверки спорного прибора учета ИП Ардашевой Л.Е. N 2528 от 15.03.2018, а также фото спорного прибора учета, произведенного в ходе составления актов от 15.03.2018 и 20.06.2018. Так на фото от 15.03.2018 показания прибора учета составили 066041 (что на 1081 кВтч меньше по сравнению с показаниями от 01.05.2017), такие же показания прибора учета зафиксированы в акте проверки N 2529. На фото от 20.06.2018 показания прибора учета составили 066337 (на 296 кВтч больше чем показания в марте 2018 года), данное обстоятельство подтверждает потребление электрической энергии в межпроверочный период март 2018 года - июнь 2018 года, а также косвенно подтверждает возможное вмешательство потребителя в работу прибора учета.

Таким образом, судом верно отклонены возражения о том, что потребление электрической энергии в точке поставки не осуществлялось.

Также в судебном заседании суда первой инстанции ИП Ардашева Л.Е. пояснила, что в период с июня 2017 года кафе не работало, проводились ремонтные работы по договору строительного подряда N 2 от 09.04.2018 (том 2 л.д. 65-69), в конце апреля 2018 года при ремонте крыльца здания кафе возникла необходимость изменения места нахождения прибора учета потребителя, для проведения указанных работ третьим лицом приглашался Романов А.П., сотрудник Якшур-Бодьинского РЭС, который осуществил переустановку прибора учета.

Как следует из представленной в материалы дела объяснительной Романова А.П. (том 1 л.д. 16) следует, что пломба была сорвана во время перемонтажа подводки в кафе, о том, что пломба на счетчике и вводном рубильнике сорвал Романов А. П. службу ГУЭ не предупредил, в связи с чем, ответчик считает, что виновных действий (бездействий) потребителя Ардашевой Л.Е. не имеется.

Судом верно отклонены соответствующие возражения, принимая во внимание следующее.

Пунктом 145 Основных положений предусмотрено, что обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Потребитель обязан обеспечить содержание электроустановок в рабочем состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями правил и других нормативно-технических документов. Он несет ответственность за соответствие расчетного счетчика нормам действующего законодательства РФ, его сохранность.

Обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию (пункт 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6).

В силу пункта 2.11.17 Правил N 6 ИП Ардашева Л.Е., как потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Зная о необходимости перенесения прибора учета, ИП Ардашева Л.Е. обязана была проверить выполненные работы в ходе их приемки, а также известить сетевую организацию о выполненных работах. Выполнение указанных мероприятий являются разумными и добросовестными действиями потребителя, выполняющего соответствующие ремонтные работы на своем объекте.

При этом, в акте N 18-150-Я-Б от 20.06.2018 зафиксирован срыв пломбы сетевой организации с клемной крышки прибора учета потребителя, о каких-либо нарушениях в работе прибора учета, о срыве пломбы потребитель в к надлежащему лицу - истцу с заявкой не обращался.

Более того, допуск к прибору учета постороннего лица не может свидетельствовать об отсутствии виновного поведения со стороны потребителя, как лица ответственного, в том числе и перед истцом за сохранность ПУ.

Безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одними из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, а также несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем (определение ВС РФ от 27.09.2017 по делу N 301-ЭС17-8833).

Акт N 18-150 Я-Б от 20.06.2018 подтверждает срыв пломбы на объекте ИП Ардашевой Л.Е., что квалифицируется действующим законодательством как неучтенное потребление и является основанием для применения расчетного способа определения объема потребления.

Судом также верно отклонены возражения третьего лица относительно применения в расчете безучетного потребления количества часов потребления в размере 24 часа в сутки.

Исходя из буквального толкования подпункта "а" пункта 1 Приложения N 3 к Правилам N 442 не следует, что количество часов в расчетном периоде всегда должно исчисляться исходя из числа часов работы оборудования 24 часа в сутки. Напротив, почасовые объемы потребления электрической энергии определяются по формуле с применением изменяемой величины "Т".

Иное толкование названной нормы приводило бы к отсутствию правового значения в таком показателе формулы, как показатель Т, так как всегда безучетное потребление в сутках равнялось бы 24 часам. При таком понимании рассматриваемой нормы значение Т было бы постоянным и имело не только установленное максимальное значение (8 760 часов), но и подлежащее применению минимальное значение (24 часа).

Истец, настаивая на применении в расчете максимального количества часов в расчетном периоде, тем не менее, не учитывает, что значение Т - является изменной величиной, а потому не лишает права заинтересованную сторону доказывать иными доказательствами фактические часы работы оборудования (статья 65 АПК РФ).

ИП Ардашева Л.Е., выражая несогласие с расчетом истца, произведенным исходя из 24 часов работы энергопринимающих устройств, между тем в нарушение пункта 1 статьи 65 АПК РФ (в том числе и в суде апелляционной инстанции), документально не опровергло указанные доводы истца. Представленный в материалы дела график работы кафе в настоящее время не может быть распространен на предыдущий период, в том числе на период безучетного потребления, в течение которого, со слов потребителя, им производились ремонтные работы.

Более того, следует отметить, что учитывая назначение помещения (кафе), в любом случае часы работы кафе не могут быть связаны с наличием (отсутствием) потребления электрический энергии, принимая во внимание, что третьим лицом не представлено доказательств выключения специального оборудования в часы не работы кафе для хранения продуктов и т.д.

При отсутствии доказательств того, что энергопринимающие устройства не использовались круглосуточно, представленный истцом расчет проверен судом, признан верным. Иное не доказано и не согласовано третьим лицом с ГП и ТСО (статья 65 АПК РФ).

Таким образом, исковые требования об обязании ответчика исполнить обязательство путем включения объем выявленного истцом безучетного потребления электрической энергии в размере 57 735 кВт/ч в объем переданной истцом потребителям электрической энергии обоснованы, подтверждены материалами дела, и соответствии с положениями статей 309, 310 ГК РФ, пунктов 2, 179, 188, 184 Основных положений N 442 и условий договора на оказание услуг по передаче электрической энергии (мощности) и покупки электрической энергии для компенсации потерь в электрических сетях от 29.10.2010 N 4 удовлетворены обоснованно.

Суд апелляционной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов суд апелляционной инстанции не усматривает.

С учетом изложенного, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ для отмены (изменения) судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на ее заявителя в силу ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 24 июня 2019 года по делу N А71-4851/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

В.Ю. Назарова

Судьи

О.Г. Власова С.А. Яринский